AP4191-2022(62057) — Corte Suprema

AP4191-2022(62057)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 1395 de 2010Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por JISG, en su condición de representante de las víctimas, por haber sido interpuesta en contra de una decisión dictada en primera instancia por un Tribunal Superior, y así lo dispone el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción pena / INVESTIGACIÓN PENAL - Finalidades l / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal del ejercicio de la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y cuando no hay mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: contenido y alcance Tesis: «3. Conforme lo determinan los artículos 250 de la Constitución Nacional y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un delito corresponde a la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esta función, el legislador facultó a la Fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no exista mérito para acusar. La investigación penal tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar e individualizar a los presuntos responsables de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer la acción punitiva del Estado. En los eventos en que la Fiscalía, luego de analizar los resultados obtenidos en sus averiguaciones preliminares, concluye de las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba, o la información acopiada legalmente, que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella, en términos de inferencia razonable, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías. Sin embargo, si la Fiscalía al llevar a cabo esta labor establece que se configura alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, está facultada para solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento. En este último caso, por causales objetivas. El instituto de la preclusión de la investigación penal permite la terminación del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en él. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación, por lo que está investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada. Por consiguiente, la solicitud de preclusión no solo debe precisar con exactitud la causal invocada, sino ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan al juez de conocimiento declarar acreditada su estructuración. En otras palabras, que respecto de la causal que se invoca no “exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva Tesis: «En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se accedió a la preclusión en este caso, que prevé como motivo de improcedencia de la acción penal la atipicidad del hecho investigado, la Corte ha dicho que: “(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido.” Igualmente, la Corte ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado,». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / DERECHO ADMINISTRATIVO - Régimen probatorio / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «Sobre el delito por el que fue denunciado el doctor JELV, el artículo 413 del Código Penal establece: ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. Los elementos del tipo penal objetivo están constituidos por: (i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público; (ii) que profiere resolución, dictamen o concepto y (iii) que es manifiestamente contrario a la ley. Sobre este último elemento, la Corte ha dicho que este presupuesto no solo se configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, sino, además, cuando la providencia carece de motivación. [...] 5. Al realizar el análisis correspondiente, la Sala advierte, en primer lugar, que no existe discusión alguna sobre la calidad de funcionario público del doctor JELV, quien se desempeñaba para el 14 de junio de 2012, y aún lo hace, como Juez 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo, departamento de Sucre. En segundo lugar, que en el análisis correspondiente de la sentencia emitida por el doctor LV, sólo se tendrán en cuenta las pruebas incorporadas al proceso de reparación directa promovido en contra del municipio de Corozal con ocasión de la muerte violenta de EJSM, pues como lo establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil -aplicable para la época de los hechos y en virtud del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo—, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Por consiguiente, no se tendrán en cuenta en este análisis los documentos que fueron excluidos por el Tribunal, aportados tanto por el denunciado como por la Fiscalía, porque no formaron parte del proceso administrativo. En tercer lugar, es claro, que, si bien en la parte resolutiva de la sentencia cuestionada se declaró probada la excepción eximente de responsabilidad del hecho de un tercero que fue propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, se denegaron las súplicas de la demanda, en la sentencia se analizaron dos temas, como bien lo analizó el A quo. El tema principal se centró en establecer si el municipio de Corozal era responsable administrativamente por la muerte violenta de EJSM [...]. El análisis realizado por el juez sobre este tema, lo llevó a concluir que resultaba imposible responsabilizar al municipio de Corozal por cuanto, en el proceso, no existían pruebas que demostraran los aspectos señalados en la demanda como constituyentes de la falla del servicio por parte de la entidad estatal. [...] Sobre este aspecto, advierte la Sala, el apelante no hace reclamo alguno, pues centra su inconformidad en el segundo aspecto tratado, es decir, en la declaratoria que hizo el juzgado sobre la existencia de la causal eximente de responsabilidad, relativa al hecho de un tercero. Según su reclamo, el juez administrativo no podía dar por probada esta eximente a partir del informe de policía judicial relacionado con la investigación penal que se seguía por el homicidio de EJSM. Dicha imposibilidad, se centraba, en su opinión, en que en la sentencia de segunda instancia del proceso penal en que se absolvió a FRGP, alias “[…]”, como autor del homicidio, se indicó que los informes de policía judicial no son prueba, y no pueden ser valorados como tal. Situación que, según el apelante, no conoció el juez administrativo por dos razones. La primera porque al no recibir respuesta sobre la fiscalía 3ª, a la que había indicado el demandante se debía pedir la copia del proceso penal, no ordenó de oficio pruebas para subsanar este hecho que arrojaba oscuridad en el proceso. La segunda, porque el juez no consultó el sistema de información del Sistema de Gestión Judicial siglo XXI con el fin de establecer el estado del proceso. La Sala advierte que la argumentación del demandante es desacertada. En primer lugar, por cuanto olvida que, si bien en el proceso penal los informes de policía judicial no pueden ser tenidos como prueba, eso no ocurre en el proceso administrativo. En efecto, el artículo 221 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, al referirse a los medios de prueba, en su artículo 175, señala que: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez.” Es claro, entonces, que a la luz de estos preceptos era legalmente válido que el juez LV formara el convencimiento a partir de los documentos aportados en el proceso, entre los cuales se encontraba el informe de policía judicial que había sido anexado a la demanda, y respecto del que el demandante solicitó ser tenido como prueba. En esos informes aparecía como sospechoso del homicidio FRGP, alias “Rafita”, pues no sólo se indicó que en la entrevista realizada a NRGP había manifestado que su esposo no tenía amenazas, sino que sentía miedo de esta persona por haberlo perseguido un mes antes cuando intentaba hurtar en los locales de la plaza de mercado. Situación esta última que, de acuerdo con el mismo informe, fue corroborada por sus compañeros GOS y MGVC, cuando fueron entrevistados. Estas dos últimas entrevistas, igualmente, aparecen anexadas al informe y, por ende, a la demanda de reparación directa. Al no haber otra prueba dentro del proceso administrativo que indicara lo contrario, pues tanto el demandante como el demandado se caracterizaron por incumplir con la carga de la prueba exigida en los procesos administrativos, es claro que para el momento en que se dictó la sentencia, la verdad del proceso establecida mediante el informe de policía judicial y las entrevistas de los dos compañeros de trabajo, era que la muerte violenta de EJSP había sido obra de delincuencia común e, igualmente, que el principal sospechoso de este hecho era FRGP. En segundo lugar, por cuanto, si bien el denunciante cuestionó que el juez LV no decretó pruebas de oficio, es claro que al no existir aspecto alguno que arrojara “oscuridad” sobre los hechos, no había razón para que el juez utilizara las facultades otorgadas por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece: “En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar las pruebas de oficio que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.” Y, finalmente, en tercer lugar, en razón a que resulta totalmente improcedente señalar que los jueces están obligados a consultar en el sistema de Sistema de Gestión Judicial siglo XXI el estado de otros procesos, así hayan sido mencionados en un trámite judicial, pues no existe norma alguna que lo indique. Para la Sala, como lo fue para el A quo, en los términos analizados, no se puede predicar que la decisión de declarar la existencia de la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero haya sido manifiestamente contraria a la ley, como lo pretende el denunciante y representante de las víctimas JISG. Esta decisión, según se analizó, la tomó el doctor JELV como resultado del análisis de la prueba aportada al proceso. Al no adecuarse la conducta desarrollada por el juez LV al elemento descriptivo del tipo penal de prevaricato por acción, relativo a haber proferido “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, su conducta es atípica. Por ende, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Superior de Sincelejo de precluir la acción penal seguida en su contra». COMPULSACIÓN DE COPIAS - No es susceptible de recursos Tesis: «[...], en cuanto al segundo aspecto de inconformidad manifestado por el apelante, esto es, a la decisión de compulsar copias para que se investigue la posible conducta en que pudieron incurrir NRGP y el personero municipal JLMÁ -la primera por haber declarado el 9 de agosto de 2012 ante la personería de Corozal que la muerte de su esposo se derivó del conflicto armado, y el segundo al certificar el 12 de julio de 2007 que se trató de un asesinato selectivo llevado a cabo por causa del conflicto armado—, la Sala advierte que al haber sido tomada por el Tribunal Superior de Sincelejo en desarrollo del deber del servidor público de hacerlo cuando advierta de la posible ocurrencia de delitos, esa decisión no es apelable». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Improcedencia Tesis: «[...], la Sala no accederá a la solicitud de compulsar copias para investigar la actuación del abogado ÁADB, por improcedente, máxime al tener en cuenta que el mismo apelante afirmó que promovió acción disciplinaria en su contra, aunque no fue sancionado». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: no se pronuncia sobre escrito anexado extemporáneamente / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «[...], encontrándose en trámite la segunda instancia, el recurrente allegó un escrito en el que, en esencia, insiste en los argumentos ya expuestos al momento de sustentar el recurso, la Sala se abstendrá de reseñarlo y de emitir pronunciamiento al respecto, por ser extemporáneo, en atención a los términos establecidos en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. En síntesis, al estar probado que la conducta por la que fue denunciado el doctor JELV es atípica, se confirmará la decisión de preclusión dictada por el Tribunal de Sincelejo a su favor».

CUI 70001600103720210137101 SEGUNDA INSTANCIA NÚMERO INTERNO 62057 JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4191-2022 Radicación 62057 Acta 213 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante de las víctimas contra la decisión del 13 de junio de 2022 del Tribunal Superior de Sincelejo que precluyó la investigación por el delito de prevaricato por acción a favor de JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA, Juez 8º Administrativo de esa misma ciudad HECHOS: El 3 de agosto de 2021 José Ignacio Sierra González formuló denuncia penal en contra del Juez 8º Administrativo de Sincelejo JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA por el delito de prevaricato por acción, y en contra del fiscal Álvaro Porto Espinosa, por el delito de fraude procesal.

El denunciante afirmó, que el 14 de junio de 2012 el doctor LORDUY VILORIA profirió sentencia manifiestamente contraria a la ley en el proceso que por reparación directa promovió su progenitora Nilfa del Rosario González Pérez, por medio del abogado Álvaro Díaz Bohórquez, en contra del Municipio de Corozal a raíz de la muerte violenta de su esposo Emerson José Sierra Méndez, acaecida el 4 de noviembre de 2005 mientras se encontraba realizando las funciones de celador de la plaza de mercado municipal.

Según dijo, la muerte de su padre fue consecuencia de un atentado terrorista derivado del conflicto armado por su condición de líder social y Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda “las Brujas” del municipio de Corozal, pero el Juez 8º declaró probada la excepción eximente de responsabilidad de hecho de un tercero presentada por el apoderado del Municipio, e, indicó, que su muerte fue ocasionada por delincuencia común, fundado en el informe de policía judicial del 10 de noviembre de 2005 que había sido anexado por el abogado demandante.

Señaló que el denunciado no motivó la decisión. Y, fundamentalmente, valoró como prueba el informe de policía judicial pese a que el Tribunal Superior de Sincelejo el 11 de marzo de 2008, al revocar la sentencia condenatoria de Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita, señalado inicialmente como autor del homicidio de su progenitor, determinó como contrario a la ley la valoración que en el mismo sentido llevó a cabo la juez de primera instancia. De otra parte, afirmó que el Fiscal Álvaro Luis Porto Espinosa incurrió en el delito de fraude procesal cuando realizó la investigación por la muerte violenta de Emerson José Sierra Méndez, pues no la orientó hacía el hecho de terrorismo materializado en su contra, sino a un homicidio realizado por delincuencia común y, de manera concreta, llevado a cabo por Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita”, quien al parecer había sido sorprendido por Sierra Méndez, días antes de su muerte, tratando de hurtar en los locales.

Si bien la Juez Segunda Promiscuo del Circuito de Corozal dictó sentencia condenatoria en contra de Francisco Rafael González Pérez como autor del homicidio de Emerson José Sierra Méndez, el Tribunal Superior de Sincelejo, en segunda instancia, la revocó y, en su lugar, dictó sentencia absolutoria a su favor. Situación de la cual no se enteró el Juez LORDUY VILORIA, por haber omitido ordenar la incorporación de este proceso en el de reparación directa, como se lo solicitó el demandante y, adicionalmente, no consultar el estado del proceso en el Sistema de Gestión Judicial siglo XXI.

Señaló, además, que cuando él alcanzó la mayoría de edad, adelantó varias acciones para tratar de resarcir los perjuicios que le fueron ocasionados a él, su progenitora y su hermana, entre las que destacó que: (i) promovió acción disciplinaria en contra del abogado Álvaro Díaz Bohórquez por descuidar el proceso de reparación directa, pero no fue sancionado;

(ii) instauró acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales vulnerados con la decisión dictada en el proceso de reparación directa, acción que no tuvo éxito por haber sido interpuesta seis años después de emitida la sentencia, situación que fue confirmada por el Consejo de Estado cuando él impugnó la declaratoria de improcedencia del amparo;

(iii) solicitó a la Procuraduría que insistiera ante la Corte Constitucional en la revisión de los fallos de tutela, pero dicho órgano decidió no insistir y, finalmente, (iv) presentó denuncia penal en contra del juez JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA y los fiscales Álvaro Porto Espinosa y Alfonso Mogollón Gil. Con estas acciones, según dijo, ha pretendido que se declare nula la sentencia del proceso de reparación directa y se reconozcan los graves perjuicios ocasionados por el homicidio de su padre a su núcleo familiar.

Reiteró que su muerte se derivó de un acto de terrorismo llevado a cabo en desarrollo del conflicto armado, y así fue certificado el 12 de junio de 2007 por el Personero Municipal de Corozal en un oficio dirigido a la Agencia Presidencial para la Acción social y la Cooperación Internacional (Acción Social), en la que indicó que Emerson José Sierra Méndez fue “víctima de asesinato selectivo e individual, por motivos ideológicos y políticos, en el marco del conflicto armado interno”.[footnoteRef:1] [1: Archivo magnético primera instancia, cuaderno MP Fiscalía 2, folios 55 al 67.] ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 5 de agosto de 2021, la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre asignó el asunto a la Fiscal 1º delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo. En desarrollo del programa metodológico, la funcionaria solicitó copia íntegra del proceso de reparación directa radicado 2008-00027-00 adelantado por el Juzgado 8º Administrativo de Sincelejo, y del expediente penal adelantado por el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Corozal, bajo el radicado 2006-00083-00.

También de la documentación requerida para establecer la calidad de Juez de JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA. 2. En la audiencia realizada el 28 de abril de 2022, la Fiscalía solicitó al Tribunal Superior de Sincelejo la preclusión de la acción penal por la causal establecida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “atipicidad del hecho investigado”.

Luego de relacionar los hechos indicados en la denuncia y realizar un recuento del proceso que por reparación directa se tramitó en el Juzgado 8º Administrativo de Sincelejo, la Fiscalía afirmó que no encontró irregularidad alguna en el procedimiento adelantado ni en la sentencia. En relación con el proceso, aseveró la Fiscalía que el juzgado dio cumplimiento a los artículos 315 al 320 y 330 del Código de Procedimiento Civil, como también a los artículos 86, 168, 169 y 209 del Código Contencioso Administrativo, pues admitida la demanda, decretó las pruebas solicitadas por el demandante, entre las que estaba allegar copia del proceso penal que adelantaba la Fiscalía 3ª.

Adicionalmente, solicitó al ente investigador que de no reposar en su despacho el expediente, diera traslado de la solicitud a la Fiscalía correspondiente. Agotado el término probatorio, el juez dispuso la presentación de los alegatos por las partes, aunque sólo presentó los suyos el delegado del Ministerio Público, quien señaló que no se probó la falla en el servicio y advirtió que el empleador de Emerson José Sierra Méndez no era el municipio sino la microempresa de aseo, vigilancia y otros servicios de Corozal ASEVICOR, a la que se habían asociado los celadores y aseadoras de la plaza de mercado, pues así se indicó en los hechos de la demanda.

Respecto de la sentencia, afirmó la Fiscalía que los documentos señalados por el denunciante no fueron valorados por el doctor LORDUY VILORIA por cuanto, si bien los demandantes contaban con estos, no los aportaron al proceso. Recordó que, conforme al procedimiento civil y contencioso administrativo, quien afirma unos hechos está en la obligación de aportar las pruebas correspondientes, es decir, tienen la carga de la prueba, pues como lo determina el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil la decisión judicial correspondiente debe fundarse en las pruebas aportadas al proceso.

La Fiscalía señaló, además, que las pocas pruebas aportadas permiten establecer, en primer lugar, que el empleador de Sierra Méndez no era el municipio de Corozal sino la microempresa ASEVICOR, tal y como lo dejó en claro el demandante en el hecho número 3 de la demanda. En segundo lugar, que los testimonios aportados con la demanda correspondientes a los compañeros de trabajo de Emerson José Sierra Méndez no hacen referencia a su condición de líder social o que fuera víctima de los grupos armados ilegales.

Tampoco mencionaron que éste les hubiera hecho manifestaciones de estar amenazado, y sólo relataron que él había perseguido días antes de los hechos a un joven apodado “Rafita”, quien intentaba ingresar a los locales para hurtar. También, agregó la Fiscalía, que si bien el informe de policía judicial que aparece en la demanda no está catalogado como prueba, allí se relaciona la entrevista de Ninfa del Rosario González Pérez, esposa de Sierra Méndez, quien en ningún momento afirmó que éste era un líder social, como sí lo hizo en la declaración que rindió ante la Unidad para la Atención de Víctimas que dio origen a la resolución 2012-4322 del 21 de noviembre de 2012, en la que se ordenó la inscripción como víctima del conflicto armado.

Después de señalar que en el trámite de reparación directa se garantizó el debido proceso y se respetaron los derechos de las partes, y que en la sentencia no se observó acto manifiestamente contrario a la ley, la Fiscalía indicó que no están presentes los elementos de la tipicidad objetiva del prevaricato por acción de que trata el artículo 413 del Código Penal.

Por consiguiente, reiteró la solicitud de ordenar la preclusión del proceso. 3. El Tribunal aclaró que la denuncia no solamente se formuló en contra del juez JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA sino también contra los fiscales Álvaro Luis Porto Espinosa y Alfonso Mogollón Gil, quienes actuaron en el proceso penal que se siguió por el homicidio de Emerson José Sierra Méndez, y la Fiscalía igualmente solicitó la preclusión de la acción penal que se sigue en su contra, pero el Tribunal se declaró impedido para conocer de esta y la remitió a la Sala de conjueces.[footnoteRef:2] El representante de las víctimas, por su parte, confirmó que la Sala de conjueces aceptó el impedimento manifestado por el Tribunal y fijó fecha para la audiencia, aunque después, mediante auto del 18 de mayo de 2022, aceptó la solicitud de la Fiscalía de retirar la solicitud de preclusión, en razón a que la investigación correspondiente se debió llevar a cabo por el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 y no por la Ley 906 de 2004, y remitió la solicitud a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.[footnoteRef:3] [2: Archivo magnético grabación audiencia de preclusión 08cdFOLIO27, minutos 03.77 al 05.02.] [3: Archivo magnético grabación audiencia de preclusión 08cdFOLIO27, minutos 1,24.37 al 1.25.40. ] DECISIÓN APELADA: El Tribunal Superior de Sincelejo aceptó la petición de la Fiscalía y ordenó la preclusión de la acción penal seguida en contra del Juez 8º Administrativo JORGE ELÍECER LORDUY VILORIA, al concluir que su conducta es atípica, pues al dictar la sentencia del 14 de junio de 2012 en el proceso de reparación directa promovido con ocasión de la muerte violenta de Emerson José Sierra Méndez, no profirió resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley.

Igualmente, dispuso compulsar copias para que se investigue la conducta de Nilfa del Rosario González Pérez y a Jorge Luis Moreno Ávila personero municipal de Corozal. Inicialmente, el Tribunal determinó que no debía ser objeto del análisis de la tipicidad del delito de prevaricato por acción, la versión del denunciante y de su progenitora relativa a que la muerte de Emerson José Sierra Méndez se produjo por su condición de líder social y en desarrollo del conflicto armado, pues no aparece documento alguno que así lo indique en el proceso administrativo de reparación directa.

Por consiguiente, dispuso no tener en cuenta los documentos que se refieren a esta versión, como son: (i) la resolución 2012-43222 del 21 de noviembre de 2012 por medio de la cual la Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas ordenó inscribir en el registro único de víctimas a Nilfa del Rosario González Pérez; (ii) la certificación del 12 de junio de 2007 expedida por el personero municipal de Corozal Jorge Luis Moreno Ávila, en la que indicó que Emerson José Sierra Méndez fue víctima de un asesinato selectivo por móviles ideológicos y políticos, en el marco del conflicto armado interno y, (iii) la declaración que rindió Nilfa del Rosario González Pérez ante la personería municipal de Corozal el 9 de agosto de 2012 para lograr que la reconocieran como víctima del conflicto armado por desplazamiento y por la muerte violenta de su esposo.

Del examen de estos documentos, el Tribunal concluyó que la intención de Nilfa del Rosario González Pérez, al elaborar la versión relativa a que el fallecimiento de su esposo ocurrió por causa del conflicto armado interno, fue la de obtener de manera irregular los beneficios que otorga el Estado a las víctimas del conflicto armado, cuando ella no lo es.

Beneficios que obtuvo, según el análisis del Tribunal, con la declaración rendida por ella el 9 de agosto de 2012 ante la personería de Corozal y la certificación que había expedido el personero de ese municipio Jorge Luis Moreno Ávila el 12 de julio de 2007. Ante esta conclusión, ordenó compulsar copias para investigarlos, a la primera por los posibles delitos de falso testimonio y fraude procesal, y al segundo por el posible delito de falsedad ideológica en documento público.

El Tribunal señaló, igualmente, que tampoco podía tenerse en cuenta los siguientes documentos: (i) la copia del proceso penal en el que finalmente se absolvió a Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita”, como autor del homicidio de Emerson José Sierra Méndez, pues no hizo parte del expediente administrativo; (ii) los documentos relacionados con la acción de tutela presentada José Ignacio Sierra González por cuanto fue presentada 6 años después de haberse dictado la sentencia en el proceso administrativo;

(iii) el recorte de prensa que informó sobre el incendio de un quiosco ocurrido el 8 de mayo de 2013 en cercanías a la casa en donde vivía Nilfa del Rosario González Pérez con sus hijos, en razón a que este hecho, ocurrido años después de la muerte de Sierra Méndez, nada tuvo que ver con la expedición de la sentencia cuestionada y, finalmente, (iv) por la misma razón anterior, la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre del 22 de abril de 2015 por la que se condenó a la nación al pago de perjuicios materiales por la detención injusta de Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita”, en el proceso que se le siguió por la muerte de Emerson José Sierra Méndez.

Al analizar la sentencia dictada el 14 de junio de 2012 por el doctor LORDUY VILORIA, el Tribunal señaló que no encontró ninguna irregularidad, pues, en primer lugar, la decisión no vulneró el principio de coherencia. El denunciante, recordó el Tribunal, se limitó a señalar la vulneración del principio de coherencia, pero no argumentó en qué pudo consistir dicha la violación. Dicho principio, precisó el Tribunal, establece que el juez debe tomar la decisión de fondo con base en los hechos, las pretensiones de las partes y las excepciones propuestas por el demandado.

Cuando se desconoce este principio, indicó el Tribunal, el juez falla ultrapetita o extrapetida, situación que en el presente caso no ocurrió. En segundo lugar, el Tribunal concluyó que el doctor LORDUY VILORIA no desconoció el deber de practicar pruebas de oficio, pues dichas pruebas deben ser ordenadas cuando la ley así lo dispone o para esclarecer algún punto oscuro de la controversia, teniendo especial cuidado de no promover la inactividad de las partes, quienes tienen la carga de prueba en materia civil y administrativa.

El principio de la carga de la prueba, según recordó el Tribunal, se estableció desde los Romanos y, aunque con el avance del derecho se ha morigerado al propender más por el derecho material, sigue siendo vigente dicha obligación para los sujetos procesales, quienes de incumplir con esta carga corren el riesgo de perder el proceso. El Tribunal señaló, igualmente, que en el presente caso el abogado demandante no solicitó prueba alguna para acreditar la falla en el servicio.

No pidió pruebas para acreditar, por ejemplo, que Emerson José Sierra Méndez no contaba con los elementos necesarios para su seguridad personal o que tan sólo contara con un palo para defenderse, o que solicitó al municipio los elementos necesarios para dicho fin y le fueron negados, o que hubiera dado aviso al municipio sobre alguna amenaza que no hubiera sido atendida por dicha entidad.

La demanda, en criterio del Tribunal, fue inadecuadamente presentada no sólo porque la entidad demandada debió ser la microempresa ASEVICOR para la que trabajaba Sierra Méndez, sino, fundamentalmente, por no haber aportado o solicitado las pruebas requeridas para sustentar la falla en el servicio. Indicó que la Corte Constitucional ha señalado que en los procesos civiles y administrativos el juez no puede hacer el trabajo de los abogados litigantes ni sustituir a las partes.

Observó, igualmente, que ni siquiera la parte demandada solicitó pruebas para sustentar las excepciones propuestas, y sólo manifestó atenerse a lo probado. El proceso, concluyó el Tribunal, fue precario y el juez falló con los pocos elementos que tenía a su alcance. Al estudiar en concreto la sentencia cuestionada, el Tribunal indicó que en esta se abordaron dos temas.

El primero se relacionó con la responsabilidad objetiva por el riesgo creado, en el que se analizó la acción u omisión del municipio de Corozal y la relación de causalidad con la muerte violenta de Emerson José Sierra Méndez. Afirmó que al no probarse que existió omisión u acción por parte del municipio de Corozal, ni la relación de causalidad con la muerte de Sierra Méndez, quien ni siquiera era empleado del Municipio sino de la microempresa ASEVICOR, el juzgado decidió denegar las pretensiones de la demanda, como lo había solicitado el agente del Ministerio Público.

Decisión que, en su criterio, fue acertada y no puede predicarse como contraria a la ley. El segundo tema, se centró en la excepción de eximente de responsabilidad del hecho de un tercero que fue propuesta por el apoderado del demandado. Sobre este aspecto, precisó el Tribunal, que solo se contó con las pruebas aportadas por el demandado, entre las que incluyó el informe relacionado con las diligencias previas adelantadas por la policía judicial del 10 de noviembre de 2005.

En dicho informe, aparecen relacionadas las manifestaciones que realizaron, entre otros, Gustavo Ortiz Salazar, compañero de trabajo de Sierra Méndez, y su esposa Nilfa del Rosario González Pérez. Señaló el Tribunal, que mientras el primero afirmó que un mes antes de morir Sierra Méndez le comentó que había perseguido a un muchacho apodado “Rafita” cuando intentaba ingresar a los locales a hurtar, la segunda afirmó que su esposo no tenía problemas con persona alguna ni había recibido amenazas, pero sí confirmó el temor que él sentía al haber perseguido a dos muchachos en la azotea de la plaza, entre los que se encontraba alias “Rafita”.

Para el Tribunal, si bien el juzgado no hizo un análisis pormenorizado de estas pruebas, al apreciarlos en su conjunto pudo concluir que el sospechoso de la muerte de Emerson Jesús Sierra Méndez era alias “Rafita”, por lo que estableció como probada la excepción de eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. Aunque para el Tribunal la sentencia dictada por el doctor LORDUY VILORIA no es un ejemplo de valoración probatoria, sí es claro que en dicha decisión aparecen resueltas todas las peticiones de las partes y la estimación de las pruebas que fueron aportadas al proceso.

Al precisar que el análisis que se realiza no es de acierto sino de legalidad, concluyó que al no observar en la sentencia cuestionada una decisión manifiestamente contraria a la Ley, la conducta es atípica, tal y como lo manifestó la Fiscalía, razón por la cual aceptó la solicitud de preclusión realizada. EL RECURSO DE APELACIÓN El representante de las víctimas interpuso recurso de apelación y solicitó, en primer lugar, revocar la decisión de compulsar copias para que se investigue la conducta de su progenitora y del personero municipal de Corozal que ejercía sus funciones en el año 2007.

En segundo lugar, solicitó revocar la decisión de declarar la preclusión ordenada a favor del doctor JORGE ELÍECER LORDUY VILORIA. Sobre la primera petición, indicó el apelante que al ordenar compulsar copias en contra de su progenitora Nilfa del Rosario González Pérez se le está revictimizando, pues no fue ella la que afirmó que el fallecimiento de su progenitor fue producto de un atentado terrorista en desarrollo del conflicto armado, sino que fueron las autoridades administrativas.

Agregó que, al no estar presente su progenitora en la audiencia, no se le está garantizando el derecho de contradicción. Señaló, además, que compulsar copias en contra del personero municipal de Corozal no tendría sentido en razón a que el posible delito materializado por él estaría prescrito. Y, finalmente, pidió compulsar copias en contra del abogado Álvaro Díaz Bohórquez, pues, según dijo, fue él el que abandonó el proceso que por reparación directa le había confiado su progenitora.

En cuanto al segundo aspecto, señaló que no está de acuerdo con la decisión del Tribunal de declarar la preclusión de la acción penal, pues la ilegalidad contenida en la sentencia del proceso de reparación directa consistió en que el Juez 8º Administrativo valoró como prueba el informe de policía judicial, cuando no podía hacerlo, en razón a que el Tribunal Superior de Sincelejo, en la sentencia de segunda instancia en la que absolvió a Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita”, por el homicidio de Emerson José Sierra Méndez, determinó que no podía tenerse como prueba dicho informe.

En su opinión, en el presente caso está probada la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, razón por la cual el Tribunal debió declararlo y, en consecuencia, según dijo, estaba en la obligación de restablecer el derecho y de dejar sin efectos la sentencia dictada por el juez LORDUY VILORIA, pero no lo hizo. LOS NO RECURRENTES La Fiscalía afirmó que la sustentación del recurso no fue clara, ni el apelante señaló en concreto los motivos por los que no está de acuerdo con la decisión de preclusión, por lo que no se cumple con la carga argumentativa para conceder el recurso.

Sin embargo, de concederse, solicitó a la Corte confirmar la decisión de preclusión. Por su parte, el defensor solicitó no conceder el recurso de apelación en razón a que, según manifestó, el apelante no presentó argumentos válidos para atacar la decisión, sino que derivó su alegato hacia otros temas que no son objeto del debate. Reiteró que el apelante sólo insiste en que las pruebas allegadas a la demanda de reparación directa no podían ser valoradas por el juez porque eran ilegales, pese a que se demostró, en desarrollo de la audiencia de preclusión, que sí debía valorarlas.

CONSIDERACIONES: 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por José Ignacio Sierra González, en su condición de representante de las víctimas, por haber sido interpuesta en contra de una decisión dictada en primera instancia por un Tribunal Superior, y así lo dispone el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004. 2.

Aunque la Fiscalía afirmó que no se cumplió con la carga argumentativa para conceder el recurso de apelación y el defensor solicitó no otorgarlo por la misma razón, la Sala está de acuerdo con la decisión del Tribunal de tramitarlo, en tanto, si bien el apelante fue repetitivo y también en algunos momentos desvió su atención sobre otros temas que no fueron objeto del debate, en esencia señaló que discrepa de: (i) la decisión de declarar la preclusión de la acción penal y (ii) de la orden de compulsar copias para investigar los hechos punibles que pudieron ser materializados por su progenitora y el personero municipal de Corozal.

Frente a estos dos aspectos del disenso, presentó una argumentación mínima suficiente. 3. Conforme lo determinan los artículos 250 de la Constitución Nacional y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un delito corresponde a la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esta función, el legislador facultó a la Fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no exista mérito para acusar.

La investigación penal tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar e individualizar a los presuntos responsables de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer la acción punitiva del Estado. En los eventos en que la Fiscalía, luego de analizar los resultados obtenidos en sus averiguaciones preliminares, concluye de las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba, o la información acopiada legalmente, que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella, en términos de inferencia razonable, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.

Sin embargo, si la Fiscalía al llevar a cabo esta labor establece que se configura alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, está facultada para solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento. En este último caso, por causales objetivas.

El instituto de la preclusión de la investigación penal permite la terminación del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en él. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación, por lo que está investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.

Por consiguiente, la solicitud de preclusión no solo debe precisar con exactitud la causal invocada, sino ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan al juez de conocimiento declarar acreditada su estructuración. En otras palabras, que respecto de la causal que se invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo »[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 24 jul. 2013, radicado 41604;

CSJ AP3288–2014, radicado 43797; CSJ AP4388–2018, radicado 53564; CSJ AP1718–2019, radicado 48492 y CSJ AP242–2020, radicado 55753, entre otros.] En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se accedió a la preclusión en este caso, que prevé como motivo de improcedencia de la acción penal la atipicidad del hecho investigado, la Corte ha dicho que: “(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido.” [footnoteRef:5] [5: CSJ, AP, radicado 38458.] Igualmente, la Corte ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado, “(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;

(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».

Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.” [footnoteRef:6] [6: CSJ SP916-2020, rad. 55629 y AP1834-2021, radicado. 58193.] 4.

Sobre el delito por el que fue denunciado el doctor JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA, el artículo 413 del Código Penal establece:

ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Los elementos del tipo penal objetivo están constituidos por: (i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público; (ii) que profiere resolución, dictamen o concepto y (iii) que es manifiestamente contrario a la ley. Sobre este último elemento, la Corte ha dicho que este presupuesto no solo se configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, sino, además, cuando la providencia carece de motivación. Así lo ha expresado reiteradamente: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»[footnoteRef:7]. [7: SP del 13 de agosto de 2003, radicado 19.303;

SP del 20 de enero de 2016, radicado 46.806; SP4620 del 13 de abril de 2016, radicado 44.697 y SP3434 del 11 de agosto de 2021, radicado 57286, entre otros.] 5. Al realizar el análisis correspondiente, la Sala advierte, en primer lugar, que no existe discusión alguna sobre la calidad de funcionario público del doctor JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA, quien se desempeñaba para el 14 de junio de 2012, y aún lo hace, como Juez 8º Administrativo del Circuito de Sincelejo, departamento de Sucre.

En segundo lugar, que en el análisis correspondiente de la sentencia emitida por el doctor LORDUY VILORIA, sólo se tendrán en cuenta las pruebas incorporadas al proceso de reparación directa promovido en contra del municipio de Corozal con ocasión de la muerte violenta de Emerson José Sierra Méndez, pues como lo establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil –aplicable para la época de los hechos y en virtud del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo—, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Por consiguiente, no se tendrán en cuenta en este análisis los documentos que fueron excluidos por el Tribunal, aportados tanto por el denunciado como por la Fiscalía, porque no formaron parte del proceso administrativo. En tercer lugar, es claro, que, si bien en la parte resolutiva de la sentencia cuestionada se declaró probada la excepción eximente de responsabilidad del hecho de un tercero que fue propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, se denegaron las súplicas de la demanda, en la sentencia se analizaron dos temas, como bien lo analizó el A quo.

El tema principal se centró en establecer si el municipio de Corozal era responsable administrativamente por la muerte violenta de Emerson José Sierra Méndez quien, para el 4 de noviembre de 2002, fecha en que falleció, laboraba para la microempresa de aseo, vigilancia y otros servicios ASEVICOR, constituida mediante escritura pública 0000014 de enero de 2002 otorgada en la Notaría única del Circuito de Corozal.

La responsabilidad del municipio, según la demanda, se originó en que los vigilantes de la plaza de mercado “La Macarena” habían sido objeto de amenazas como retaliación a los hurtos que se habían presentado en los locales comerciales, derivados de la situación de orden público y de inseguridad que afectaban al municipio. De estas amenazas, de acuerdo con lo indicado en el punto quinto de los hechos de la demanda, tenían conocimiento las autoridades del Municipio, entre estas la alcaldía de Corozal.

Pese a este conocimiento, señaló el demandante, la Alcaldía no dispuso medidas de protección para la plaza, máxime cuando los celadores estaban inadecuadamente armados, pues sólo contaban con un palo para defenderse, y la fuerza pública no se encontraba en dicho sitio. El análisis realizado por el juez sobre este tema, lo llevó a concluir que resultaba imposible responsabilizar al municipio de Corozal por cuanto, en el proceso, no existían pruebas que demostraran los aspectos señalados en la demanda como constituyentes de la falla del servicio por parte de la entidad estatal.

De esta manera aparece escrito: “Teniendo en cuenta las pruebas arrimadas al proceso, el despacho concluye que no existen presupuestos o elementos que conlleven a imputarle responsabilidad al Municipio de Corozal (Sucre), por la orfandad probatoria existente dentro del proceso, ya que no existe evidencia alguna que nos muestre que el finado Sierra Méndez no contaba con los implementos necesarios, o que exista constancia alguna sobre el aviso ante las autoridades respectivas o la demanda sobre la situación de vulnerabilidad y riesgo en la que se encontraban este gremio de trabajadores como lo son los vigilantes y celadores.”[footnoteRef:8] [8: Archivo magnético 01CopiaDemanda, folio 129.] Sobre este aspecto, advierte la Sala, el apelante no hace reclamo alguno, pues centra su inconformidad en el segundo aspecto tratado, es decir, en la declaratoria que hizo el juzgado sobre la existencia de la causal eximente de responsabilidad, relativa al hecho de un tercero. Según su reclamo, el juez administrativo no podía dar por probada esta eximente a partir del informe de policía judicial relacionado con la investigación penal que se seguía por el homicidio de Emerson José Sierra Méndez.

Dicha imposibilidad, se centraba, en su opinión, en que en la sentencia de segunda instancia del proceso penal en que se absolvió a Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita”, como autor del homicidio, se indicó que los informes de policía judicial no son prueba, y no pueden ser valorados como tal. Situación que, según el apelante, no conoció el juez administrativo por dos razones.

La primera porque al no recibir respuesta sobre la fiscalía 3ª, a la que había indicado el demandante se debía pedir la copia del proceso penal, no ordenó de oficio pruebas para subsanar este hecho que arrojaba oscuridad en el proceso. La segunda, porque el juez no consultó el sistema de información del Sistema de Gestión Judicial siglo XXI con el fin de establecer el estado del proceso.

La Sala advierte que la argumentación del demandante es desacertada. En primer lugar, por cuanto olvida que, si bien en el proceso penal los informes de policía judicial no pueden ser tenidos como prueba, eso no ocurre en el proceso administrativo. En efecto, el artículo 221 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, al referirse a los medios de prueba, en su artículo 175, señala que: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez.” Es claro, entonces, que a la luz de estos preceptos era legalmente válido que el juez LORDUY VILORIA formara el convencimiento a partir de los documentos aportados en el proceso, entre los cuales se encontraba el informe de policía judicial que había sido anexado a la demanda, y respecto del que el demandante solicitó ser tenido como prueba.

En esos informes aparecía como sospechoso del homicidio Francisco Rafael González Pérez, alias “Rafita”, pues no sólo se indicó que en la entrevista realizada a Nilfa del Rosario González Pérez había manifestado que su esposo no tenía amenazas, sino que sentía miedo de esta persona por haberlo perseguido un mes antes cuando intentaba hurtar en los locales de la plaza de mercado.

Situación esta última que, de acuerdo con el mismo informe, fue corroborada por sus compañeros Gustavo Ortiz Salazar y Manuel Gregorio Vides Contreras, cuando fueron entrevistados. Estas dos últimas entrevistas, igualmente, aparecen anexadas al informe y, por ende, a la demanda de reparación directa. Al no haber otra prueba dentro del proceso administrativo que indicara lo contrario, pues tanto el demandante como el demandado se caracterizaron por incumplir con la carga de la prueba exigida en los procesos administrativos, es claro que para el momento en que se dictó la sentencia, la verdad del proceso establecida mediante el informe de policía judicial y las entrevistas de los dos compañeros de trabajo, era que la muerte violenta de Emerson José Sierra Pérez había sido obra de delincuencia común e, igualmente, que el principal sospechoso de este hecho era Francisco Rafael González Pérez.

En segundo lugar, por cuanto, si bien el denunciante cuestionó que el juez LORDUY VILORIA no decretó pruebas de oficio, es claro que al no existir aspecto alguno que arrojara “oscuridad” sobre los hechos, no había razón para que el juez utilizara las facultades otorgadas por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece: “En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar las pruebas de oficio que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.” Y, finalmente, en tercer lugar, en razón a que resulta totalmente improcedente señalar que los jueces están obligados a consultar en el sistema de Sistema de Gestión Judicial siglo XXI el estado de otros procesos, así hayan sido mencionados en un trámite judicial, pues no existe norma alguna que lo indique.

Para la Sala, como lo fue para el A quo, en los términos analizados, no se puede predicar que la decisión de declarar la existencia de la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero haya sido manifiestamente contraria a la ley, como lo pretende el denunciante y representante de las víctimas José Ignacio Sierra González. Esta decisión, según se analizó, la tomó el doctor JORGE ELÍECER LORDUY VILORIA como resultado del análisis de la prueba aportada al proceso.

Al no adecuarse la conducta desarrollada por el juez LORDUY VILORIA al elemento descriptivo del tipo penal de prevaricato por acción, relativo a haber proferido “ resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley ”, su conducta es atípica. Por ende, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Superior de Sincelejo de precluir la acción penal seguida en su contra.

Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto de inconformidad manifestado por el apelante, esto es, a la decisión de compulsar copias para que se investigue la posible conducta en que pudieron incurrir Nilfa del Rosario González Pérez y el personero municipal Jorge Luis Moreno Ávila –la primera por haber declarado el 9 de agosto de 2012 ante la personería de Corozal que la muerte de su esposo se derivó del conflicto armado, y el segundo al certificar el 12 de julio de 2007 que se trató de un asesinato selectivo llevado a cabo por causa del conflicto armado—, la Sala advierte que al haber sido tomada por el Tribunal Superior de Sincelejo en desarrollo del deber del servidor público de hacerlo cuando advierta de la posible ocurrencia de delitos, esa decisión no es apelable.

De otra parte, la Sala no accederá a la solicitud de compulsar copias para investigar la actuación del abogado Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, por improcedente, máxime al tener en cuenta que el mismo apelante afirmó que promovió acción disciplinaria en su contra, aunque no fue sancionado. Finalmente, encontrándose en trámite la segunda instancia, el recurrente allegó un escrito en el que, en esencia, insiste en los argumentos ya expuestos al momento de sustentar el recurso, la Sala se abstendrá de reseñarlo y de emitir pronunciamiento al respecto, por ser extemporáneo, en atención a los términos establecidos en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010.

En síntesis, al estar probado que la conducta por la que fue denunciado el doctor JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA es atípica, se confirmará la decisión de preclusión dictada por el Tribunal de Sincelejo a su favor. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la decisión del precluir la acción penal por el delito de prevaricato dictada por Tribunal Superior de Sincelejo a favor de JORGE ELIÉCER LORDUY VILORIA, Juez 8º Administrativo de esa misma ciudad.

SEGUNDO: Abstenerse de compulsar copias para investigar la actuación del abogado Álvaro Alonso Díaz Bohórquez que actuó como demandante dentro del proceso de reparación directa, y de emitir pronunciamiento sobre el documento remitido por el recurrente por fuera del término legal. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13