República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 48058 Silverio Albercio Parra Rojas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP – 4182 - 2016 Radicación n° 48058 (Aprobado Acta n° 194) Bogotá D.C., veintinueve de junio de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado SILVERIO ALBERCIO PARRA ROJAS, contra la decisión proferida el 28 de abril de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de denegar la solicitud de nulidad presentada.

HECHOS Silverio Albercio Parra Rojas, en calidad de Fiscal Primero Especializado de Popayán, expidió resoluciones los días 23 de abril y 11 de mayo de 2009, disponiendo en el primer caso el archivo de las diligencias seguidas en contra de Hugo Mora Jurado, Iván Alzate Bolaños y Ronal Guerrero Checa, y, en el segundo, la entrega del dinero que les había sido incautado en un procedimiento llevado a cabo el 28 de junio de 2008, actuaciones tildadas como contrarias a la ley por la Fiscalía. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 28 de agosto de 2015, en audiencia celebrada ante la Juez Segunda Penal Municipal de Yopal (Casanare), el Fiscal 31 Seccional de esa ciudad, por comisión de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, formuló imputación en contra de SILVERO ALBERCIO PARRA ROJAS, por el delito de Prevaricato por acción (artículo 413 del Código Penal), cometido en circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.

El imputado no se allanó a los cargos. Presentado el escrito de acusación el 24 de noviembre de 2015, por parte de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, le correspondió a esa Corporación judicial adelantar la etapa de juzgamiento, programando la audiencia de acusación para el 28 de abril de 2016. Una vez instalada la audiencia de formulación de acusación, el apoderado del procesado, con fundamento en el artículo 457 de la ley 906 de 2004, propuso la nulidad de la actuación, a partir de la formulación de la imputación, por cuanto en su entender los cargos formulados al acusado no fueron ofrecidos de manera clara y precisa, en rigor de las exigencias de los artículos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004.

En la misma audiencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, denegó la solicitud de nulidad, en proveído que fue objeto de apelación por parte de la defensa. LA DECISIÓN IMPUGNADA Tras evocar los razonamientos expuestos por el defensor del acusado y por las partes e intervinientes en los traslados de rigor, el Tribunal consideró que no asistía razón para anular la actuación procesal desplegada hasta ese momento, pues, en su parecer, resultaron infundados los motivos argüidos para su reclamación. Resaltó el Tribunal que ninguna irregularidad podía advertirse en el acto de imputación y que la misma intervención del acusado confirma la claridad de los cargos que le fueron formulados, en tanto reclamó la exhibición de las resoluciones por él emitidas y que constituyeron el objeto de la imputación fáctica y jurídica.

Acotó finalmente la Corporación judicial que la formulación de la imputación es un acto de comunicación de parte del acusador, sin que implique el descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, por lo que carece de fundamento la reclamación elevada en este sentido por el representante judicial del procesado. LA IMPUGNACIÓN Sostiene el apelante que fueron quebrantados el derecho de defensa y el debido proceso del acusado, en tanto en la formulación de la imputación se desconoció por parte de la fiscalía su obligación de comunicarle de manera «clara y sucinta» los hechos jurídicamente relevantes, en los términos exigidos por el artículo 288, numeral 3, de la Ley 906 de 2004.

Aduce que el fiscal comisionado para ese propósito no fue suficientemente claro en su imputación, al punto que el procesado se vio precisado a solicitar explicaciones sobre el contenido de los cargos formulados, expresando ante el juez su falta de entendimiento de los mismos. Estima que era necesario que le fueran descubiertos los elementos materiales probatorios con que contaba la Fiscalía o, al menos, una de las resoluciones que, según el cuerpo de la imputación, constituían el objeto de la acción prevaricadora que le fue endilgada.

Asegura que su incomprensión de los cargos, implicó una afectación al ejercicio de la defensa del procesado, porque de haber obtenido la claridad suficiente en torno al objeto de imputación habría posibilitado su allanamiento a cargos, en el evento que así lo hubiese estimado. Por lo anterior, reclama que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se decrete la nulidad de la actuación procesal, desde la audiencia de imputación, inclusive, como única posibilidad de restaurar la garantía conculcada.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Al unísono, el Fiscal Delegado ante el Tribunal y la Delegada del Ministerio Público, solicitaron que no se revocara la decisión impugnada, por cuanto no se demostró la existencia de una circunstancia que pudiera conducir al extremo de anular la actuación procesal. Enfatizaron en la naturaleza jurídica del acto de imputación, como un trámite de comunicación al procesado que no implica el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía. Expresaron que la condición de profesional en el derecho, con amplia trayectoria en actividades judiciales, hace presumir una situación de privilegio en el acusado que le permitía la comprensión de la audiencia de imputación. Atribuyen la aspiración de nulidad, a una estrategia dilatoria por parte del procesado, por lo que solicitan, se reitera, impartir confirmación al auto recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 28 de abril de 2016, por el Tribunal Superior de Popayán. Corresponde entonces adentrarse en el tema objeto de estudio, el mismo que se circunscribe al hecho de que la defensa ha entendido conculcado el ejercicio del derecho de defensa del procesado en razón a que, según expone, la audiencia de imputación de cargos por parte de la Fiscalía, careció de la claridad suficiente que permitiera la comprensión al acusado de los cargos que le fueron formulados, circunstancia que se materializó en el hecho de no habérsele exhibido los documentos sobre los que recayó la realización de la conducta punible imputada.

Luego de constatar el desarrollo de la diligencia judicial de la formulación de la imputación, sobre la cual recae la censura presentada, encuentra la Sala que ninguna razón asiste al recurrente cuando pretende la invalidación del trámite procesal bajo argumentos que no se corresponden con la realidad. Debe recordarse que de acuerdo con los artículos 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la actuación procesal penal se inicia con la formulación oral de la imputación por parte del Fiscal, a fin de comunicarle a una persona su calidad de imputado, momento en el cual, luego de presentar su concreta individualización, identificación y ubicación, debe hacer expresión clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, expuesta en un lenguaje comprensible, sin que ello implique la exhibición o descubrimiento de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas en poder del acusador; tras lo cual, posibilita al imputado allanarse a los cargos, para obtener la rebaja de la pena de conformidad con el artículo 351 ibídem.

En ello destaca no solamente la naturaleza de acto de parte de la formulación de la imputación, sino también de comunicación de los cargos, delineados fáctica y jurídicamente por el Fiscal, los que, desde ese momento, se constituyen en condicionante de la acusación —o del allanamiento o del preacuerdo—, de allí la exigencia por su claridad, materializada en la comprensión del imputado, siendo determinante para tal efecto su expresión en un lenguaje al alcance de su condición personal.

Igualmente, debe referirse que si bien en ese estadio procesal se impone ofrecer al juez de control de garantías elementos de juicio tendientes a acreditar la índole penal del comportamiento y la relación del procesado con el mismo, puesto que no de otro modo se logra « inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga», como lo dispone el artículo 287 de la normativa en comento, debe enfatizarse que en ese momento procesal no es necesario el descubrimiento probatorio a la defensa.

En modo alguno, el no descubrimiento de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información relevante en la diligencia de formulación de imputación, puede entenderse como la presencia de un ocultamiento de las potenciales pruebas que podrían aducirse en contra del procesado, determinante de un quebrantamiento del derecho de defensa.

Tampoco, puede ser visto como un impedimento para que el imputado a partir de ese momento procesal decida allanarse a los cargos o, eventualmente, opte por preacordar su responsabilidad penal con el acusador. Así ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala: Es claro, así, que la decisión de formular imputación en contra de una determinada persona, radica en cabeza exclusiva del fiscal y como consecuencia de que este, dentro de su particular desarrollo del programa metodológico, haya recaudado elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, a partir de los cuales infiera que el indiciado es autor o partícipe del delito que se investiga.

Y, por ello, acude ante el juez de control de garantías, no a practicar pruebas de autoría o responsabilidad penal —que no es este el momento ni escenario adecuados para el efecto—, sino a plantear al imputado, para facultarle adelantar su específica tarea defensiva, que se le está investigando por un determinado delito, ya que se le entiende autor o partícipe del mismo.

Pero además, lejos de facultar la diligencia, se practiquen pruebas, o mejor, se alleguen elementos de juicio que ya deberían estar en poder de la Fiscalía y por ello, reiteramos, decidió solicitar la convocatoria de la audiencia de formulación de imputación, allí ni siquiera se exige del funcionario exhibir los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes recopilados, pues, una dicha obligación, apenas parcial, debe anotarse, subyace necesaria únicamente cuando se solicita la imposición de medida de aseguramiento. [footnoteRef:1] [1: CSJ AP, 3 may. 2007, rad. 27108.] Debe precisarse, además, que la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse en favor de la exequibilidad del numeral 2 del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, acerca de la no obligatoriedad de la fiscalía para descubrir, dentro de la audiencia de imputación, los elementos de juicio recopilados, en el entendido de que ello no atenta contra el derecho de defensa o su correlato de contradicción, ni tampoco representa limitación alguna para que el imputado pueda allanarse a cargos, puesto que como la etapa investigativa de la fiscalía es preparatoria para el juicio, la obligación de descubrimiento solo opera a partir de la formulación de acusación: Para la Corte, las expresiones acusadas por el actor, es decir, “lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía”, no desconocen las garantías procesales de defensa y de publicidad, como lo sostiene el actor, en la medida que: La implementación del nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria implicó cambios estructurales en el sistema de investigación, acusación y juzgamiento.

Uno de ellos, fue precisamente en materia del descubrimiento de las pruebas al señalar el inciso final del artículo 250 Constitucional, que “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”, lo cual implica que las pruebas habrán de practicarse dentro de la etapa de juzgamiento con todas las garantías procesales propias como las de publicidad y contradicción. Por consiguiente, como lo ha interpretado este Tribunal Constitucional en los precedentes reseñados, según el nuevo modelo procesal penal, es la etapa del juicio la oportunidad en que habrán de practicarse y valorarse las pruebas bajo las garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba.

Por lo tanto, según el nuevo sistema, al haberse abandonado el principio de permanencia de la prueba y regir los de concentración e inmediación de la misma en el curso de un juicio público y bajo todas las garantías procesales, en la etapa de investigación no se practican realmente pruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio, tanto los favorables como los favorables al procesado, por lo que no puede considerarse que se violan los principios de publicidad y defensa según lo expone el actor en la demanda, pues el equilibrio procesal en la etapa de investigación se logra con la intervención del juez de control de garantías, a fin de que al imputado no se le vulneren sus derechos fundamentales.

No existen así pruebas secretas ni ocultas en la medida que el nuevo sistema penal impone su práctica durante una audiencia pública -etapa del juicio- donde podrán controvertirse. Por ende, sólo cuando el fiscal decide acusar surge el deber de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información en poder de la fiscalía.[footnoteRef:2] [2: Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.] Descendiendo al caso en concreto, no se advierte que el acto de formulación de imputación, llevado a cabo por el comisionado Fiscal 31º Seccional de Yopal ante la Juez Segunda Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, haya contenido aspectos oscuros, anfibológicos o incomprensibles para el procesado.

Según puede verificarse, fue trasmitida la imputación de manera clara y precisa, como lo dispone el estatuto procesal, con lo que sin lugar a dudas quedó a salvo el ejercicio de la garantía de la defensa del procesado, quien pudo conocer con toda claridad el marco fáctico y jurídico de los cargos que le fueron formulados, que se concretaron, según se precisó por el representante del órgano persecutor, en las resoluciones del 23 de abril y 11 de mayo de 2009, proferidas en su condición de Fiscal Primero Especializado de Santander de Quilichao, a través de las cuales ordenó el archivo de la actuación adelantada en contra de Hugo Mora Jurado, Iván Alzate Bolaños y Ronal Guerrero Checa, y dispuso la entrega del dinero que les había sido incautado, respectivamente.

Comprensión que, además, bien puede deducirse no solamente de su permanente asesoría por parte de un abogado defensor designado por el propio imputado para tal propósito, sino de su misma condición personal y profesional y de la asociación de los cargos imputados con el ejercicio de su actividad judicial en la condición de Fiscal Especializado.

De allí se desprende, no solamente el discernimiento profesional que detentaba el acusado en relación con el acto de imputación, su desarrollo y las consecuencias del mismo de cara al ejercicio de sus garantías procesales, sino también el conocimiento que tenía sobre los actos judiciales configurativos de las supuestas conductas prevaricadoras que le fueron enrostradas en el curso de la formulación de la imputación. Con ello queda sin fundamento la invocada ininteligibilidad sobre el objeto de la imputación, mucho más cuando para alegarla se acude por la defensa del imputado PARRA ROJAS a cuestionar que no le fueron descubiertos los documentos donde constaban las resoluciones que éste mismo emitió. La Sala puede constatar que la imputación se ofreció no solamente clara sino también exhaustiva por parte del delegado de la Fiscalía, relacionándose con precisión los hechos jurídicamente relevantes y sus circunstancias, la calificación jurídica de los mismos y, de manera adicional, se llevó a cabo una puntual enunciación de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con los que hasta ese momento contaba el acusador[footnoteRef:3]. [3: Registro de audio de la audiencia de imputación, min. 01:00:15] Igual se verifica que el imputado y su defensor, en el curso de la audiencia, dirigieron sus cuestionamientos no propiamente al incumplimiento de los requisitos de la formulación de la imputación, sino a discutir la responsabilidad penal, aduciendo la no comprensión de los cargos y reivindicando su presunción de inocencia, como pretextos para condicionar la posibilidad de allanarse, reclamando sin motivo alguno la dilucidación de la legalidad de las actuaciones que se le cuestionan, queriendo propiciar un debate con la fiscalía, por completo impertinente para ese momento procesal, en el campo de la naturaleza de su actuación y de la adecuada tipificación de las conductas endilgadas.

De esa manera resulta evidente que no se trataba de un problema de comprensión o, en términos del imputado PARRA ROJAS, según se advierte en los audios, de que «no entendía la imputación», pues en realidad lo que se quiso fue controvertir el alcance de la calificación jurídica dada por el ente acusador a los hechos imputados, pretendiendo un control material inexistente para un acto de comunicación como lo es el de la formulación de la imputación. Una actuación como la pretendida por el recurrente, implicaría una anticipación del debate probatorio, desconociéndose la sistemática del proceso penal implantado con la Ley 906 de 2004, puesto que, se insiste, la formulación de imputación es un acto de comunicación que no tiene control material por parte del juez y que no está sujeto a controversia, aunque, eso sí, como lo ha resaltado la Corte, no es inamovible y puede ser objeto de variación en etapas subsiguientes y, en todo caso, la consecuencia jurídica de una equivocada imputación, sea fáctica o jurídica, si de ello se tratara, es la imposibilidad del acusador de llevar avante su pretensión condenatoria al finalizar el juicio oral, pero no la declaratoria de ineficacia de los actos procesales en los que fueron enrostrados los cargos.[footnoteRef:4] [4: CSJ AP, 15 jul. 2008, rad. 29994;

CSJ AP, 14 ago. 2013, rad. 41375; CSJ AP 2424-2016, 20 abr. 2016, rad. 47223.] Lo considerado lleva a la Sala a concluir que no se presentaron las irregularidades señaladas por el defensor como transgresoras del debido proceso y, por tanto, se confirmará el auto revisado por vía de apelación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Confirmar la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 16