Casación 58296 761116000247201400324 Luis Eduardo Vargas Tabares EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4179-2021 Radicación 58296 Acta No. 239 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO VARGAS TABARES contra la sentencia proferida, el 13 de julio de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que confirmó la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

ANTECEDENTES Fácticos LUIS EDUARDO VARGAS TABARES, alcalde (2012-2015) de Calima – Darién, Valle del Cauca, celebró un contrato de prestación de servicios con Luis Fernando Rivera Lenis, cuyo objeto era el apoyo a la gestión como vigilante en una institución educativa. Dicho contratista era hermano de José Omar Rivera Lenis, quien se desempeñaba como concejal del referido municipio, para el mismo periodo.

El parentesco del contratista era conocido por el burgomaestre. Procesales El 12 de abril de 2016, ante el Juzgado Quinto Penal municipal con función de control de garantías de Buga, fue formulada imputación en contra de LUIS EDUARDO VARGAS TABARES como autor del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408 C.P.), sin que el imputado aceptara el cargo.

El 24 de mayo de 2016 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 27 de julio siguiente. El 13 de septiembre de 2016 se adelantó la audiencia preparatoria. El juicio oral se celebró, en varias sesiones, entre el 27 de julio de 2017 y 31 de agosto 2018. El 16 de octubre de 2018 se anunció el sentido condenatorio del fallo y, el 5 de febrero de 2019, se dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual LUIS FERNANDO VARGAS TABARES fue condenado a la pena principal de 64 meses de prisión, multa de 66.6 s.m.m.l.v., a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por 80 meses, como autor del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, siéndole negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El 13 de julio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, al desatar la alzada propuesta la defensa, confirmó el proveído. En contra del fallo de segundo grado, el defensor de VARGAS TABARES interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El demandante formuló cuatro cargos, a saber: el primero, por nulidad; el segundo y el tercero por violación indirecta de la ley sustancial; y el cuarto, por quebrantamiento del principio de congruencia. i) La actuación se encuentra viciada de nulidad, en razón del cambio de titular del juzgado de conocimiento, por lo que el juicio debe repetirse.

El funcionario judicial que profirió la sentencia condenatoria “ no presenció el momento en que se generó la discusión atinente a la legalidad de la introducción del auto de la Procuraduría Provincial de Buga, que si bien quedó por fuera, esa simple discusión ilustró debidamente al Juez del momento ”. ii) El Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, al “ suponer que la copia simple del contrato 068 de 1º de febrero de 2012, suscrito entre el municipio de Calima Darién y el señor LUIS EDUARDO RIVERA LENIS cumple con lo dispuesto en el 429 del Código de Procedimiento Penal ”, pues esta no correspondía ni al documento original, ni a una copia autenticada. iii) En el fallo de segundo grado se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, pues el juez colegiado se apartó de la lógica al soslayar que VARGAS TABARES, arquitecto de profesión, “ depositó su entera confianza en el abogado Secretario de Gobierno quien sustanció el contrato 068, en error por negligencia del aspirante a contratista”.

El ad quem desconoció “la regla de la experiencia [que] nos enseña que los alcaldes delegan en profesionales experimentados en contratación estatal que los salvaguarden (sic) para evitar quedar inmersos en delitos… y son esos asesores quienes deben responder por los yerros que ocasionen”. iv) Se modificó el núcleo fáctico de los hechos atribuidos a VARGAS TABARES, porque en la audiencia de formulación de imputación se le endilgó el artículo 408 del C.P. a título de incompatibilidad, mientras que en la acusación se señaló que el procesado estaba inmerso en una inhabilidad y así fue condenado.

CONSIDERACIONES 1. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias técnicas y busca materializar precisas finalidades[footnoteRef:1] constitucionales y legales. [1: Ley 906 de 2004, artículo 180. ] La demanda no es un alegato más, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado.

Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a si mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto no reúne las exigencias formales y sustanciales previstas en la ley; al desarrollar los reproches, el censor se apartó sistemáticamente del principio de corrección material; las censuras formuladas incumplen las exigencias básicas de lógica y demostración inherentes a los cargos propuestos.

Nulidad por cambio de juez de conocimiento En materia de nulidades, la alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, de una manera concurrente y no alternativa. Esa carga argumentativa no fue asumida por el demandante.

De manera puntual se ha sostenido[footnoteRef:2] que el cambio de juez de conocimiento, en desarrollo del juicio oral, únicamente puede acarrear la nulidad de la actuación en casos excepcionales, en los que se identifica la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, generados por graves deficiencias en los registros de la actuación. [2: CSJ, SCP, SP212-2021, rad. 52400, 3 de febrero de 2021;

SP17660-2017, rad. 44819; CSJ, AP1868-2018, rad. 52632. ] El demandante no estableció la concreta y real afectación a garantías fundamentales generada por el cambio de juez, lo que conlleva una inexistente sustentación en punto de la trascendencia de tal circunstancia, en el entendido que las audiencias se encuentran debidamente registradas y resulta posible, con esos archivos, reconstruir lo ocurrido.

Ahora bien, lo “único” que no presenció la sentenciadora, en términos del censor, fue la discusión atinente a la legalidad de la introducción del auto de la Procuraduría Provincial de Buga, aspecto también absolutamente irrelevante si se tiene en cuenta que, con independencia del funcionario que presidiera el juzgamiento o adoptara la sentencia respectiva, ese específico documento no podía ser tenido en cuenta al resolver el asunto, por no haber ingresado al juicio.

Lo anterior se afirma, por cuanto el pronunciamiento de la Procuraduría Provincial de Buga se decretó como prueba en la audiencia preparatoria[footnoteRef:3], empero no fue debatido e incorporado[footnoteRef:4] durante el juicio oral, en razón a la renuncia realizada por el defensor[footnoteRef:5] a la declaración de LUIS EDUARDO VARGAS TABARES, con quien, según había anunciado, introduciría el referido documento[footnoteRef:6]. [3: Cuaderno nº 1, fls 28, 34 y 35. ] [4: Sentencia Tribunal Superior de Buga, fl 23.] [5: Cuaderno nº 1, fl 187. ] [6: Carpeta nº 2, fl 28.] Por lo expuesto, la ineptitud del reproche formulado emerge evidente.

Falso juicio de existencia por suposición Tal dislate tiene ocurrencia cuando el fallador realiza afirmaciones fácticas, con referencia a medios de prueba que no fueron allegados al proceso, es decir que el juzgador inventa una determinada prueba, la supone y le confiere plenos efectos aun cuando ésta no obra dentro de la actuación. Para demostrar la configuración de ese yerro, le corresponde al censor señalar cuál fue la prueba que no se encuentra materialmente dentro del proceso, empero que el juzgador inventó o supuso; cuál fue el mérito asignado a la misma; y, además, mostrar la trascendencia del error en la decisión tomada.

Ninguna de tales exigencias fue observada por el demandante, quien se limitó a indicar que el documento ingresado no satisfacía las exigencias previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Penal. Dado que lo realmente cuestionado por el casacionista es el incumplimiento de los requisitos legales de validez, mas no la existencia misma del medio, el ataque debió transitar por la senda del error de derecho por falso juicio de legalidad, en tanto, supuestamente las instancias, habrían tenido como válida una prueba (copia contrato) que no satisfacía las exigencias normativas señaladas para el efecto.

En este caso, el censor no cumplió con los requisitos del cargo formulado, lo que impide suplir su voluntad y superar las falencias argumentativas en la estructuración del reproche. Al revisar la actuación, se revela que, a diferencia de lo sostenido en el libelo sobre la suposición del medio y la falta de autenticidad, el funcionario de policia judicial James Aguilar Ortíz declaró en el juicio[footnoteRef:7], oportunidad en la que relató dónde y cómo obtuvo el contrato 068, quiénes lo suscribieron (VARGAS TABORDA, en su condición del alcalde, y Rivera Lenis), cuál era el objeto del acuerdo, señaló que el documento original, con otros anexos, reposaba en el almacen de evidencia “ según los lineamientos del protocolo de cadena de custodia ”; y procedió a incorporar materialmente copia del contrato. [7: 26 de enero de 2018.] Para evidenciar el incumplimiento de las exigencias de lógica y demostración tanto del error de hecho formalmente denunciado, como de aquel sustancialmente desarrollado, basta reiterar[footnoteRef:8] que la cadena de custodia, como mecanismo de autenticación, no condiciona la admisión del medio, ni interfiere con su práctica como prueba autónoma, pero además, en caso de defectos o irregularidades en torno a la autenticidad, la consecuencia serían la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento. [8: CSJ, SCP, SP1591-2020, rad. 49323.] El censor desconoce que el vínculo contractual, condensado en el contrato 068, fue suficientemente acreditado en el debate oral tanto por el documento incorporado, con certeza de sus creadores y su origen, como con diferentes medios probatorios, con especial referencia a la declaración del contratista Rivera Lenis, de los que se colige quiénes suscribieron tal acuerdo, su propósito, fecha, duración y obligaciones, por lo que la censura carece que cualquier aptitud para un pronunciamiento de fondo en sede de casación. Falso raciocinio El falso raciocinio se estructura en los eventos en los que el juzgador observa la prueba en su integridad, mas al valorarla se aparta de la sana crítica, con lo que desconoce en concreto bien las reglas de la experiencia, los postulados lógicos o las leyes científicas.

La demostración de tal yerro impone clarificar concretamente cuál fue la máxima de la experiencia, principio lógico o postulado científico que el fallador soslayó en el proceso de valoración probatoria, con indicación precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la decisión cuestionada en el asunto.

Cuando la censura recae sobre el desconocimiento aparente de un regla de la experiencia, se debe exponer en la forma del operador lógico: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. El censor, una vez más, se abstuvo de desarrollar las exigencias propias del cargo, no identificó la pauta lógica desconocida, ni la construcción con vocación de reiteración, universalidad y alta probabilidad de ocurrencia supuestamente desconocida en la sentencia de segunda instancia. De lo acreditado en el juicio oral se desprende que quien suscribió el contrato 068 de 2012 fue VARGAS TABARES, en su condición de alcalde municipal.

No obstante, el casacionista pretende desconocer esa demostrada realidad, con fundamento en un juicio subjetivo de lo que es su experiencia o percepción particular en materia de delegación de la contratación por parte de los alcaldes, concepto personal sin incidencia real en el presente asunto, que no obedece a la formulación lógica atrás referida, como tampoco permite la identificación del dislate concreto atribuido al fallo de segundo grado.

Así las cosas, ese planteamiento no corresponde a la estructura de un cargo susceptible de ser estudiado en sede extraordinaria. Principio de congruencia Como garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en virtud el postulado de congruencia entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia debe existir armonía personal, fáctica y jurídica, como límites dentro de los cuales corresponde decidir al juez.

Mientras que la imputación fáctica resulta inmutable, la jurídica puede variar en concurrencia de determinados requisitos. El censor denunció el quebrantamiento del mencionado postulado por alteración de la imputación factual, proposición que no se corresponde con lo realmente ocurrido en la actuación. En concreto, verificados los registros, la Corte constata que VARGAS TABARES fue imputado[footnoteRef:9], acusado[footnoteRef:10] y condenado[footnoteRef:11] como autor del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades por haber celebrado, en su condición de alcalde de Calima – Darién (2012-2015), un contrato para la prestación del servicio de vigilancia con el hermano de uno de los concejales de ese municipio, elegido para el mismo periodo constitucional. [9: Audiencia 12 de abril de 2016, récord. 5:19/33:31 y 6:37/33:31 en adelante.

“ (…) fue celebrado un contrato, cuando usted fungiera como Alcalde, violando el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, que se define dentro de la estructura dispuesta en el artículo 408 del Código de las Penas (…) se pudo verificar igualmente, que usted señor, LUIS EDUARDO VARGAS TABARES, que en su condición de Alcalde, para el año 2012, intervino en la celebración del contrato de prestación de servicios No. 068 del mismo año, que correspondía a apoyo a la gestión y que fue celebrado con el señor LUIS FERNANDO RIVERA LENIS, cuyo objeto era prestar sus servicios, como vigilante de apoyo de las instalaciones de la Institución Educativa Simón Bolívar de esa ciudad.

Igualmente, se pudo establecer que el señor LUIS FERNANDO RIVERA LENIS es hermano del señor JOSÉ OMAR RIVERA LENIS, concejal para la época”.] [10: Cuaderno nº 1, fl 5. Audiencia 27 de julio de 2016.] [11: Cuaderno nº 2, Sentencia Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga, fls 216, 217, 221 y 222. ] Esa hipótesis fáctica se mantuvo inalterada a lo largo de la actuación, al igual que la adecuación jurídica, por lo que el reproche del censor no se corresponde con la verdad procesal.

De manera puntual, durante la audiencia de formulación de imputación, le fue atribuido a VARGAS TABARES la autoría del punible previsto en el artículo 408 del Estatuto Penal y, en efecto, se habló de una incompatibilidad, empero respecto del contratista y no del alcalde[footnoteRef:12]. [12: Audiencia 12 de abril de 2016, récord 11:18/33:31.

“(…) se estableció, por tanto, que el señor LUIS FERNANDO RIVERA LENIS en su condición de hermano del concejal señor JOSÉ OMAR RIVERA LENIS era una persona, sobre la cual recaía esa incompatibilidad para celebrar los contratos, con la entidad pública en la que usted regentaba y que el señor JOSÉ OMAR RIVERA LENIS, ejercía el control político.

Con esa actuación y con la celebración del contrato 068 de 2012 se violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades”.] Esa verificación deja en evidencia tanto la incorrección material de la postulación, como la inexistencia de su fundamento. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de LUIS EDUARDO VARGAS TABARES, contra la sentencia proferida, el 13 de julio de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, deviene facultativo para el actor presentar una petición de insistencia frente a lo aquí decidido.

Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16