República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47078 Margoth Polanco Meneses CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP4170-2016 Radicación N° 47078 (Aprobado acta N° 194) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina las bases lógicas, jurídicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Margoth Polanco Meneses, contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2015 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la dictada el 27 de febrero de ese año por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento en Descongestión de la misma ciudad y condenó a la procesada como autora del delito de extorsión agravada.

HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: El 2 de enero del 2014 siendo aproximadamente las 2:00 p.m., el señor Elfido González y su familia recibieron llamadas telefónicas de un sujeto que se presentó como comandante de la zona Norte de las autodefensas, el cual les hacía la exigencia de la suma de $1.500.000.00, so pena de atentar en contra de los miembros de su familia, ante las amenazas de la víctima el día 5 de enero de 2014, consignó la suma de $500.000.oo pesos en el establecimiento apuestas la perla (sic) del barrio Kennedy de esta ciudad [Bucaramanga] a nombre de la señora Margoth Polanco Meneses, quien reclamó el dinero en el municipio de Barrancabermeja, quien a su vez consignó un dinero a otras dos personas[footnoteRef:1]. [1: Folio 112 de la Carpeta anexa.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 12 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de extorsión agravada, contra Margoth Polanco Meneses, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folios 24 y 25 Ib.] 2.

El 12 de noviembre siguiente, las partes allegaron acta de preacuerdo[footnoteRef:3], por lo cual, el 27 de febrero de 2015 tuvo lugar la audiencia de verificación y sentencia, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento en Descongestión de la misma ciudad, despacho que condenó a la procesada como autora responsable de la conducta punible de extorsión agravada, conforme a los artículos 244 y 245-3 del Código Penal. [3: Folios 27 a 32 Ib.] Le impuso, treinta y seis (36) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:4]. [4: Folios 57 a 62 Ib.] 3. El 13 de julio de ese año, el Tribunal Superior de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación incoado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo[footnoteRef:5]. [5: Folios 107 a 112 Ib.] LA DEMANDA Un cargo formula el defensor, con apoyo en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En orden a su demostración, extracta previamente las consideraciones del Tribunal, por las cuales negó a su representada la prisión domiciliaria. A continuación, manifiesta que a su defendida se le debe conceder dicho beneficio porque «dentro del desarrollo jurisprudencial siempre se ha tratado de proteger el interés superior del menor», y se ha conminado a los operadores jurídicos que, en lo posible, se abstengan de dictar decisiones que afecten el entorno afectivo y familiar de éstos.

Luego, con soporte en un pronunciamiento de esta Corporación[footnoteRef:6], refiere que la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia, está supeditada a que se demuestre la condición de “cabeza de familia”. [6: Cita el radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009.] Asegura que así se acreditó dentro del proceso y que dos menores de edad necesitan de la presencia en el hogar de su progenitora Polanco Meneses.

Además, por tratarse de niñas de poca edad, la orientación materna es fundamental para su desarrollo físico, emocional y espiritual. Invoca la sentencia T-075 de 2013 que trata sobre el tema. Con la impugnación extraordinaria pretende que esta Corporación unifique o actualice posturas conceptuales o doctrinales «a efectos de que sea de utilidad común y bridar (sic) solución a este tópico y sirva desde luego de guía a la actividad jurisdiccional».

Por último, se apoya en la Convención sobre los Derechos del Niño y solicita se modifique la sentencia recurrida en el sentido de conceder la prisión domiciliaria a su prohijada, como madre cabeza de familia. CONSIDERACIONES 1. Esta Corporación ha sido consistente en señalar que el recurso extraordinario de casación no es un mecanismo de libre configuración al que se pueda acudir para prolongar el debate fáctico y jurídico que culminó en las instancias o para insistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

A partir de la presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia de segunda instancia, el demandante tiene la carga de demostrar que con su proferimiento se causó un agravio, apoyándose para ello en una de las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida argumentación. Adicionalmente, es su deber acreditar la necesaria intervención de la Corte para alcanzar alguno de los propósitos consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. 2.

A la luz de las anteriores precisiones, la demanda que se examina será inadmitida porque se avizora sin dificultad que, aun cuando al recurrente le asiste interés para impugnar la sentencia obtenida por vía de un preacuerdo, en aras de obtener el reconocimiento del mecanismo de la prisión domiciliaria, se sustrajo de justificar el cumplimiento de las finalidades del recurso de casación y en la formulación del único cargo no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. 2.1.

Lo primero que se debe advertir, es que la unificación o actualización de posturas conceptuales o doctrinales que pretende el censor, debe ir acompañada de la justificación que identifique el tema frente al cual se requiere el pronunciamiento de la Sala, así como las razones de tal pretensión y su utilidad frente al caso concreto. Al respecto, el libelo no contiene argumentos destinados a tal propósito. 2.2.

De otra parte, la causal primera de casación que se invoca en el único cargo, exige, para su viabilidad, la plena aceptación de la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que en el sustento argumentativo se promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, por una de estas razones: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce. ii) Aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida. iii) Interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene. 3.

El libelista estimó suficiente con invocar la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal y reclamar, directamente, la concesión del sustituto, sin concretar en cuál de las indicadas modalidades de violación directa se produjo el desacierto judicial. Lo único que exterioriza es su desacuerdo con el juicio que soporta la decisión de los juzgadores, en cuanto alude a la jurisprudencia penal y constitucional que desde el fallo de primera instancia se desechó en los siguientes términos: En este orden de ideas, la alegada ponderación de derechos que trajo a colación la defensa con sustento jurisprudencial, a juicio de esta judicatura no aplica al caso concreto, ya que en tales pronunciamientos –Radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009 CSJ y sentencia T- 705 de 2013 de la CC- los delitos ventilados no formaban parte de la exclusión expresa en la ley[footnoteRef:7]. [7: Folio 18 de la Carpeta anexa.] Desconoce que cualquier desatino de selección normativa, por parte del juzgador, comporta la carga de evidenciar, según el caso, que las disposiciones aplicadas no se ajustan al supuesto fáctico procesalmente reconocido o, que las correctamente elegidas, se interpretaron de manera equivocada.

No se trata de hacer valer un criterio jurídico distinto o una solución alterna, sino de evidenciar la violación en la cual incurrió el fallador, con capacidad para derruir la declaración de justicia y demostrar que, sin la presencia del yerro, otra hubiese sido la decisión. 3.1. En plena desatención a estos derroteros, el censor incursiona en un análisis subjetivo de las normas que regulan la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia, aduciendo que por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, la posibilidad de acceder al instituto está supeditada a que se demuestre dicha condición. Bajo ese entendido, asegura que dentro del proceso así se acreditó y que las dos hijas de su defendida, por su corta edad, requieren de su presencia, pues la orientación materna es fundamental para su desarrollo físico, emocional y espiritual.

Esos reclamos están lejos de plantear una discusión netamente jurídica, como lo impone la causal primera, porque no confrontan las razones por las cuales se negó el sustituto a la procesada y, de ese modo, el libelista se sustrae de concretar el yerro que pretende hacer valer, dejando el cargo sin la debida sustentación. En su lugar, se dedicó a sobreponer su personal criterio para justificar la viabilidad de la pretensión, a la manera como se alega en las instancias. 3.2.

A lo anterior se suma que los argumentos del censor son desacertados, porque la condición de madre cabeza de familia no habilita automáticamente la procedencia de la prisión domiciliaria, pues también es necesario examinar el requisito subjetivo, tal como lo establece la normatividad que regula la figura jurídica. Así lo señaló la Sala, en CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 45065: Recuérdese que la Ley 750 de 2002 establece la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad, al hombre o mujer cabeza de familia, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos (CSJ SP, 23 marzo 2011, Rad. 34784).

Igualmente, esta Corporación ha precisado que la prevalencia del interés superior de los niños tampoco releva al operador judicial de comprobar los requisitos exigidos por el legislador, en cuanto no constituyen valores absolutos que deslegitimen los fines constitucionales del mecanismo sustitutivo. En CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943 se dijo: Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.

Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 3.3.

Esos derroteros fueron atendidos por el Tribunal al resolver las mismas réplicas, pues sin desconocer que Margoth Polanco Meneses es madre de dos menores de edad que se encuentran al cuidado de ella, según se acreditó por la defensa, sin oposición de la Fiscalía, y que la Ley 750 de 2002 propende por efectivizar la prevalencia de los derechos de los menores, también advirtió que la condición de madre cabeza de familia no se puede convertir en «un blindaje contra la facultad sancionadora del Estado»[footnoteRef:8]. [8: Folio 109 de la Carpeta anexa.] Acorde con ese discernimiento, precisó que los derechos superiores de los niños tienen límites y, uno de ellos, es cuando se pone en tela de juicio la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho penal.

También, que, aun cuando tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, «en el caso sub-lite la situación de los menores de edad venía siendo normal y adecuada hasta el momento en que la acusada prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la delincuencia; de ahí que esa separación que ahora padecerán sus descendientes no deriva de una decisión jurídica injusta o arbitraria sino que la misma procede de la acción criminal dolosa cometida por la señora»[footnoteRef:9]. [9: Folio 198 Ib.] Al respecto, ningún comentario ofreció el demandante en orden a comprobar algún desafuero intelectivo del juzgador, y la Corte tampoco advierte que la decisión cuestionada sea el fruto de un yerro de juicio porque, justamente, fue la aplicación de la Ley 750 de 2002 que invoca el casacionista, y su acertada interpretación, la que condujo a adoptar la determinación que pretende desarticular. 4.

En estas condiciones, se impone la inadmisión del libelo ante la inadecuada fundamentación del único reparo formulado, pues en virtud del principio de limitación, la Corte no puede aceptar causales distintas, ni examinar ninguna diferente a las alegadas, como tampoco está facultada para corregir, complementar o modificar los fundamentos argumentativos plasmados en la demanda. 5.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:10]. [10: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Margoth Polanco Meneses.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14