CASACION 50818 JOSE LUIS COLL PEÑA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 50818 AP 4160 – 2018 Aprobado acta 339 Bogotá D.C., veintiseís (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ LUIS COLL PEÑA.

HECHOS: En la sentencia que se impugna así fueron narrados: “El 18 de octubre de 2008 el SMCIM, Quintero Perlaza Edison, informa que de la bodega del Batallón “Las Juanas”, se extraviaron los siguientes elementos: Dieciocho (18) sistemas de paneles solares Dieciocho (18) plantas eléctricas portátiles de 1 KVA, modelo EF100-IS, marca Yamaha.

Una (1) planta eléctrica e 6 KVA, marca Yamaha Veinticuatro (24) baterías de libre mantenimiento 12 VCD 110 A, RF UN – 120 – 12. Los bienes pertenecían a la Dirección de Telemática de la Armada Nacional y por falta de lugar para su almacenamiento, fueron guardados en la Bodega de la Dirección de Telemática del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo administrador era el S1.

COLL PEÑA JOSÉ LUIS, el cual asumió la disponibilidad material de los mismos, y de quien se dice los sacó de allí para almacenarlos en un lugar particular y a la fecha no han sido recuperados.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con base en la denuncia formulada por el Director de Telemática de la Armada Nacional, el Juzgado 105 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 12 de noviembre de 2008 abrió investigación formal contra el S1.

JOSÉ LUIS COLL PEÑA. 2.- El 2 de marzo de 2011, el procesado fue vinculado mediante diligencia de indagatoria, en la cual se le imputó la probable comisión del delito de peculado por apropiación. El 2 de mayo del mismo año, el Juzgado le resolvió la situación jurídica, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. 3.- El 13 de enero de 2012, luego de considerar que la investigación se había perfeccionado, el Juzgado remitió la actuación a la Fiscalía Penal Militar ante el Juez de Inspección del Comando General de las Fuerzas Militares, autoridad que el 29 de marzo de 2012 cerró la instrucción. Sin embargo, el 28 de septiembre siguiente anuló la actuación desde el cierre de investigación por infracción al debido proceso, ordenando la devolución del asunto al Juzgado instructor.

El Juzgado aludido escuchó en ampliación de indagatoria al implicado, y nuevamente remitió la actuación a la Fiscalía Penal Militar ante el Juez de Inspección del Comando General de las Fuerzas Militares, la cual dispuso cerrar la investigación mediante auto del 2 de diciembre de 2014, y posteriormente acusar al S1 JOSE LUIS COLL PEÑA como probable autor del delito de peculado por apropiación. 4.- El juicio le correspondió al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General del Comando General de las Fuerzas Militares, autoridad que llevó a cabo la audiencia de corte marcial el 25 de abril de 2016. 5.- Concluida la audiencia, el Juzgado mencionado dictó sentencia el 18 de mayo de 2016, mediante la cual condenó al S1 JOSÉ LUIS COLL PEÑA a las penas principales de seis (6) años y nueve (9) meses de prisión, multa de ciento setenta y cuatro millones quinientos treinta y dos mil pesos, y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, y separación absoluta de la fuerza pública, como autor del delito de peculado por apropiación. 6.- La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, mediante sentencia del 24 de marzo de 2017, la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. 7.- Contra esta determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION La recurrente propone un cargo contra la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal tercera de casación (numeral 3 artículo 234 del Código Penal Militar).

Considera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del juez natural. Al respecto, señala que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 522 de 1999, “Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible.” No obstante, considera que esa regla es inaplicable a este asunto que ha debido juzgarlo la jurisdicción ordinaria con base en la cláusula general de competencia. Manifiesta que es condición esencial para activar el fuero especial de investigación y juzgamiento, que el acto haya sido cometido por miembros de la fuerza pública en servicio activo, a condición de que guarde relación con el mismo (artículos 250 de la Constitución y el 220 de la Ley 522 de 1999), correspondencia que en criterio de la demandante no se presenta en el presente caso.

Según la recurrente, JOSÉ LUIS COLL PEÑA ostentaba el grado militar de Suboficial Primero de la Armada Nacional y como tal fue designado Almacenista General del Comando General de las Fuerzas Armadas, cargo que ocupaba el 18 de octubre de 2008 cuando fue presentada la denuncia. Sin embargo, no fue en esa condición que le entregaron los bienes depositados en el Almacén por petición de Edison Quintero, mientras éste tramitaba la autorización de sus superiores.

Por eso no existe constancia de la entrega que demuestre que al procesado le correspondiera legalmente la custodia de los bienes. Agrega que el 21 de octubre de 2008, fecha en la cual Edison Quintero interpuso la denuncia al constatar la pérdida de los bienes, el procesado se encontraba en vacaciones. Por lo tanto, no tenía ningún deber legal de custodia, lo cual indica que al no tener en cuenta dicha situación, se incurrió en un vicio de competencia. Sostiene que no simplemente por pertenecer el procesado a la fuerza pública la justicia castrense es competente para conocer de la investigación. Es necesario que la conducta imputada al autor guarde relación con una específica misión militar o policial, cuestión que en este caso no se ofrece posible, por cuanto el investigado no se encontraba en servicio para la posible época de apropiación de los bienes.

Refiere casos que en su criterio son similares, en los cuales la Corte ha señalado que el delinquir no está en el ámbito de las competencias funcionales de los servidores de las fuerzas militares (Procesos 25405 de 2007, 25933 de 2008 y 29934 de 2010), de donde colige que no existe competencia si la conducta se comete al margen de la misión castrense o desconociendo su ámbito funcional y legal, conclusión que en este evento se vuelve más evidente al encontrarse el procesado en vacaciones cuando se cometió la conducta.

Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia, anular el fallo y remitir el asunto a la jurisdicción competente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. Dos variantes fijan la posibilidad de demandar en casación la nulidad del proceso: la configuración de vicios de rito o de estructura, o de garantía. Los primeros se refieren a irregularidades que afectan el debido proceso, principio en la cual se incluye la garantía del juez competente.

Desde este punto de vista, entonces, si se trata de demandar en casación la nulidad del proceso por razón de esta causa, el recurrente está en el deber de estructurar su discurso bajo la causal tercera, como en efecto se hizo (artículo 207 numeral 3 de la Ley 600 de 2000), pero se debe denunciar el error a la manera de la causal primera, es decir, especificar si la nulidad por incompetencia del juez surge debido a un problema de interpretación de las disposiciones que definen la competencia, o debido a errores de apreciación probatoria que inciden en la aplicación de las normas que la definen (artículo 207 numeral 1 idem).

Tratándose de la primera opción, le corresponde acatar los hechos estimados por el juzgador y el análisis probatorio, en tanto desde esta perspectiva la discusión es exclusivamente dogmática, precisamente porque se trata de indicar que a esos hechos incontrovertibles se les aplicó una norma que no está llamada a definir las reglas de competencia o porque dejó de aplicarse la adecuada a la indiscutida situación fáctica que se juzga.

Tratándose de la infracción indirecta, el demandante debe definir si la indebida aplicación de la ley se origina en errores de apreciación probatoria, ya sea sean de hecho (de identidad, existencia o raciocinio ) o de derecho (legalidad o de convicción), caso en el cual debe identificar el error y demostrar su trascendencia, con el fin de acreditar que la indebida apreciación de la prueba, sea cual fuere el error, conllevó a la indebida aplicación de la ley sustancial.

Segundo. En el cargo se expresa la inconformidad frente a la competencia, debido a la incorrecta interpretación de la relación entre conducta y función, que en criterio de la demandante implicó que la justicia castrense juzgara una conducta que ha debido conocer la jurisdicción ordinaria. Pero no especificó la modalidad de error en que incurrió el juzgador, pues al paso que en la sentencia se dio por aceptado que los hechos están ligados con la función, para la demandante no lo están, de manera que le correspondía destacar el desfase en la apreciación de los medios de prueba –y señalar cuáles— que llevaron al Tribunal a optar por mantener la competencia en la justicia Castrense con base en lo dispuesto en los artículos 221 de la Constitución Política y 220 de la Ley 522 de 1999.[footnoteRef:1] [1: El artículo 220 de la Ley 522 de 1999 señala lo siguiente: “El hecho punible cometido por miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio, genera acción penal, la que se ejercerá única y exclusivamente por las autoridades penales militares, conforme a las disposiciones de este Código.”] Tercero. La demandante se inclina por cuestionar la relación entre función y delito a partir de discutir el supuesto fáctico, lo cual induce a pensar que optó por la vía indirecta, pero además de que no indicó la clase de error, tampoco fue respetuosa del principio de crítica vinculante, según el cual se debe ser fiel a lo acontecido en el proceso y a lo expresado en la sentencia, en lugar de referirse solamente a segmentos de la actuación o del fallo atacado.

En tal sentido pasó por alto que el Juzgado y el Tribunal asumieron que los bienes fueron depositados en el almacén de la Dirección de Telemática del Comando General de las Fuerzas Militares los días 30 de mayo, 29 de julio y 25 de septiembre de 2008 (fs. 25 de la sentencia de segunda instancia), fechas en las cuales estuvo presente el acusado, S1 JOSE LUIS COLL PEÑA, suboficial encargado de su custodia, como lo aseguraron los supervisores de cada contrato, Henry Amador Castro, Dumer López Ospina y Alfonso Víctor Ortega (fs. 28 ibidem), de modo que el hecho de haber denunciado la pérdida de esos elementos el 18 de octubre de 2008, fecha en la que el sindicado estaba en vacaciones, no significa que por esa circunstancia se desvirtúe la ecuación entre conducta y función, máxime si el acusado aceptó que llevó los bienes que le fueron entregados en custodia a una bodega particular, comprometiéndose a devolverlos, sin hacerlo (fs. 33 sentencia).

Lo expuesto sirve para demostrar que la casacionista no elaboró su argumento con base en lo que expresa el proceso y la sentencia y tampoco adecuó su discurso a las reglas que rigen el recurso extraordinario, por lo cual no logra destacar la configuración del vicio de competencia. Era indispensable que al lado de esas condiciones materiales, confrontara la conducta imputada con miras a establecer su relación sustancial con la esfera de funciones inherentes al cargo, que en relación con el delito de peculado se traduce en el deber de no apropiarse de bienes entregados en custodia.

Cuarto. El fuero supone que el servidor actúa dentro del marco de sus competencias, pero se desvía extralimitándose en su función o abusando de ella. En ese propósito la recurrente pasa alto que el procesado fungía como almacenista y que en tal condición le fueron entregados los bienes, asumiendo en tal rol, y no por fuera de su función, la custodia de los mismos.

De manera que no repara en la relación de imputación concreta que surge entre la función y el apoderamiento de los bienes, y por lo mismo no logra indicar por qué la premisa de la cual parte no corresponde al fundamento normativo que escogió el Tribunal para asumir la competencia y decidir de fondo el asunto. Esas deficiencias formales y materiales llevan a que la Corte inadmita la demanda.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Por lo expuesto, LA SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JOSE LUIS COLL PEÑA contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior Militar el 24 de marzo de 2017. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12