Casación 50346 Yolanda Rocío Castro Galindo y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4160-2017 Radicación n° 50.346 Acta 204 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Maxi Alexander Cortes López, Jeimmy Mendieta Reyes, Yolanda Rocío Castro Galindo y César Alfonso Mendieta Reyes contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 2 de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad y los condenó como coautores del delito de estafa agravada, en la modalidad masa, en concurso con el de concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos: Los hechos a los que alude el presente proceso se refieren como ocurridos durante el tiempo comprendido entre el mes de abril de 2009, al 15 de febrero de 2010, cuando JE [I] MMY MENDIETA REYES, MAXI ALEXANDER CORT [É] S L [Ó] PEZ, C [É] SAR ALFONSO MENDIETA REYES y YOLANDA ROC [Í] O CASTRO GALINDO crearon un establecimiento de comercio denominado EASY CAR, ubicado en la Av.

Boyacá con calle 147 de esta ciudad, en el cual ofrecían el servicio de compra venta de vehículos, recibiendo los automotores en consignación para luego comercializarlos a terceras personas, sin posteriormente cancelar el respectivo precio al propietario. Tales conductas se repitieron en diferentes oportunidades, llegándose a agrupar a 8 denuncias con un detrimento al patrimonio económico de aproximadamente $265.000.000.oo. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 15 del cuaderno del Tribunal.] 2.

El 30 de octubre de 2015, la Juez Cincuenta y Cuatro Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá legalizó las capturas de Jeimmy Mendieta Reyes, Maxi Alexander Cortes López y César Alfonso Mendieta Reyes y la imputación realizada por el Fiscal Ciento Treinta y Dos Seccional de dicho lugar, en calidad de coautores, de los injustos de estafa agravada en la modalidad de delito masa y concierto para delinquir, previstos en los artículos 246, 247.4, 267.1 y 340 del Código Penal, cargos a los que se allanaron.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 33 de la carpeta.] 3. Por su parte, respecto de Yolanda Rocío Castro Galindo y por los mismos punibles, la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento se llevó a cabo el 1 de diciembre del referido año a instancia del Juez Treinta y Siete Penal Municipal, con función de control de garantías, de la capital.

Esta imputada también se allanó a los cargos.[footnoteRef:3] [3: Cfr. folios 63-64 ibidem.] 4. Tras múltiples aplazamientos, la verificación de los allanamientos tuvo lugar el 19 de julio de 2016 con la anuencia del Juez Primero Penal del Circuito de este distrito judicial[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 90 ibidem.] 5. El 25 de octubre siguiente se surtió la audiencia de que trata el canon 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5] y el 2 de noviembre posterior se profirió la sentencia de rigor, mediante la cual el Juez cognoscente condenó a Jeimmy Mendieta Reyes, Maxi Alexander Cortes López, César Alfonso Mendieta Reyes y Yolanda Rocío Castro Galindo, en calidad de coautores, de los delitos de estafa agravada en su modalidad masa y concierto para delinquir, a las penas principales de setenta (70) meses de prisión y multa en cuantía de sesenta y nueve punto treinta y uno (69.31) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria y comercio por nueve (9) meses, quince (15) días. [5: Cfr. folios 143-144 ibidem. ] Además, a todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero a Jeimmy Mendieta Reyes y Yolanda Rocío Castro Galindo les concedió la prisión domiciliaria en su condición de madres cabeza de familia[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 147-168 ibidem.] 6.

Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:7] y los representantes de las víctimas[footnoteRef:8], fue confirmado el 2 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:9]. [7: Cfr. folio 191-200 ibidem.] [8: Cfr. folio 171-176 ibidem.] [9: Cfr. folios 14-23 del cuaderno del Tribunal.] 7. La defensora de todos los implicados interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:10] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 30 ibidem.] [11: Cfr. folios 39-65 ibidem.] LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales y la sentencia impugnada, la libelista sintetiza los fallos, así como reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el a quo y compendia la actuación procesal.

Enseguida, especifica que le asiste interés jurídico y legitimación para acudir en casación dado que es la apoderada de los condenados y existe identidad entre lo debatido en el recurso de apelación y lo aquí planteado. Con apoyo en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 enfatiza que pretende la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías debidas a sus representados, teniendo en cuenta que «los jueces de instancia se preocuparon por ocultar la verdad histórica, generando una sentencia injusta y desbordada (…) »[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folio 45 ibidem.] Al efecto, explica que «los hechos penalmente relevantes y favorables a los procesados se han tergiversado o distorsionado, renunciándose a la verdad como presupuesto ineludible para la realización de la justicia penal» [footnoteRef:13] y encuentra incomprensible que los jueces no admitieran que «debe variarse el sistema de individualización del alcance de la pena» [footnoteRef:14]. [13: Ibidem.] [14: Ibidem.] Para cerrar el acápite relativo a la finalidad pretendida, asegura que « [e] l error se evidencia al hacer comportar consecuencias extensivas a la pena» [footnoteRef:15], luego de lo cual sostiene que se incurrió en un error in iudicando, para cuyo propósito invoca la causal primera del canon 181 ejusdem. [15: Ibidem.] A continuación, en un capítulo que intitula «PRINCIPIO DE PRIORIDAD» [footnoteRef:16], se refiere a su alcance y afirma que los fallos de primer y segundo grado «desconocieron la hermenéutica aplicable para hacer la norma al ser aplicada tuviera mayor consecuencia extensiva en cuanto a la pena.

Lo anterior, atendiendo no solo el principio de prioridad, sino los principios de coherencia en el escrito de sustentación. De esa manera, se sustentará la casación desarrollándose en forma principal» [footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 47 ibidem.] [17: Cfr. folio 48 ibidem.] Enseguida, en un apartado dedicado a la enunciación del cargo, acusa el proveído confutado de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los preceptos 29 de la Constitución Política, 61 del Código Penal y 10 del Código de Procedimiento Penal, «incurriéndose de esa manera, en la causal tercera de casación, estipulada en el numeral 1 del artículo 181 del Estatuto Adjetivo Penal, al errar el juez en la interpretación, dándole un alcance que no tiene su contenido» [footnoteRef:18]. [18: Ibidem.] Después, se refiere a la necesidad de intervención de la Corte, segmento en el que, de manera incongruente, alude a las particularidades de otro proceso en el que habría sido víctima un menor de edad, lo que le sirve para procurar la reivindicación de los derechos al debido proceso y a la intimidad de ese niño. Bajo el rótulo de «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO» [footnoteRef:19], una vez alude al principio de favorabilidad, ínsito en el canon 29 Superior, y a las teorías doctrinales[footnoteRef:20] que avalan «el sistema de extremos» [footnoteRef:21], en torno a la aplicación de los mínimos y máximos punitivos (genérica, tarifada y mixta), advera que en la aplicación de la pena y «subsiguientemente la negatoria a concesión de beneficio alguno por los jueces de instancia» [footnoteRef:22] los falladores «no tuvieron en cuenta las apreciaciones contenidas en la norma, desatendiéndose por esa forma los preceptos legales» [footnoteRef:23] (no precisa la disposición). [19: Cfr. folio 49 ibidem.] [20: Se refiere a la obra de Pedro Alfonso Pabón Parra.] [21: Cfr. folio 45 del cuaderno del Tribunal.] [22: Cfr. folio 49 ibidem.] [23: Ibidem.] Destaca cómo los jueces están impelidos a apelar a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad «irrestrictamente en las reglas de individualización, pues de ser el caso deb [e] n estudiarse circunstancias modificadoras de dichos límites» [footnoteRef:24], así como a aplicar el precepto 60 del Código Penal, luego de lo cual hace una extensa transcripción doctrinal sobre el sistema de cuartos y el alcance de los criterios de dosificación previstos en el canon 61 ejusdem, tras lo cual asegura que los juzgadores de instancia «no apreciaron los límites del mínimo y máximo al momento de acentuar la dosificación punitiva, ni los beneficios estipulados [en] la normatividad de la Ley 1709 de 2014» [footnoteRef:25]. [24: Ibidem.] [25: Cfr. folio 50 ibidem.] En punto de la sanción deducida por razón del concurso de conductas punibles, reprueba que los falladores «tom [aran] automáticamente el primer cuarto y lo aument [aran] directamente, considerando ello nocivo al momento de tasarse la pena» [footnoteRef:26]. [26: Ibidem.] Por otro lado, según la jurista, no se agotó la valoración de los criterios objetivo y subjetivo para determinar que la pena no debe ejecutarse en establecimiento penitenciario, momento en el que hace algunas consideraciones inconsistentes relativas a una prueba relacionada con un menor de edad.

Posteriormente, en un segmento que denomina «IDENTIFICACIÓN DEL ERROR DE DERECHO EN QUE SE INCURRE» [footnoteRef:27], reprueba que no se haya dado aplicación a la jurisprudencia –no la identifica ni reproduce- y que, pese a la aceptación de cargos no se haya partido del cuarto mínimo y se haya agravado la pena «sin indicar la regla de individualización» [footnoteRef:28]. [27: Cfr. folio 51 ibidem.] [28: Ibidem.] Además, es del criterio que, el delito de estafa en la modalidad masa, «trae [í] n [s] ito el agravante espec [í] fico, estando proh [i] bido en un juicio de razón agravar doble vez la pena» [footnoteRef:29]. [29: Ibidem.] Luego, reflexiona sobre el método de apreciación probatoria, resalta la necesidad de acudir a los parámetros de la sana crítica y la posibilidad de aplicar inferencias indiciarias, para, a continuación, citar, en varios folios, la sentencia CSJ SP918-2016, sobre los parámetros de legitimidad para la imposición de las sanciones.

Solicita casar la sentencia impugnada y proferir la de reemplazo correspondiente, así como «atender el efecto que a nivel procesal tiene la negación indefinida del procesado que niega haber realizado esos actos. Todo lo anterior, con el fin de generar una sentencia donde la doble presunción de acierto y legalidad sea un hecho cierto, porque no se incurre en el fallo en DEFECTOS FÁCTICOS O SUSTANTIVOS» [footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 65 ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en la aludida disposición 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar, es claro que algunos apartados de la demanda sugieren una confrontación frente a los hechos probados y, por ende, una retractación a la asunción voluntaria de responsabilidad que los sentenciados hicieran en la primigenia fase de imputación, como cuando asegura que «los hechos penalmente relevantes y favorables a los procesados se han tergiversado o distorsionado, renunciándose a la verdad como presupuesto ineludible para la realización de la justicia penal» [footnoteRef:31] o reflexiona que se debe «atender el efecto que a nivel procesal tiene la negación indefinida de [los] procesado [s] que niega haber realizado esos actos.»[footnoteRef:32] [31: Cfr. folio 45 ibidem.] [32: Cfr. folio 65 ibidem.] Al respecto, se debe decir que cuando se ha optado por alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, el interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales.

En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).

No es este el caso, pues, además que la letrada no hace ninguna manifestación de la que pudiera extraerse alguna de esas situaciones, la verificación preliminar del expediente tampoco enseña que la decisión de allanamiento a cargos de los inculpados se haya visto permeada por alguna presión indebida o la lesión de una prerrogativa fundamental. 2.2.

Superado ese aspecto, la Corte advierte que el libelo lesiona el principio de no contradicción al seleccionar simultáneamente la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que regula la infracción indirecta de la ley sustancial, y el numeral primero ejusdem, que consagra la violación directa. Ciertamente, el primer tipo de censura supone errores en la formación o valoración de la prueba producto de i) errores de derecho en sus variables de falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad o ii) errores de hecho en sus vertientes de falso juicio de existencia –por omisión o suposición-, falso juicio de identidad –por tergiversación, adición o cercenamiento- o falso raciocinio –por vulneración de las leyes de la sana crítica-; en cambio, el segundo evento se endereza a reprobar yerros de juicio en la aplicación –en sentido positivo o negativo- o entendimiento de la ley.

Así, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese orden, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Así las cosas, resulta un contrasentido invocar las dos rutas de ataque –primera y tercera (directa e indirecta, en su orden)- sin infringir mínimos criterios de claridad y precisión. 2.3. Lo mismo ocurre -asumiendo que lo verdaderamente denunciado es la violación directa de la ley sustancial, en tanto lo discutido parece ser el proceso de graduación de la pena y la no concesión de los subrogados-, cuando, acusa la falta de aplicación de los cánones 29 Superior, 61 del Código Penal y 10 del Código de Procedimiento Penal y, simultáneamente, reprueba la interpretación errónea de dichos preceptos, ya que la segunda proposición, de entrada, excluye la primera.

En efecto, si la demandante ubica el problema jurídico en el ámbito de la indebida intelección de tales disposiciones, entonces, está admitiendo que ellas sí se aplicaron, solo que en un sentido diverso al que les era propio y, en ese orden, a la vez, falta al axioma de corrección material. La confusión de la letrada también es manifiesta al asimilar la vía de la infracción directa con un «ERROR DE DERECHO»[footnoteRef:33], propio de la senda indirecta de ataque, cuyas modalidades, falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, se traducen en yerros en el proceso de producción de la prueba y, de este modo, representan una afrenta contra la declaración probatoria realizada en las instancias.

Por esta razón, jamás podría alegarse la incursión en un error de derecho por falta de aplicación de una norma sustancial y, mucho menos, como lo hace el libelista, de la jurisprudencia –que, ni siquiera identifica-. [33: Cfr. folio 51 ibidem.] 2.4. A lo anterior se suma la ruptura de los principios de claridad y razón suficiente, porque además que el escrito, siendo profundamente oscuro, disperso y confuso, entraña una gran dificultad para su cabal entendimiento en la medida que no solo menciona temas que no estarían relacionados con el objeto del debate –como cuando afirma que pretende la reconstrucción histórica de los hechos jurídicamente relevantes o alude al sistema válido de apreciación probatoria, o incluso se refiere a un proceso penal en el que la víctima sería un menor de edad cuya impertinencia, de cara a esta actuación, es indiscutible-, no ofrece las explicaciones o justificaciones indispensables para comprender el alcance de la disconformidad con el fallo reprobado.

Es así como, incluso, ata el alcance del principio de prioridad[footnoteRef:34] a la demostración del presunto error in iudicando propuesto, siendo que, en este caso, la demandante solo formuló un cargo –por la ruta de la infracción directa- y, como es apenas obvio, no es necesario ocuparse primero –o de manera principal, tal cual lo afirma la libelista- de alguna censura que propenda, por ejemplo, por la invalidación de la actuación. [34: Según el cual los cargos deben plantearse atendiendo su gravedad e incidencia en la actuación procesal.] Ahora, aunque al parecer son varias las críticas que la defensora le hace al fallo de segundo grado en punto del proceso de adecuación punitiva, ninguna de ellas informa racionalmente cuál es el verdadero motivo de disenso.

Sin embargo, es posible desentrañar que, en últimas, la letrada está en desacuerdo con el monto de la sanción impuesta a sus procurados, por cuanto asegura que « [e] l error se evidencia al hacer comportar consecuencias extensivas a la pena» [footnoteRef:35]. [35: Cfr. folio 45 del cuaderno del Tribunal.] No obstante, ninguno de los motivos que exhibe para acreditar el presunto yerro aparece debidamente sustentado.

De este modo, advera que, en la aplicación de la pena y «subsiguientemente la negatoria a concesión de beneficio alguno por los jueces de instancia» [footnoteRef:36], los falladores «no tuvieron en cuenta las apreciaciones contenidas en la norma, desatendiéndose por esa forma los preceptos legales» [footnoteRef:37], pero no identifica a cuál disposición jurídica se refiere, indeterminación argumentativa que impide cualquier consideración de la Corte. [36: Cfr. folio 49 ibidem.] [37: Ibidem.] Igualmente, no obstante la importancia cardinal de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad a la hora de tasar las penas, la censora no explica cómo fueron ignorados y solo atina a indicar que correspondía aplicar el canon 60 del Código Penal –sobre los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos punitivos-, lo que sugeriría, vagamente, un error en su delimitación. Sin embargo, no expresa cuál es la regla dosimétrica del referido precepto que se dejó de emplear, ni mucho menos individualiza la norma que regularía las proporciones que, en el caso concreto, se habrían excluido, sumiendo el reproche, entonces, en la completa orfandad demostrativa.

Con todo, importa precisar que, verificado el ejercicio dosimétrico realizado por el a quo, no modificado, en lo esencial, por el Tribunal, es palmaria la violación del principio de trascendencia por parte de la recurrente, ya que si bien podría asistirle algo de razón en que, por lo menos, en algún punto del ejercicio de dosificación, el juez de la causa omitió acudir a la referida disposición normativa, concretamente, al efectuar el incremento punitivo con ocasión de la atribución del delito masa, es lo cierto que, la tasación que hizo ese juzgador, omitiendo el parámetro correspondiente, arroja idéntica pena de prisión que la que resultaría de la aplicación de la regla primera del canon 60.

Ciertamente, aunque el fallador acertó al emplear las proporciones definidas en el artículo 267.1 ejusdem [footnoteRef:38] –de una tercera parte a la mitad- en torno a la circunstancia de agravación específica del delito de estafa relativa a la cuantía, pues indicó que, conforme a la aludida norma, los extremos punitivos definitivos para la pena privativa de la libertad quedaban en 85 meses, 10 días[footnoteRef:39] y 216 meses[footnoteRef:40], lo cual es compatible con la aplicación de la regla cuarta del mentado precepto 60, según la cual « [s] i la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica», olvidó hacer lo propio con el incremento concerniente al delito masa, pues, inadvirtió que, tratándose de una circunstancia modal que involucra la definición de la tipicidad, en su amplio espectro, el aumento correspondiente debía hacerse conforme a la regla primera del aludido precepto 60, que enseña que « [s] i la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica», esto es, sobre los límites sancionatorios de la infracción –o sea, una vez delimitados los relativos al tipo base con sus agravantes- y no sobre la pena individualmente considerada –tasada dentro del primer cuarto-. [38: En tanto la conducta se cometió sobre cifra mayor a 100 s.m.l.m.v.] [39: Esto, por cuanto la tercera parte de 64 meses (mínimo punitivo para el delito de estafa agravada conforme al canon 247.4 de la Ley 599 de 2000) es 21.33, que sumados a 24 es igual a 85.33, es decir, a 85 meses y 10 días.] [40: Debido a que la mitad de 144 meses (máximo punitivo para el delito de estafa agravada conforme al canon 247.4 de la Ley 599 de 2000) es 72 que sumados a 144 arroja un resultado de 216 meses.] En efecto, las siguientes fueron las consideraciones del juez de primer nivel al respecto: Teniendo en cuenta que no se observan circunstancias de mayor punibilidad y s [í] una de menor como lo es la carencia de antecedentes penales, el Despacho se moverá dentro del primer cuarto (85 meses 10 días a 118 meses), se impondrá la suma de 88 meses de prisión, pues recordemos que los encausados se concertaron para engañar a un conglomerado de personas con único fin de enriquecerse a costa del patrimonio de terceros, utilizando como fachada el establecimiento de comercio Easy Car, constituido por los imputados.

Dicho guarismo se aumentará en una tercera parte conforme al parágrafo del artículo 31 Código Penal[footnoteRef:41], para un total de 117 meses 10 días de prisión. [footnoteRef:42] [41: “En los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. (Esta cita está inscrita en el texto del documento transcrito).] [42: Cfr. folio 159 de la carpeta.] No obstante lo craso del error, es lo cierto que el mismo no amerita ser remediado en sede de casación para restablecer la vigencia del principio de legalidad de la pena, porque contraería la imposición de la misma sanción, lo cual, entonces, deviene insustancial.

En realidad, se tiene que al acrecentar en una tercera parte el mínimo y el máximo para el delito de estafa agravada –cuando la conducta está relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores-, y por la cuantía, que corresponde a 85 meses y 10 días y 216 meses, respectivamente, los nuevos márgenes punitivos irían desde 113 meses y 21 días a 288 meses y, los cuartos estarían señalados entre 113 meses y 21 días a 157 meses y 10 días (primero); 157 meses y 11 días a 200 meses y 26 días (segundo); 200 meses y 27 días a 244 meses y 13 días (tercero); y 244 meses y catorce días a 288 meses, de tal suerte que la pena de prisión, atendiendo la misma proporción de incremento sobre el mínimo punitivo (8.17%) realizada por el a quo, de acuerdo con los parámetros del artículo 61 ejusdem, determinaría un resultado idéntico al definitivo señalado por aquél funcionario de 117 meses y 10 días -117.33 meses- (para el delito de estafa agravada en la modalidad masa).

Ahora bien, la Corte no pasa por alto que el Tribunal incurrió en cierta inconsistencia al señalar que el incremento punitivo por el delito masa estaba incluido en los límites previstos para el punible de estafa agravada -conforme al numeral 4º del artículo 244 del Estatuto Sustantivo- (64 a 144 meses), así como al avalar la imposición de los 117 meses y 10 días de prisión bajo la convicción errada de que había sido graduada por su inferior dentro del primer cuarto resultante de intensificar la pena por la circunstancia agravante del canon 267.1[footnoteRef:43], toda vez que, examinado el fallo de primera instancia, se advierte que el a quo no señaló dicho valor tras graduarlo dentro de ese rango, sino que, en realidad, estimó adecuado tasar la pena por la estafa agravada en 88 meses, suma a la que le añadió una tercera parte –por el delito masa- para un total de 117.33 meses (o sea, 117 meses y 10 días).

No obstante, habida cuenta que tal error, en últimas, no agravó o desmejoró la situación de los inculpados, quienes quedaron sometidos a idéntica pena, tampoco se avizora la necesidad de admitir la demanda para corregir dicha imprecisión. [43: En este punto, también se advierte que el ad quem delimitó mal el extremo máximo del primer cuarto por cuanto lo fijó en 118.08 meses, cuando ha debido ser de 118 meses.] Así también, el error –insustancial- cometido por el juzgador en torno a la dosificación de la pena de prisión, también se pregona de la tasación de la multa, es decir, el relacionado con la no aplicación de la regla primera del artículo 60 del Estatuto Sustantivo, por razón de la imputación de la modalidad masa, pero, este yerro, de nuevo, deviene intrascendente, porque, de hecho, en tratándose de la sanción pecuniaria, su corrección le sería desfavorable a los procesados y contraería la vulneración del principio de no reformatio in pejus.

En realidad, además que, frente a este tipo de pena, el juzgador, equívocamente, omitió hacer el procedimiento de intensificación punitiva derivado del agravante por la cuantía, quedándose, de este modo, en los límites punitivos básicos -66.66 a 1500 s.m.l.m.v.-, incremento que sí efectuó respecto del delito masa, no lo hizo valiéndose de la regla primera del artículo 60, que obligaba a agregar la proporción respectiva –tercera parte- a dichos extremos, sino que se limitó a señalar que, dentro del primer cuarto –entre 66.66 y 424.9995 s.m.l.m.v.- impondría 118.629, cifra inferior a la que hubiera cabido (130 meses, 13 días -130.44-[footnoteRef:44]), ya sea que respetara el referido parámetro del canon 60, o que, a la sanción individualmente considerada le agregara la tercera parte. [44: Haciendo abstracción del error ocasionado por no hacer el incremento punitivo por la circunstancia de agravación del artículo 267.1 del Código Penal, lo cual no puede ser remediado para evitar una reforma peyorativa, lo correcto habría sido acrecentar los extremos utilizados por el juez -66.66 a 1500 s.m.l.m.v- en una tercera parte por la modalidad masa, quedando los nuevos linderos en 88.88 y 2000 y sus cuartos en 88.88 a 566.66 (primero); 566.67 a 1044.44 (segundo); 1044.45 a 1522.22 (tercero); 1522.23 a 2000 (cuarto), de lo que se sigue que al hacer un incremento de 8.7% (proporción empleada por el juzgador sobre el mínimo punitivo de la pena de prisión) dentro del primer cuarto –en un rango de 477.48 meses, producto de restar 88.88 a 566.66-, la sanción sería de 130.44 meses (130 meses y 13 días), resultado de sumar la cantidad de dicho aumento (41.56 meses) al mínimo de 88.88 meses. ] De este modo, aunque sea cierto que, en algunas fases del análisis dosimétrico, los juzgadores de instancia «no apreciaron los límites del mínimo y máximo al momento de acentuar la dosificación punitiva» [footnoteRef:45] -para utilizar el lenguaje de la abogada-, tales anomalías no tuvieron incidencia gravosa o perjudicial en el monto de las penas impuestas e, incluso, a veces, le fueron benignas a los implicados. [45: Cfr. folio 50 del cuaderno del Tribunal.] Igualmente favorecidos se vieron los procesados, en torno a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria y comercio, pues pese a que inicialmente identificó, de manera correcta, los límites previstos en la ley penal (artículo 51) para tal sanción: 6 meses a 20 años, al delimitar los cuartos redujo el extremo máximo a 20 meses, lo que generó que aquella, en últimas, tan solo se tasara en 9.5 meses, dentro de un primer cuarto de rango sustancialmente menor al que, en verdad, era procedente.

Con todo, tal yerro le es favorable a los sentenciados, luego, en salvaguarda del principio de no reformatio in pejus tampoco habría lugar a admitir el libelo para restablecer el principio de legalidad de la pena. Ahora, no es verdad que no se haya partido del cuarto mínimo, pues en la determinación de las penas para ambos delitos –estafa agravada y concierto para delinquir-, el fallador fue expreso en indicar que se ubicaría en ese rango teniendo en cuenta que solo concurría la circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales.

Tampoco es correcto afirmar que el sentenciador dejó de indicar «la regla de individualización» [footnoteRef:46] para agravar la pena -lo cual de hecho, sugiere un defecto de motivación, que debió alegarse conforme a la causal segunda-, toda vez que cumplió con la carga de expresar los fundamentos, de los contemplados en el canon 61 del Código Penal, para amplificar el mínimo punitivo en algún tiempo más. [46: Cfr. folio 51 ibidem.] Así mismo, en punto de la sanción deducida por razón del concurso de conductas punibles, la demandante reprueba que los falladores «tom [aran] automáticamente el primer cuarto y lo aument [aran] directamente, considerando ello nocivo al momento de tasarse la pena» [footnoteRef:47].

Sin embargo, además que lo expuesto por la letrada no permite comprender cómo podría haberse tomado el primer cuarto para incrementarlo de manera directa, es lo cierto que, los juzgadores, a la suma que señalaron para el delito base, le adicionaron la correspondiente a la del concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir, sin superar los límites previstos en el artículo 31 del Código Penal. [47: Cfr. folio 50 ibidem.] Ciertamente, una vez tasadas las penas para los punibles de estafa agravada y concierto para delinquir en 117 meses 10 días, y 52 meses de prisión, respectivamente, a la primera cifra le agregaron 24 meses por el segundo de tales injustos.

La censora también es del criterio que, el delito de estafa en la modalidad masa, «trae [í] n [s] ito el agravante espec [í] fico, estando proh [i] bido en un juicio de razón agravar doble vez la pena» [footnoteRef:48], premisa que resulta equivocada si se considera que unas son las circunstancias de agravación específica consagradas para el delito de estafa en el artículo 247 de la Ley 599 de 2000, entre las que a los procesados se les endilgó la descrita en el numeral 4º[footnoteRef:49], otras las específicas para los delitos contra el patrimonio económico, señaladas en el canon 267 ejusdem, de las cuales se les dedujo la consagrada en el numeral 1º[footnoteRef:50] y una muy diferente la categoría dogmática descrita en el precepto 31, relativa al delito masa, la cual concurre cuando «el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas» (CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383) y que comporta un incremento adicional de una tercera parte, cuya atribución conjunta no corresponde a una doble incriminación ni vulnera el principio de non bis in idem, pues todas ellas sancionan diferentes circunstancias modales que integran la prohibición típica del injusto. [48: Ibidem.] [49:

ARTICULO 247. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses cuando: (…) 4. La conducta esté relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores.] [50:

ARTICULO 267. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa: 1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.] Finalmente, aunque tangencialmente la jurista asevera que no se apreciaron « los beneficios estipulados [en] la normatividad de la Ley 1709 de 2014» [footnoteRef:51], nada explica sobre el particular y, en cambio, la sentencia de primera instancia muestra que el juzgador sí examinó los requisitos para la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, pero advirtió que los procesados no satisfacían el de carácter objetivo y solamente concedió el mentado sustituto a las mujeres involucradas en las infracciones penales, habida cuenta su condición de madres cabeza de familia. [51: Cfr. folio 50 del cuaderno del Tribunal.] Así las cosas, la demanda debe ser inadmitida. 3.

Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 4.

Por último, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte para actuar oficiosamente cuando, aun inadmitiendo la demanda de casación, advierta la necesidad de hacer efectiva alguna de las mencionadas finalidades, por razones distintas a las planteadas en el libelo. Esta es la ocasión, pues la Sala observa que posiblemente se vulneró el principio de legalidad de las penas, porque no solo se habría inaplicado el contenido del numeral 4º del artículo 39 del Código Penal respecto a la tasación de la pena de multa cuando existe concurso de conductas punibles, sino también ignorado que el punible de concierto para delinquir, en su modalidad simple, no tiene prevista dicha sanción pecuniaria, generando un incremento indebido sobre la sanción del delito base, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas a los procesados.

Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Maxi Alexander Cortes López, Jeimmy Mendieta Reyes, Yolanda Rocío Castro Galindo y César Alfonso Mendieta Reyes contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, procede el regreso de la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21