Casación 52556 JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ MESA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 52556 AP 4159 - 2018 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ MESA.

HECHOS: En la sentencia que se impugna así fueron narrados: “Tomados de la sentencia de primera instancia. La fiscalía anunció en torno a los hechos que los mismos fueron dados a conocer en denuncia instaurada el 03 de noviembre de 2014 por la señora Rubiela Giraldo Marín, progenitora de la menor de 14 años MGG, quien manifestó que su hija fue víctima de acceso carnal abusivo por parte del señor JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ MEZA, hechos que ocurrieron en diferentes oportunidades entre los meses de mayo a octubre de 2014, en la residencia del denunciado.” ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Manizales, en audiencia llevada a cabo el 19 de febrero de 2015, la fiscalía le imputó a JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ MESA el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conducta por la cual le fue impuesta medida de aseguramiento.

El 7 de abril del mismo año se presentó el escrito de acusación, correspondiéndole el asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, autoridad que celebró la audiencia de formulación de acusación el 30 de abril de 2015, la preparatoria el 26 de mayo siguiente y llevó a cabo el juicio oral que culminó el 21 de julio con el anuncio del sentido del fallo.

El 15 de septiembre de 2015, el Juzgado condenó a JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ MESA como autor de la conducta que le fue imputada y por la cual fue acusado, a la pena principal de 12 años de prisión y por el mismo tiempo a la inhabilitación de derechos y funciones públicas. El Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2017, resolvió adversamente el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Contra esta determinación, el defensor interpuso dentro de la instancia legal el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION El recurrente propone un cargo contra la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal primera de casación (numeral 3 artículo 181 de la Ley 906 de 2004). Considera que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia. En orden a sustentar el cargo, transcribe apartes de la sentencia número 28432 del 5 de diciembre de 2017, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte, relacionada con el deber de motivar las decisiones judiciales.

Con base en ella, sostiene que el Tribunal incurrió en faltas similares a las que la Corte estudió en dicha determinación, al no haber apreciado pruebas que obran en la actuación, error que corresponde en su criterio a un error de hecho por falso juicio de existencia. Estima que conforme al principio de “unidad de prueba”, estas se deben apreciar en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido, señala que el Tribunal valoró la entrevista que la menor M.G.G. rindió el 2 de noviembre de 2014 y omitió referirse a la declaración que ofreció en el juicio, haciendo una interpretación subjetiva de la misma, al señalar que la entrevista ofrecía una mejor aproximación de los hechos, pues en esta la menor se mostraba “serena, tranquila, espontánea, suficiente para asegurar que fue accedida por parte de su amigo Hernández Mesa, contrario al testimonio rendido en el juicio oral, pues la menor se mostraba persuadida y preocupada por no evidenciar que estaba diciendo mentiras.” En su opinión, esta apreciación de la prueba por parte del Tribunal conspira contra el principio de unidad de prueba, pues le atribuye a la entrevista una cualidad “supravalorativa”, al desestimar el testimonio que la menor entregó en la audiencia. En consecuencia, el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, pues si bien en la entrevista la menor dijo que sostuvo relaciones con el acusado, luego lo negó, con lo cual aplicó indebidamente los artículos 379 (inmediación), 380 (criterios de valoración), y 381 (conocimiento para condenar) de la Ley 906 de 2004.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia y dictar el fallo absolutorio de reemplazo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con fundamento en la causal tercera de casación (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004) el recurrente demanda la ilegalidad del fallo. Lo hace con el argumento de que el Tribunal sustentó la decisión en la entrevista que rindió la menor ante investigadores de la fiscalía, en lugar de considerar la versión que entregó en la audiencia del juicio oral.

Esta omisión, constituye en su criterio un error de hecho por falso juicio de existencia trascedente. El recurso de casación por ser un juicio de legalidad de la sentencia de segundo grado, supone que la denuncia del error se vincule al contenido material de la sentencia (principio de corrección material), lo cual implica indicar la totalidad de los razonamientos que el Tribunal adujo en su argumentación, mostrar cómo examinó las distintas pruebas que obran en el expediente y cuál fue la prueba que excluyó y que ha debido tener en cuenta por su importancia en la estructura y contenido de la decisión, a partir de lo cual se revela la trascendencia del medio omitido y su aptitud para establecer la ilegalidad de la decisión. El demandante hizo un examen parcial de la sentencia y confundió los conceptos.

En efecto, no tuvo en cuenta que el Juzgado y el Tribunal en decisiones que conforman una unidad temática inescindible, sustentaron la decisión en el testimonio de la menor, y en la declaración de la madre de la niña, entre otros medios de prueba, bajo la perspectiva de que la entrevista y la declaración conforman una unidad conceptual y que la primera fue empleada en el curso de la declaración como medio para impugnar la credibilidad de las testigos.

Por tal razón el Juzgado concluyó a partir de la necesaria articulación entre la entrevista y la declaración, que la hija y la madre pretendieron retractarse de la imputación, entre otros motivos, porque como lo reconoció la mamá de la niña en el juicio oral, al ser confrontada con la entrevista inicial, cuando capturaron a JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ éste la llamó para pedirle ayuda, explicándole que su abogado había sugerido que el problema se podía solventar ofreciendo una versión distinta a la inicial (fs. 133 sentencia de primera instancia).

De manera que el hecho de que se haya concluido que la declaración de la menor y de su madre no eran veraces como consecuencia de la impugnación de su credibilidad, no significa que le haya dado crédito únicamente a la entrevista, sino que la apreció en el contexto del testimonio que rindió en juicio, al cual no le dio crédito por las razones indicadas.

Esta situación que se refleja en la decisión es la que ha debido enfrentar el casacionista al postular el cargo y no plantear reflexiones que no consultan la realidad del proceso y de la sentencia. Acerca de estas hipótesis la Sala ha realizado un completo y acabado estudio sobre la validez de las entrevistas y declaraciones de menores que son objeto de abusos sexuales (CSJ SP del 16 de marzo de 2016, Rad. 43866).

Esas reflexiones ha debido considerarlas el demandante a la hora de precisar si la condena tuvo como fundamento exclusivo la entrevista de la menor anterior al juicio y si como tal constituye una prueba de referencia, o si fue empleada como medio de impugnación de credibilidad, toda vez que la menor concurrió al juicio oral a declarar (CSJ SP del 25 de enero de 2017, Rad. 44950).

Como se explica, definir ese aspecto era esencial, pues de configurarse la primera hipótesis se irrumpiría contra la regla que prohíbe condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia, cuestión que implica un error de hecho por falso juicio de convicción. Pero no es el caso. Al contrario, el Tribunal dedujo a partir del análisis de conjunto de los medios de prueba (la declaración de la madre, entre otras), que el acusado sostuvo relaciones sexuales con la menor, y que la niña pretendió negar ese suceso en un contexto en el cual su novedosa versión no se ofrecía admisible, luego de confrontarla con lo que manifestó en la entrevista.

En esa conclusión incidió el hecho de que al igual que la menor, la madre también intentó deshacer la incriminación, solo que al ser confrontada con declaraciones anteriores, reconoció que había sido objeto de insinuaciones para retractarse de sus acusaciones, e incluso indicó que el defensor del procesado le presentó una declaración escrita en donde se retractaba de las incriminaciones, todo lo cual fue analizado ampliamente en las instancias.

De manera que las deficiencias formales y conceptuales son insalvables y ello implica que la demanda debe inadmitirse. Así mismo porque la Sala no observa que se haya vulnerado garantías que esté en el deber de estudiar oficiosamente. De otra parte, la Sala no encuentra necesario intervenir en orden a realizar los demás fines del recurso extraordinario de casación. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte.

Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ FELIPE HERNÁNDEZ MESA, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Manizales el 19 de diciembre de 2017. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9