CASACION 53281 CARLOS HUMBERTO HENAO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 53281 AP 4156 – 2018 Aprobada acta número 339 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS HUMBERTO HENAO.

HECHOS: Así fueron narrados en la sentencia que se impugna: Por investigación que realiza la Fiscalía general de la Nación, se da cuenta de la existencia de una banda criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, la comisión de homicidios y otros punibles, organización liderada por Martín Bala. Se logra establecer además que hacen parte de la organización delictiva el señor CARLOS HUMBERTO HENAO y Adolfo León Gaviria Castaño, quienes ayudaban en la comisión de delitos dentro de la banda criminal.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 8 de enero de 2014 se realizó la diligencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento. El 22 de octubre de 2014, febrero 20 y marzo 24 de 2015, se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Especializado de Cali, y en diferentes fechas comprendidas entre el 22 de julio del mismo año y el 21 de diciembre se realizó la audiencia preparatoria. 2.- El 17 de mayo de 2016 se inició el juicio oral, hasta el 27 de noviembre de 2017, pero en lugar de continuar el trámite normal del proceso, en audiencia del 23 de enero de 2018 se solicita que se verifique el preacuerdo entre la fiscalía y el acusado, lo que ocurrió en audiencias del 25 de enero y 6 de marzo de 2018, en la que se profiere fallo de primera instancia. 3.- En ese pronunciamiento, el Juzgado condenó, conforme a lo pactado en el preacuerdo, entre otros, a CARLOS HUMBERTO HENAO, a las penas principales de 12 años de prisión, multa de mil doce punto cinco (1012.5) salarios mínimos legales mensuales, y a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico de armas y homicidio agravado tentado.

Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal e igualmente por la condición de padre cabeza de familia. 4.- El Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 24 de mayo de 2018 confirmó la decisión que fue impugnada por la defensa. Contra dicha determinación, el defensor oportunamente interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION: Con fundamento en la causal primera de casación el demandante afirma que el Tribunal interpretó erróneamente la Ley 750 de 2002.

Sostiene que esta, con las modificación del artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, establece que la prisión domiciliaria procede cuando el condenado tiene bajo su cargo hijos menores propios o personas incapaces o incapacitadas para trabajar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o por deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

En su criterio, estos requisitos fueron documentados en la diligencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y así fue como se demostró que el procesado tiene bajo su responsabilidad a su hija NDHL, quien no puede ser atendida en sus necesidades y cuidado por su madre, que se encuentra incapacitada físicamente y por lo tanto no puede velar por su sustento, como tampoco lo puede hacer el núcleo familiar que está en imposibilidad de concurrir solidariamente a su cuidado y manutención. A partir de esas premisas concluye que el Tribunal interpretó erróneamente la ley al negar la prisión domiciliaria y en ese sentido argumenta que en la sentencia no se tuvo en cuenta el principio de prevalencia del menor, que impide a las autoridades abstenerse de adoptar decisiones que afecten o pongan en peligro los derechos del niño. Por lo tanto, en su parecer, con tal decisión se le ha negado a NDHL el derecho a tener una vida digna, y en fin, un escenario social y familiar en el cual pueda desarrollar su proyecto de vida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso extraordinario de casación, por ser un juicio de constitucionalidad y de legalidad a la sentencia no tiene la misma línea de flexibilidad argumentativa que se estila en las instancias. En tal sentido, como el recurrente acusó a la sentencia de haber incurrido en errores de interpretación de la ley (numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), ha debido por razones de método y técnica, ceñirse a la apreciación de la situación fáctica y probatoria que hizo el Tribunal en la sentencia, dado que se trata de un problema de pura hermenéutica.

Sin embargo, centró su argumento en temas probatorios al afirmar que no fueron apreciados los medios de prueba que incorporó el procesado en la diligencia de individualización de la pena, pero no señaló en qué consistió el error, si fue que se deformó su contenido, incurriendo en tal caso en un error de hecho por falso juicio de identidad, o no los tuvo en cuenta, o supuso otros que no fueron aportados, lo cual significaría que incurrió en un falso juicio de existencia, o si respetó el contenido material del medio pero infringió las reglas de la sana crítica en su apreciación. Desde esa perspectiva es evidente que el recurrente no se sujetó a las reglas del recurso y por eso su argumento adolece de la precisión y coherencia que demanda este tipo de impugnación (artículo 184 de la Ley 906 de 2004).

Por eso no se sabe si es que el demandante alega una interpretación errónea de la ley o la infracción indirecta de la misma, lo cual es mucho más notorio si se advierte que en el núcleo de la argumentación para demandar la inaplicación de la ley se sostiene que el Tribunal declaró que los supuestos que permiten la aplicación del precepto no fueron acreditados.

En tal sentido, ha debido respetar esta apreciación de la prueba y las conclusiones fácticas, si el asunto es de puro derecho o de interpretación de la ley. Más allá de eso, el Tribunal encontró que las pruebas aportadas se referían a aspectos que acreditaban situaciones ocurridas tres años antes de la diligencia de individualización de la pena y que por tanto no tenían la necesaria actualidad que requiere la demostración de la necesidad de proteger los derechos del menor que se encuentra en situación de debilidad manifiesta.

Es más, el hecho de que se pretenda imponer como criterio vinculante únicamente los derechos del menor como justificación de la prisión domiciliaria, no es un argumento que desplace la ponderación que necesariamente se debe realizar en las decisiones judiciales. En este sentido, el demandante insiste en que los derechos del menor justifican otorgar la prisión domiciliaria, en lo cual se hace patente un argumento que la Corte ha dado en llamar con el Profesor Carlos Vals Ferreira de “falsa oposición,” con el cual se pretende resolver los conflictos entre principios acudiendo siempre a la primacía de los derechos del menor.

Sin embargo, la prevalencia de los derechos del menor no puede llevar a la supresión absoluta de otros derechos, o a resolver, como se sugiere ahora, la tensión entre la necesidad de justicia y la necesidad de conceder la prisión domiciliaria, en favor de esta, con el argumento de que de por medio está la primacía de los derechos de los niños.

En consecuencia, por esas razones de forma y fondo se inadmitirá la demanda, y además porque la Corte no encuentra razones para intervenir en orden a realizar las finalidades del recurso o preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos de la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS HUMBERTO HENAO contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cali el 24 de mayo de 2018.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8