AP4154-2022(58133) — Corte Suprema

AP4154-2022(58133)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Decreto 196 de 1971Ley 1123 de 2007Ley 1142 de 2007Ley 1236 de 2008Ley 16 de 1972Ley 24 de 1992Ley 600 de 2000Ley 74 de 1968Ley 906 de 2004Ley 941 de 2005

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Se ocupa de la sentencia de segunda instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas de admisibilidad Tesis: «El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 prevé el recurso de casación como un instrumento de control de las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por la comisión de conductas punibles que atentan contra bienes jurídicos protegidos en aras de la pacífica convivencia social. Es un mecanismo de impugnación extraordinario connatural a la función ejercida por la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, según el artículo 235 de la Constitución Política. Al tenor del artículo 184 del Código Procesal Penal de 2004, para que la demanda sea seleccionada se requiere que el actor, a más de contar con interés para impugnar, acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías del(os) procesado(s) de modo que debe formular y desarrollar los cargos siguiendo precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación; de igual manera debe indicar por qué es necesaria la intervención de la Corte con el propósito de materializar uno o más de los fines establecidos para el recurso, artículo 180 ídem. Las causales previstas en el artículo 181 del estatuto procedimental determinan la necesidad de denunciar de forma específica la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo cuestionado y, por igual, precisar el punto de debate en sede extraordinaria de acuerdo con dichas causales, así como el criterio jurisprudencial imperante al respecto. Lo anterior justifica las exigencias que impiden presentar la demanda librada a la simple voluntad de la parte actora, sin sujeción a parámetros de orden constitucional o legal, en tanto la selección y la prosperidad de las pretensiones en ella plasmadas están condicionadas a la correcta escogencia de la causal, la coherencia del cargo postulado y la debida fundamentación fáctica y jurídica, sumada la acreditación de uno o más fines de la casación. En ese contexto, el recurso de casación no es viable ni procede para extender el debate fáctico, jurídico y probatorio promovido a lo largo del proceso; tampoco para cuestionar actuaciones previas surtidas en la causa como si se tratara de una instancia adicional. Por contrario, debe ser coherente y lógico en armonía con los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, ya sea que se denuncien errores in iudicando o in procedendo cometidos por el sentenciador en segunda instancia, los cuales deben ser demostrados para poder concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete al libelista por tratarse de un medio de impugnación rogado». CASACIÓN - Principios Tesis: «Para la prosperidad del recurso extraordinario se impone al impugnante seguir los principios que lo gobiernan, entre otros: - Sustentación suficiente: el cargo o cargos propuestos en la demanda deben bastarse por sí mismos para lograr la desaprobación total o parcial de la sentencia. - Objetividad o corrección material: cualquier alegación debe ajustarse rigurosamente a la actuación surtida con referencia precisa a las motivaciones de las decisiones judiciales cuestionadas. - Autonomía: exige la formulación y demostración del cargo o cargos, en consonancia con la causal aducida y el motivo que le da sustento. - Trascendencia: la censura debe tener la capacidad de quebrar las presunciones de legalidad y acierto de la sentencia, esto es, las incorrecciones denunciadas deben constituir reales afectaciones a garantías fundamentales de los sujetos o a la estructura del proceso». NULIDAD - Vicios de estructura y de garantía Tesis: «El artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, legislación que ha regido esta actuación, no el 207-3 ni otras muchas normas de la Ley 600 de 2000 que sin rigor alguno cita el actor, prevé la nulidad por errores in procedendo a causa del desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura), o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía)». NULIDAD - Principios Tesis: «La jurisprudencia de la Sala ha decantado que los motivos de ineficacia de los actos procesales, artículos 455 y ss. del Código de Procedimiento Penal de 2004, deben proponerse atendiendo los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad, acreditación, residualidad y acreditación consagrados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que resultan aplicables al modelo acusatorio por ser inherentes a la naturaleza del instituto de las nulidades y estar dirigidos a la salvaguarda constitucional del debido proceso y la defensa». NULIDAD - Técnica en casación Tesis: «[…] no resulta suficiente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante i) precisar el tipo de irregularidad que alega, ii) demostrar su existencia, iii) acreditar cómo su configuración configura un vicio de garantía o de estructura, y iv) demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado». DEFENSA TÉCNICA - Garantía fundamental / DEFENSA TÉCNICA - Marco normativo Tesis: «El derecho a la asistencia jurídica calificada en el proceso penal, escogida por el sujeto procesal o provista por el Estado, está decantado, es una garantía esencial del debido proceso consagrada en los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica - Ley 16 de 1972, y 14.3 del Pacto de Nueva York - Ley 74 de 1968, que hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Carta Superior». DEFENSA TÉCNICA - Estrategia defensiva Tesis: «En este evento se acusa un defecto de garantía derivado de falencias en el ejercicio de la vertiente técnica del comentado derecho, porque si bien ECDR tuvo varios apoderados de confianza e incluso le fue asignado uno de oficio por el juzgador de primera instancia, careció de una adecuada representación judicial debido a que los abogados que le defendieron no plantearon una estrategia acorde a sus intereses, de modo que inicialmente el procesado negó la existencia de las relaciones sexuales con la denunciante, pero al rendir testimonio en el juicio se retractó de esa versión y aceptó que las sostuvieron en forma consentida y voluntaria. Igualmente, se repulsa tanto la designación como la actividad cumplida por el defensor de oficio que habría omitido concurrir en oportunidad al descubrimiento probatorio, solicitar pruebas, interponer recursos contra las decisiones a ese nivel adoptadas por la autoridad cognoscente e intervenir activamente en el debate oral durante la práctica de las pruebas de cargo decretadas. Para la Sala no están llamados a prosperar los reproches visto que, en cuanto a lo primero, el censor deja de lado estructurar el cargo conforme a los principios de argumentación suficiente y trascendencia, al omitir la explicación de por qué la supuesta falta de estrategia defensiva configuraría irregularidad afectante del derecho de defensa y cómo repercutió en perjuicio de ED, con entidad para anular la actuación. Sobre estos aspectos nada dice el demandante, más allá de referir a la contradicción entre la versión inicial que de los hechos pudo haber dado el procesado al rendir interrogatorio como indiciado en los términos del artículo 282 de la Ley 906 de 2004 y, luego, atestiguar en la audiencia de juicio, constatándose que en ambos eventos no solo estuvo asistido por los defensores de confianza designados por él, sino que fue advertido de las implicaciones y consecuencias de renunciar a guardar silencio, a lo que accedió voluntariamente como se aprecia particularmente en el registro de la diligencia en que testificó». CONTRATO DE MANDATO - Características Tesis: «El mandato judicial, como faceta del libre ejercicio profesional del derecho, se caracteriza por ser una actividad de medio en la que se usan y aplican conocimientos jurídicos para la gestión de intereses de terceros sometidos a controversia en una actuación judicial mediante actividades o acciones específicas por parte del mandatario, cuya intervención está supeditada a factores contingentes, no a derroteros o parámetros predeterminados, es decir, dependerá de las circunstancias y dinámicas del caso dado». DEFENSA TÉCNICA - Estrategia defensiva / DEFENSA TÉCNICA - Error en la estrategia defensiva: técnica en casación Tesis: «Por demás, ha tenerse presente que en el ordenamiento jurídico nacional no se fijan directrices acerca de la forma en que debe ejercerse la defensa penal, sin perjuicio de los deberes y obligaciones del abogado previstos en el Decreto 196 de 1971 y la Ley 1123 de 2007, de modo que quien funge en esa calidad tiene libertad para adoptar y orientar la estrategia a seguir en un asunto específico, sin que la simple disparidad de criterios con quien le antecede o sucede en el cargo implique vicio de garantía enervante de la legalidad procesal. Como la elaboración de una estrategia de defensiva debe ser ponderada y evaluada atendiendo distintas variables, correspondía al censor demostrar en qué consistió y cómo fue asumida por cada uno de los defensores de DR; así mismo, de qué manera la actividad concreta desplegada por estos pudo incidir perjudicialmente para su situación jurídica, a la par que indicar cuál le habría representado objetivamente un mejor resultado diferente al fallo de condena, nada de lo cual asumió el libelista. En segundo orden, debe precisarse que la defensa de oficio tiene origen en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar que quien sea sindicado “tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento…”, institución que por consiguiente tiene plena vigencia y validez; y, por demás, difiere de la defensoría pública cuya organización y dirección compete a la Defensoría del Pueblo, según la regulación de las leyes 24 de 1992 y 941 de 2005. En ese ámbito, debe atenderse que de acuerdo con el artículo 21 del primero de dichos cuerpos normativos, la representación se concibe “en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos…con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública”, enfatiza la Sala. De ahí que ninguna irregularidad pueda suscitar la designación que en la continuación de la audiencia de acusación del 03 de mayo de 2018 se hizo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soledad (Atlántico), del abogado VMRM como defensor de oficio de DR, atendiendo que con ello se procuró solventar la situación surgida por la no comparecencia a ese acto del procesado y su apoderado contractual, no habiendo motivo por entonces para considerar imperativo se le asignara uno del servicio público defensorial. La excepcional medida, antes que reprochable, resultaba necesaria en aras de garantizar la defensa técnica ininterrumpida del inculpado por tratarse de un derecho irrenunciable». DEFENSOR DE OFICIO - Origen constitucional: vigencia / DEFENSOR DE OFICIO - Diferente de defensor público / DEFENSOR PÚBLICO - Designación / DEFENSOR PÚBLICO - Marco Normativo Tesis: «[…] debe precisarse que la defensa de oficio tiene origen en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar que quien sea sindicado “tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento…”, institución que por consiguiente tiene plena vigencia y validez; y, por demás, difiere de la defensoría pública cuya organización y dirección compete a la Defensoría del Pueblo, según la regulación de las leyes 24 de 1992 y 941 de 2005. En ese ámbito, debe atenderse que de acuerdo con el artículo 21 del primero de dichos cuerpos normativos, la representación se concibe “en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos…con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública”, enfatiza la Sala. De ahí que ninguna irregularidad pueda suscitar la designación que en la continuación de la audiencia de acusación del 03 de mayo de 2018 se hizo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soledad (Atlántico), del abogado VMRM como defensor de oficio de DR, atendiendo que con ello se procuró solventar la situación surgida por la no comparecencia a ese acto del procesado y su apoderado contractual, no habiendo motivo por entonces para considerar imperativo se le asignara uno del servicio público defensorial. La excepcional medida, antes que reprochable, resultaba necesaria en aras de garantizar la defensa técnica ininterrumpida del inculpado por tratarse de un derecho irrenunciable […]». DEFENSOR DE OFICIO - Designación: ante inasistencias del defensor de confianza / DEFENSOR DE OFICIO - Designación: aunque el contractual no participa en el proceso, no vulnera garantías fundamentales Tesis: «Revisados los registros procesales, se encuentra que el titular del estrado judicial consideró que la inasistencia del abogado GSM, a quien ED había otorgado poder, constituía una maniobra dilatoria debido a que con antelación suficiente había sido noticiado de la diligencia sin que presentara oportuna y justificada excusa para no acudir a su realización; aunado a ello, porque durante la audiencia del 21 de febrero de 2018 el mandatario, sin fundamento legal valedero, había impugnado la competencia del juzgado para conocer el caso, como así concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en proveído del 16 de marzo del mismo año. En ese estado las cosas, se optó por el medio más expedito para garantizar el derecho a la defensa del incriminado, atendiendo que mediante escrito remitido desde el centro de reclusión donde permanecía privado de la libertad, DR había informado que no deseaba asistir a las audiencias del proceso que se le seguía y autorizaba a su apoderado de confianza proceder según estimase conveniente. Por tanto, no hay lugar a cuestionar la designación del defensor de oficio que, es oportuno acotar, contaba con capacidad e idoneidad suficientes para asumir la representación del encausado, pues tal y como explicó el titular del estrado judicial era reconocido defensor público adscrito a la Defensoría del Pueblo en Soledad (Atlántico), pero no podía actuar en tal calidad por no estar satisfechas las condiciones del artículo 21 de la Ley 24 de 1992. Advierte la Sala que, contra lo afirmado por el demandante, en abierta omisión del principio de corrección material, el procesado DR sí fue enterado del nombramiento del defensor de oficio mediante misiva dirigida al centro carcelario de Valledupar (Cesar) donde estaba recluido desde que le fue impuesta la medida de detención preventiva en audiencia preliminar. […] Fácil se aprecia la suficiente ilustración que se le suministró sobre la situación propiciada por la inasistencia de su defensor particular y el correlativo correctivo adoptado al nombrarle uno de oficio, así como la convocatoria a la próxima etapa del ciclo procesal, no existiendo constancia en el expediente de que la comunicación no hubiese sido recibida o conocida por él. Por si eso no fuese suficiente, en el entendido que el defensor de oficio asignado no desplazaba al apoderado contractual, también se remitió mensaje a la dirección de correo electrónico que el abogado GASM suministró en la vista pública que intervino por primera vez, el 21 de febrero de 2018, en similares términos: i) informando que a raíz de su inasistencia a la continuación de la audiencia de acusación se había designado de defensor de oficio a ED, y ii) la fecha señalada para surtir la siguiente diligencia. Cabe agregar que antes de la instalación de la audiencia convocada para el 07 de junio de 2018, en muestra de rigurosa responsabilidad por la tarea encomendada, aparece constancia de que el defensor de oficio pidió postergar y reprogramar la misma con el fin de completar el estudio de los elementos probatorios descubiertos por la Fiscalía, poder conversar con el acusado y establecer la estrategia defensiva correspondiente, petición a la que accedió el estrado judicial fijando a ese efecto el día 29 de esos mismos mes y año. En la vista preparatoria el defensor de oficio manifestó haber tenido comunicación con la abogada que asistió al inculpado en las audiencias preliminares y, con su ayuda, contactado a un primo de EDR que enterado de la situación le suministró el abonado celular del abogado GSM, con quien pudo conversar y ponerlo al tanto, entre otros temas, de su excepcional nombramiento. La diligencia, en todo caso, se llevó a cabo con intervención del defensor de oficio, dada la inasistencia del apoderado contractual y el procesado, convocando el juzgado la iniciación del juicio público para el 03 de agosto de 2018, fecha de la cual se comunicó a los prenombrados en idéntica forma que con anterioridad se había hecho. Como quiera que a la iniciación del debate oral tampoco asistió ninguno de ellos -procesado y defensor de confianza- se desarrolló la sesión con el designado de oficio que participó en la práctica testimonial decretada a petición de la Fiscalía, a que se aludirá posteriormente; con todo, el encargo del togado cesó en la segunda sesión del juicio cumplida el 28 de agosto de 2018, cuando fue relevado por el nuevo mandatario de confianza suplente que a partir de entonces y durante el resto del juzgamiento asumió la defensa de DR. Queda en claro, entonces, que la designación del defensor de oficio se ajustó al marco normativo vigente y obedeció a las especiales circunstancias propiciadas exclusivamente por el acusado y su defensa contractual, no al capricho o la arbitrariedad de la judicatura sino a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa, razones de mérito suficientes para que decaiga la censura». DEFENSA TÉCNICA - Se debe demostrar la trascendencia de la inactividad / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de objetividad o realidad material Tesis: «En relación con el reproche relativo a la actividad del abogado de oficio en la etapa de juzgamiento, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la declaratoria de nulidad por violación al derecho de defensa técnica impone al censor la obligación de precisar cómo se generó la afectación; en qué momento procesal se produjo; por qué el vicio no fue convalidado; cuál la trascendencia del agravio; de qué manera influyó en perjuicio de la situación del procesado; cómo lo beneficiaría su corrección y desde qué acto se requeriría declarar la nulidad procesal. Si la nulidad se propone porque el profesional dejó de solicitar pruebas, el demandante debe especificar los medios probatorios dejados de solicitar o aportar y explicar su procedencia, conducencia, utilidad y factibilidad; de igual manera, revelar el contenido material de las pruebas omitidas, el aporte beneficioso que tendrían para el procesado al confrontarlas con los elementos de juicio aducidos y tenidos en cuenta en el fallo cuestionado, sumada la demostración de la negligencia o incuria del defensor. Y si lo cuestionado es que omitió la interposición y sustentación de recursos, debe identificar la decisión que se dejó de impugnar, identificar sus aspectos relevantes, la afectación inferida al procesado por la falta de impugnación, el instrumento o vía de ataque desechado, las razones de disenso y las consecuencias favorables que tendría una eventual determinación diversa. En ese ámbito encuentra la Corte que las razones de la queja decaen porque se constata en la actuación que el abogado de oficio asumió la labor en forma seria y responsable desde la audiencia de acusación en la que se le designó. […] De la síntesis previa refulge crasa incorrección del demandante en la proposición del cargo, en vista que desatiende el principio de objetividad pues es indiscutible que el defensor de oficio cumplió en forma razonable con la gestión al acudir a recibir el descubrimiento probatorio integral de los elementos materiales probatorios de cargo, antes de la realización de la audiencia preparatoria; intentó entablar comunicación con el procesado por los medios a su alcance; y trazó una estrategia orientada a demostrar que no existió la conducta punible acusada, en función de lo cual pidió pruebas y se opuso a las del órgano acusador. Aunado a lo visto, debe precisarse que no presentar declaración inicial por parte de la defensa en la instalación del juicio lejos está de configurar irregularidad porque, acorde con el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, ello es obligatorio para la Fiscalía y opcional para la defensa». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: decisiones contra las que procede, decisión que afecta la práctica de las pruebas, relacionada con la incorporación de pruebas en el juicio oral Tesis: «En idéntica carencia incurre al censurar la no interposición de recursos contra la decisión por medio de la cual fueron decretadas las pruebas peticionadas por la Fiscalía, en particular la declaración referencial del menor hijo de la víctima, pues omite el libelista explicar cuál(es) medio(s) impugnatorio(s) debió promover la defensa de oficio y con qué argumentos se habría logrado la modificación de la determinación adoptada para beneficiar al procesado. Peor aún, desatiende el impugnante que el numeral 4. del inciso segundo del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007, prevé que el recurso de apelación procede contra el “auto que niega la práctica de prueba en juicio oral”, supuesto que, conforme ha sido explicado por la Sala, no se aviene procedente en este asunto ni la demanda da razones de por qué lo sería». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Configuración / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos, cargas demostrativas para su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: pertinencia, sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba, debe sustentar la pertinencia de la versión anterior al juicio y de los medios elegidos acreditar su existencia y contenido / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaración de menor rendida antes del juicio: como prueba referencia, derecho de confrontación Tesis: «La censura apunta a la admisión como prueba de referencia de la declaración anterior del menor hijo de la denunciante E.J.C.O., entrevista recibida por BHGP, que la presentó en el juicio oral; así como se critica la valoración hecha por los falladores a la declaración del niño. A pesar de lo que alega el recurrente, encuentra la Sala que, en estricto sentido, se expone en forma antitécnica la censura por la configuración de un presunto error por falso juicio de legalidad que ocurre cuando el juez le otorga validez jurídica a un medio de convicción y se equivoca al estimar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación; o cuando le niega validez a la prueba, a pesar de haber observado los requisitos legales. No obstante, los cuestionamientos al proceso de formación del medio de convicción apenas quedan esbozados en vista que nada expone el censor a fin de demostrar la vulneración del debido proceso probatorio, cabe decir, cuál fue el yerro incurrido en la aplicación de las normas que prevén la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, conforme a los parámetros de los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004 y el entendimiento de la jurisprudencia respecto de esa figura jurídica. En cambio, en este evento se avizoran satisfechas las pautas que la Sala ha fijado al respecto, a saber: i) En la audiencia de acusación fue mencionada y objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía, la entrevista recibida el 07 de octubre de 2011 por la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación BHGP a E.J.C.O., hijo menor de edad de LEOF, como testigo de la ilicitud. ii) En la audiencia preparatoria la acusadora delegada solicitó que la entrevista fuera decreta como prueba de referencia, junto con el testimonio de la funcionaria con quien se incorporaría al juicio el documento en que estaba contenida. iii) Para acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia conforme al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adujo la Fiscalía que para la fecha de ocurrencia de los hechos E.J.C.O. tenía apenas ocho años de edad y se pretendía, por tanto, garantizar el interés superior del menor en aplicación del principio pro infans, […] […] Estos argumentos fueron acogidos por el juez de primer grado que decretó la prueba de referencia y el testimonio de la persona por cuyo medio se incorporaría el documento contentivo de la declaración del infante […] Por ende, no hay lugar a afirmar vulneración a los principios de publicidad, contradicción e inmediación en el proceso regulado por la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / PRUEBA DE REFERENCIA - Es un medio de persuasión creíble cuando se respalda con otros medios de convicción Tesis: «La censura omite referir y demostrar por qué habría sido errada la valoración de la prueba de referencia y el mérito asignado a esta en las decisiones proferidas por las instancias judiciales. Con todo, es contradictorio el cargo pues el censor asevera que los fallos de primera y segunda instancia no solo se fundamentaron en la prueba de referencia, sino también en la información aportada por LO y la profesional que entrevistó al menor hijo de la ofendida, idea que luego muta el libelista como se analizará más adelante (Ver 2.4.) Se descarta, por ende, inobservancia al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en cuanto acepta el impugnante que la condena no se sustentó en forma exclusiva en la prueba de referencia practicada válidamente en el proceso, lo cual cabe significar es una realidad inobjetable, no rebatida, conforme se puede apreciar en los fallos de condena que no se soportan únicamente en la cuestionada declaración. […] […] no fue la prueba de referencia determinante ni única para fundar la decisión de condena, descartándose de suyo, afectación a la tarifa probatoria negativa de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Por último, destaca la Sala la incorrección del alegato que pretende se case la sentencia del tribunal para emitir fallo de reemplazo absolutorio con reconocimiento de “los alcances del artículo 32 Numeral 2 y 10 del Código Penal”, preceptivas relativas a la ausencia de responsabilidad penal que sin mayor profundización conceptual son apenas referidas por el demandante en total disarmonía y contravía de lo que se propugna en el encabezado de la censura. Conclusión de lo precedente expuesto es que el cargo ha de ser inadmitido porque no satisface las premisas de objetividad, adecuada y coherente sustentación». CASACIÓN - Principio de autonomía de los cargos / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Diferente al falso juicio de convicción / DEMANDA DE CASACIÓN - Indebida sustentación Tesis: «Notorias son las deficiencias en la postulación del reproche debido a que el recurrente alega en un mismo apartado de manera equívoca la configuración de dos yerros que por su esencia no son asimilables, sin desarrollar el cargo con sujeción a las pautas de autonomía y sustentación suficiente. Afirma, en primer lugar, cometido un falso juicio de convicción basado en que, a pesar de contarse con acceso a las actas o los audios, de las diligencias en que fueron practicadas las pruebas se entiende, las posibilidades de control y percepción de estas es restringida; por tanto, reclama aplicar los preceptos atinentes a la publicidad de la actuación procesal y la prueba ilegal con el fin de que se prescinda de los “testigos de referencia”. En segundo término, aduce un falso juicio de legalidad con desconocimiento del principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia, porque no se realizó en las instancias un adecuado control a la práctica de la prueba de referencia. Fácil se entiende la incompatibilidad de plantear dichos reproches en un mismo cuerpo porque el falso juicio de convicción se presenta cuando el juzgador desconoce el valor o la eficacia que la ley asigna a un medio de prueba dado. En tanto que el falso juicio de legalidad se predica cuando el sentenciador acepta y aprecia una prueba no obstante que fue practicada con violación de las garantías fundamentales o las formalidades legales para ese efecto previstas; o cuando rechaza y deja de ponderar un elemento cognoscitivo que cumplió con las exigencias legales. Sin perjuicio de que estos, como todos los yerros demandables en sede de casación, se concreten en la sentencia de segunda instancia, es claro que tienen génesis en momentos procesales distintos, dígase en las fases de práctica o incorporación y valoración de los medios de prueba, razón por la cual mal podrían proponerse de forma simultánea pretermitiendo la prioridad o prelación con que se debe asumir el análisis de cada una de las incorrecciones. A tono con lo explicado se inadmitirá el cargo porque el libelo incumple la identificación y sustentación clara, concreta, coherente y separada de los reparos propuestos». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / TESTIMONIO - Víctima de delito sexual: apreciación probatoria, para determinar la verosimilitud del relato / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: «Considera la Corte que la censura decae teniendo en cuenta que la configuración del error de hecho por falso juicio de identidad obliga a quien lo alega precisar qué dice concretamente el medio de prueba en el cual recae el defecto; qué dijo exactamente del mismo el juzgador; en qué consistió, en este caso, la tergiversación de su materialidad que llevó a producir efectos que objetivamente no se derivan de él y cómo repercutió desfavorablemente a los intereses del procesado en la adopción del fallo. En ese sentido, confrontados los argumentos de la censura con las exigencias que se han desarrollado por la jurisprudencia para la sustentación técnica de esta especie de error, deviene impróspero el ataque pues a más de afirmar que fue tergiversado el testimonio de la ofendida, no cita el libelo el contenido fidedigno de cuanto declaró LO. Tampoco qué se consignó puntualmente en la providencia de segundo grado acerca de lo dicho por ella, ni qué fue en específico lo que se tergiversó de su tenor en contravía de lo que objetivamente surge de la atestación. Sin perjuicio de ello, de la revisión del testimonio rendido por la víctima y el análisis que en el proveído impugnado se consigna al respecto, concluye la Sala que no hay distorsión o deformación de su narración sobre las circunstancias de todo orden que rodearon el asalto sexual de que fue objeto por parte de EDR. Por último, debe precisar la Sala que en lo concerniente a la “prueba de referencia” el recurrente no desarrolló en manera alguna la queja, razón por lo cual no cabe disquisición al respecto. Consecuencialmente, se inadmitirá el cargo porque adolece de insalvables deficiencias en la exposición de los fundamentos lógico-formales y sustanciales requeridos para su prosperidad». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Causal aplicable para censurar el proceso de apreciación probatoria / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No la constituye la discrepancia de la apreciación probatoria / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria Tesis: «Ha dicho la Corte de manera reiterada y uniforme que cuando de alegar esta causal se trata corresponde al censor demostrar que el juzgador incurrió en errores en la apreciación de la prueba que pueden ser de hecho: por falso juicio de identidad, de existencia o falso raciocinio; o de derecho: por falso juicio de legalidad o de convicción, defectos que conducen a aplicación indebida de la norma o a su falta de selección. El falso raciocinio, yerro aquí denunciado, se configura cuando un medio de prueba practicado en debida forma es apreciado en la sentencia, aunque se le asigna valor persuasivo sin acatar los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, contra los fundamentos de la sana crítica como método de valoración probatoria acogido en la legislación procesal penal. Corresponde al casacionista, en ese ámbito, indicar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito de convencimiento le fue otorgado. Aunado a ello, señalar cuál postulado de la lógica, ley científica o máxima común fue desconocida; y, a la par, demostrar cuál la regla lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera. Además, explicar la trascendencia del error indicando cuál la apreciación correcta de la prueba cuestionada y cómo habría motivado proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses del inculpado. Igualmente, tiene decantado la Corte, los errores de apreciación de la prueba no pueden surgir de la mera disparidad entre el juicio valorativo realizado por los juzgadores y el que propone la parte procesal que activa el recurso, sino que debe ser evidente la contradicción entre aquel y las reglas de la sana crítica que, ya se dijo, rigen la valoración de los medios de conocimiento en el proceso penal. Las precisiones previas conducen a la Sala a concluir el desacierto en la sustentación del reproche porque el actor no atendió esas exigencias argumentativas y, en su lugar, a semejanza de un alegato de instancia, presentó su personal concepción de por qué no es creíble el testimonio de LEOF. Aunque el actor expone los que en su criterio constituyeron yerros en la apreciación de las pruebas, incumple identificar de manera clara e inequívoca la forma en que al asumir esa tarea el ad quem habría desconocido un principio lógico, una ley científica o una regla de experiencia. […] […] es evidente que no se aportan razones orientadas a demostrar un defecto susceptible de ser corregido en sede de casación, sino que pretende el actor imponer su particular análisis de los mencionados elementos de convicción, como si la sede extraordinaria fuese una tercera instancia ante la cual exponer libremente las razones que motivan desacuerdo con las determinaciones de las autoridades judiciales que conocieron del asunto. Se deja de lado demostrar objetivamente el uso dado por el Tribunal a una regla de experiencia a la que resultaría oponible la presentada en el alegato, contraviniendo así el principio de corrección material en vista que se propone como base del cuestionamiento no el razonamiento judicial sino el producto de la intelección del libelista. También se revela desatino en la ausencia de explicación acerca del por qué la regla propuesta en la demanda cumple la estructura para ser acogida y aplicada en términos generales y abstractos con pretensión de universalidad, único camino para establecer si el razonamiento del juzgador deviene falso; y se omite indicar cómo habría servido al propósito de resolver la esencia del debate si hubiese sido tomada en consideración individual y conjuntamente con los restantes medios de conocimiento acopiados. Concluye la Sala que no se acredita un falso raciocinio trascendente en la apreciación testimonial, en especial de lo atestiguado por LOF, limitándose el demandante a exponer su particular opinión a fin de restar credibilidad a la principal testigo de cargo, pretensión inviable de acoger en esta sede al estar precedida la sentencia impugnada de la doble presunción de acierto y legalidad que implica la prevalencia de la apreciación del recaudo probatorio realizada por el juzgador colegiado». DELITOS SEXUALES - Víctima: no es procedente abordar sus condiciones personales o su vida sexual / ENFOQUE DE GÉNERO - Se vulnera: al imponer a la mujer patrones de comportamiento sexual adecuados o patriarcalmente aceptados, para dar credibilidad a su acusación Tesis: «[…] no puede pasar por alto la Corte el inaceptable señalamiento que se hace en el libelo a la experiencia sexual que tendría LO por ser madre de cinco hijos de padres distintos, argumento que obliga a hacer un severo llamado de atención al impugnante, habida cuenta que no está en discusión la conducta anterior de la víctima. De otra parte, porque reflexiones de esa índole constituyen flagrante irrespeto a la condición de mujer de la víctima, reflejan patrones socio culturales y prejuicios de carácter machista que no son de recibo en el marco del respeto debido a los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, primordialmente. Y asociado estrechamente a este último, el derecho a la libertad sexual de todas las personas a “decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién”, lo que involucra decidir sobre su sexualidad, utilizar su cuerpo como deseen, escoger la orientación sexual de su predilección, rechazar las propuestas sexuales no deseadas, etc». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Corolario del escrutinio realizado al memorial introductorio, es que no están cumplidos los presupuestos y principios que rigen la casación para asumir el examen de fondo pertinente en esta instancia, por lo se sigue consecuencial inadmitir a trámite la demanda instaurada por el apoderado de ECDR. Finalmente, la Sala no encuentra que en el fallo bajo examen o en el curso de la actuación se hayan violentado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes que motiven superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según preceptúa el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004».

CUI 08758600110720110226801 Número Interno 58133 Casación ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP4154-2022 Radicación No. 58133 Acta 209 Ibagué - Tolima, dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Evalúa la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ contra el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla proferido el 31 de enero de 2020, confirmatorio del emitido por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Soledad (Atlántico) el 13 de noviembre de 2019, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS En la providencia controvertida se reseñaron, acorde con el escrito de acusación, en los siguientes términos: […] el 18 de febrero de 2011, aproximadamente a las 12:00 m., en Soledad, en una habitación de la vivienda de la señora LESLIE ESTHER OROZCO FONSECA, el agente de policía ESTEBAN CORNELIO DIAZ RODRIGUEZ (quien se encontraba en la casa “ pasando revista en razón a la protección y amparo policivo con el que contaba ” aquélla), “ la cogió por los brazos, la tiró sobre el colchón ( ), empezaron a forcejear, él cogió el revolver que tenía en la pretina (…), luego se arrodilló sobre sus piernas, sacó una navaja y le rompió el short de jean que llevaba puesto, causándole una herida en su pierna derecha ”, al paso que, una vez se retiró el hijo de la víctima, “ la penetró ”.

En virtud de tal acceso, la señora LESLIE ESTHER OROZCO FONSECA quedó embarazada, pero “ en el mes de mayo ” presentó “ fiebre y expulsión de líquido ”, lo que a la postre terminó con un “ legrado ”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Producida la captura de ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ, previa orden emitida por un juzgado con función de control de garantías de Barranquilla, el 28 de octubre de 2017 se llevó a cabo audiencia de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Valledupar (Cesar), en cuyo desarrollo la Fiscalía le atribuyó ser presunto autor del delito de acceso carnal violento agravado, artículos 205 y 211-2-6 del Código Penal, modificados por la Ley 1236 de 2008, cargo que no aceptó. Acto seguido le impuso medida de detención preventiva en centro de reclusión. 2.

La Fiscalía 192 Seccional de Bogotá de la Dirección contra Violaciones de Derechos Humanos presentó escrito de acusación el 12 de diciembre de 2017, en el cual se reiteraron los hechos materia de imputación y la calificación jurídica de estos, asumiendo la competencia el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soledad (Atlántico). La audiencia de acusación se llevó a cabo en sesiones de 21 de febrero y 03 de mayo de 2018, en la primera de las cuales el defensor contractual del incriminado impugnó la competencia del juzgado pretextando que al haberse surtido las audiencias preliminares en Valledupar (Cesar), ciudad donde DÍAZ RODRÍGUEZ permanecía privado de la libertad en un centro carcelario, allí debía adelantarse la etapa de juzgamiento en atención a la figura de la prórroga de competencia descrita en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004.

La postulación fue desestimada por el estrado judicial que la consideró improcedente y dilatoria, decidiendo la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante proveído del 16 de marzo del mismo año, ratificar la asignación recaída en el despacho con sede en Soledad (Atlántico) acorde con el artículo 43 del Código Procesal Penal, esto es, por cuanto los hechos constitutivos del presunto delito materia de juzgamiento ocurrieron en esa localidad.

En la segunda fecha indicada, ante la inasistencia del apoderado defensor y la manifestación por escrito allegada por DÍAZ RODRÍGUEZ que hacía saber no deseaba comparecer a las audiencias del caso, se le designó abogado defensor de oficio, conocido por estar adscrito a la Defensoría Pública, con quien se adelantó la vista de acusación. El 29 de junio siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria y posteriormente el juicio oral en varias sesiones que comenzaron el 03 de agosto de la misma anualidad y culminaron el 31 de julio de 2019 con anunció de sentido de fallo condenatorio.

La correspondiente sentencia fue proferida el 13 de noviembre de 2019, imponiendo al procesado 213 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; se le negó la concesión de los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3. Inconforme con lo resuelto la defensa interpuso recurso de apelación que resolvió la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido de confirmar el fallo objeto del recurso de alzada, providencia adiada el 31 de enero de 2020.

Contra esta determinación la misma parte procesal interpuso el recurso extraordinario de casación que fue sustentado oportunamente. LA DEMANDA Del extenso, confuso y repetitivo escrito presentado por el promotor del recurso se extractan varias censuras. 1. Primer cargo principal: con remisión a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no obstante que el proceso ha cursado bajo la égida de la Ley 906 de 2004, asevera el actor que las sentencias impugnadas son nulas por violación “ al principio, derecho y garantía de debido proceso por falta de defensa técnica en aspectos sustanciales ” (sic). 1.1.

De inicio aduce la ocurrencia de dos irregularidades: i) En la etapa de indagación preliminar se le recibió versión a ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ en la que fue aconsejado irregularmente por su defensor contractual de esa época, para negar “ soterradamente que mantuvo una relación consentido con la pretensa Victima ” (sic); y ii) En el plenario, los defensores contractual y público adoptaron estrategia radicalmente distinta ofreciendo el testimonio del acusado, sin explicar pormenorizada y puntualmente los alcances de que se retractara de la versión anterior, posición con ocasión de la cual cayó “ en un mar picado de contradicciones irreconciliables, que tornan poco creíble y verosímil su versión particular de los hechos ”.

Se soslayó el derecho del procesado a contradecir los hechos debido a una errática y falaz posición defensiva que impidió aportar pruebas, controvertir las decretadas, exponer argumentos defensivos pertinentes o impugnar decisiones adversas debido a que la defensa técnica, si bien fue ininterrumpida, cambió en repetidas ocasiones y quienes la asumieron no se preocuparon por recabar y escudriñar las causas de esa retractación, sino de recomponer la labor acorde con las circunstancias del momento.

Se critica que “ los defensores ” no concurrieran al descubrimiento probatorio, ni pidieran pruebas de descargo para respaldar la posición del inculpado que fue insistente al decir que las relaciones con la víctima fueron consentidas y voluntarias, como se probaría con los encargados de la custodia de Leslie Orozco, policiales Alexander Díaz -testigo común-, Jhon González, Leoneiro Carlos Reinoso, Yeiner Sanguino De la Cruz, Jorge Luis Barrios, Yeivis Calderón Carrillo y Jorge Bravo; adicionalmente, con las comunicaciones vía celular sostenidas entre el procesado y la denunciante, que demostrarían las relaciones sentimentales y afectivas existentes antes y para la fecha del hecho acusado.

Añade que en el debate probatorio la defensa fue ajena e inactiva pues dejó de usar los contrainterrogatorios en aras de obtener la verdad real indagando a la presunta ofendida por el centro hospitalario donde se llevó a cabo el legrado, por qué razones se practicó ese procedimiento y por qué presentó la denuncia varios meses después de sucedido el hecho, a diferencia de lo ocurrido en otro caso de Justicia y Paz que denunció con prontitud a sus supuestos victimarios.

Además, reprocha que se permitiera, sin la menor oposición, ingresar como prueba de referencia la declaración mendaz de un menor hijo de la víctima que junto a la de esta dieron sustento a la sentencia condenatoria. 1.2. De otra parte, tacha la designación hecha por el juez de primera instancia “ al azar ”, sin consultar ni informar a ESTEBAN CORNELIO DÍAZ, de un defensor de oficio para representarlo aduciendo al efecto que el defensor contractual estaba dilatando el proceso; y desatendió que el asignado pidió obtener el servicio de la Defensoría Pública para que uno de sus integrantes asumiera la representación del acusado, conforme a la Ley 941 de 2005, enfatiza el demandante.

Acerca de la actividad cumplida por dicho defensor de oficio se reprueba que i) recibiera el descubrimiento probatorio en la audiencia preparatoria sin haber sostenido comunicación con el procesado, que se sabía estaba privado de la libertad, ni trazar estrategia alguna; de manera imperita y negligente dejó de justificar las solicitudes de pruebas comunes con la Fiscalía, sumado el ofrecimiento de la renuncia del acusado a guardar silencio y declarar en el juicio. ii) omitiera interponer algún recurso contra el auto de rechazo e inadmisión o exclusión de la prueba de referencia del menor hijo de la víctima que luego ingresó directamente al juicio (sic); y iii) guardara “ ominoso silencio ” en la apertura del juicio al no presentar teoría del caso.

Falencias no saneadas con ocasión de la solicitud de nulidad por violación al derecho de defensa presentada por el abogado de confianza que asumió en la audiencia de continuación del juicio oral, el 28 de agosto de 2018, petición que fue negada por el juez de conocimiento y confirmada por el tribunal a sabiendas de las ostensibles irregularidades originadas en la designación del defensor de oficio y las omisiones en que este incurrió al ofrecer y solicitar pruebas, todo lo cual condujo a la vulneración de los principios de igualdad de armas y contradicción probatoria y a la indefensión de ESTEBAN DÍAZ.

Por tanto, pide casar la sentencia de segunda instancia y declarar la nulidad procesal a fin de retrotraer la actuación a la audiencia preparatoria, en respaldo de lo cual trascribe en integridad los artículos 7, 13, 16, 232, 233, 234, 237, 238, 277, 284, 286, 286, 287, 305, 306, 307, 308, 309, 310 y 324 de la Ley 600 de 2000. En adición, denuncia indebida aplicación de los cánones 1, 6, 8 13 de la Ley 906 de 2004, y 1, 6, 9 y 24 de la Ley 600 de 2000, al igual que la falta de aplicación de los preceptos 8, 129, 306-3, 307 y 308 de la misma ley, 29 y 250 de la Constitución Política. 2.

Segundo cargo (subsidiario): se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Aduce el censor que se valoró la entrevista del menor hijo de la denunciante a pesar de que no fue aportada como prueba directa, lo que constituiría un error de hecho por falso juicio de existencia, acorde con la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En ese sentido, reprocha los fallos de primera y segunda instancia por fundamentarse en la excepcional prueba de referencia, pero también de la valoración de la información aportada por la víctima (sic). Al respecto, afirma el libelista, fueron valoradas las entrevistas del menor que no se aportaron como prueba directa, lo que en su criterio constituye error de hecho por falso juicio de existencia, aunque líneas adelante afirma se configuró un falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 381 de la Ley 906 de 2004, 205 y 211-2 del Código Penal, y la falta de aplicación del 7° de esta última normatividad.

Adicionalmente, cita los artículos 18 y 360 del estatuto procesal penal de 2004 con el fin de que se prescinda de los testimonios del menor y la psicóloga forense que le recibió versión en relación con los vejámenes sexuales sufridos por su progenitora, porque no se tuvo en cuenta la eventual incidencia o manipulación que ella pudo ejercer para hacerle creer a su hijo que no prestó consentimiento para sostener la relación sexual con ESTEBAN DÍAZ.

El “ testigo de referencia ” ha debido ser confrontado por la defensa, lo que no ocurrió porque el apoderado de turno fue permisivo al no oponerse a “ ese órgano o medio de prueba ”, de manera que los principios de publicidad, contradicción e inmediación no fueron acatados, citando enseguida doctrina foránea y extensa jurisprudencia de esta Sala acerca de la prueba de referencia y su uso en el proceso regulado por la Ley 906 de 2004.

Solicita casar la sentencia del tribunal y emitir fallo de reemplazo de carácter absolutorio en el que se reconozca la causal excluyente de responsabilidad de conformidad “ a los alcances del artículo 32 Numeral 2 y 10 del Código Penal ”. 3. Tercer cargo (subsidiario): por “ falso juicio de CONVICCIÓN exigencia no se subsana con el acceso a las actas o los audios pues se restringirían las posibilidades de control y percepción ” (sic).

También se reclama la aplicación de los artículos 18 y 360 de la Ley 906 de 2004, con el propósito de que la Corte prescinda de los “ testigos de referencia ” en salvaguarda de la presunción de inocencia, el principio de contradicción y el derecho al debido proceso. Así mismo, denuncia el censor errores de valoración probatoria que configurarían falso juicio de legalidad por error de derecho por el desconocimiento recurrente y sistemático de los juzgadores del principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia, al omitir “ un verdadero control al proceso y no permitir que se avalara a la topa tolondra, una PRUEBA DE REFERENCIA sin el cumplimiento de los requisitos legales ” (sic). 4.

Cuarto cargo (subsidiario): reprocha la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 205 del Código Penal. Se desarrolla la censura por falsos juicios de identidad por tergiversación del testimonio de Leslie Ester Orozco Fonseca y de la prueba de referencia, porque los falladores tomaron apartes de las distintas versiones de aquella como si fueran el todo, a la vez que cercenaron fragmentos de su contenido que resultaron relevantes para sustentar la condena.

Además, se tergiversó la afirmación de la víctima en cuanto dijo en el juicio de manera tácita que la relación fue consentida al manifestar que no fue golpeada en los muslos y piernas, de modo que no se puede derivar violencia en la relación sexual con ESTEBAN DÍAZ como concluyó la segunda instancia; al prescindir de esa indebida estimación, no existe otro elemento de juicio con fuerza de certeza para señalar que el procesado utilizó violencia para lograr la relación sexual.

Acorde con el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, argumenta el memorialista, la credibilidad del testigo está supeditada a la valoración por parte del funcionario judicial de todos los factores en dicha norma previstos, por lo que, al margen de los vínculos de amistad de Alexander Díaz y Helton Castro con el inculpado, no existe prueba en el proceso de que ellos hubiesen querido perjudicar a la presunta víctima al referir que ESTEBAN DÍAZ presumió como una aventura efímera la relación que sostuvo con Leslie Orozco.

Finaliza cuestionando inadmisible como prueba de cargo con suficiencia para derruir la presunción de inocencia, la declaración única de la víctima en hechos relacionados con delitos contra la libertad y el pudor sexual, sin confrontarla con otros testigos de cargo o descargo, menos en un suceso atípico como el discutido en que aparece un testigo de referencia, el menor de edad hijo de la presunta ofendida, al igual que las versiones opuestas de lo ocurrido suministradas por ella y el procesado. 5.

Quinto cargo (subsidiario): se denuncian errores de hecho por “ falso juicio de raciocinio ” al construir las inferencias lógicas a partir de los relatos de la perjudicada, su menor hijo y la forense Beatriz Helena González Piñeres con desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Asevera el impugnante que la decisión de condena se sustenta de manera exclusiva en el testimonio de la víctima, incurriendo tanto el a quo como el ad quem en yerros de raciocinio al otorgarle credibilidad a pesar de contradicciones irreconciliables e inexactitudes que contiene por: a. Afirmar que a raíz de las amenazas con cuchillo a que fue sometida por parte de ESTEBAN DÍAZ entró en estado de shock y no sabía qué hacer, ni cómo reaccionar; sin embargo, narra de forma minuciosa y detallada lo ocurrido, la conversación que sostuvo con aquel al decirle que por qué no la enamoró, lo que se asemeja más a un diálogo de pareja y contraría el estado emocional que adujo sufrir. b. Describir la ruta del agresor y las características del lugar donde fue llevada por este, lo que resulta increíble para una persona que dijo estar conmocionada y en estado de indefensión. c. Señalar, de una parte, que el pánico no le permitió reaccionar ante al agresor; y de otra, que intentó dominar la situación ganándose su confianza al pedirle a su hijo, que merodeaba y observaba la furtiva y espeluznante relación que mantenían, se apartara del lugar, actitudes que, como explicó la forense, son adversas y no se pueden presentar en un mismo momento, ni en tiempos tan cortos.

Se plantea, entonces, un problema de credibilidad pues la regla de experiencia indica que un violador furtivo y atrevido, no se expone a ser descubierto por los cinco hijos de la víctima que estaban despiertos, ni se queda por aproximadamente 30 minutos en su compañía, como sostuvo ESTEBAN DÍAZ que ocurrió y confirma el Patrullero Alexander Díaz; tampoco que entregara su número telefónico personal a la ofendida para que después de la efímera relación sexual lo llamara de manera frecuente, con inusitado interés, como igualmente él reconoce.

La prueba obtenida es demostrativa, dice el recurrente, que el acceso carnal se desarrolló de manera libre y voluntaria, fruto de una relación entre adultos, mereciendo credibilidad el dicho del acusado que no fue desvirtuado por los testigos de cargo; en cambio, compagina y resulta armónico con los testimonios de Alexander Diaz y Helton Castro Acosta que cita parcialmente, a lo que se opone el contradictorio dicho de la ofendida y la ausencia de respaldo en otros medios de prueba.

Por último, destaca que no se tuvo en cuenta el dictamen médico legal sexológico en el sentido de que no se hallaron los signos de violencia a que Leslie Orozco se refirió; ni la experiencia sexual que ella tenía por estar demostrado que es madre de por lo menos cinco hijos con hombres diferentes. CONSIDERACIONES 1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 prevé el recurso de casación como un instrumento de control de las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por la comisión de conductas punibles que atentan contra bienes jurídicos protegidos en aras de la pacífica convivencia social.

Es un mecanismo de impugnación extraordinario connatural a la función ejercida por la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, según el artículo 235 de la Constitución Política. Al tenor del artículo 184 del Código Procesal Penal de 2004, para que la demanda sea seleccionada se requiere que el actor, a más de contar con interés para impugnar, acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías del(os) procesado(s) de modo que debe formular y desarrollar los cargos siguiendo precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación; de igual manera debe indicar por qué es necesaria la intervención de la Corte con el propósito de materializar uno o más de los fines establecidos para el recurso, artículo 180 ídem.

Las causales previstas en el artículo 181 del estatuto procedimental determinan la necesidad de denunciar de forma específica la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo cuestionado y, por igual, precisar el punto de debate en sede extraordinaria de acuerdo con dichas causales, así como el criterio jurisprudencial imperante al respecto.

Lo anterior justifica las exigencias que impiden presentar la demanda librada a la simple voluntad de la parte actora, sin sujeción a parámetros de orden constitucional o legal, en tanto la selección y la prosperidad de las pretensiones en ella plasmadas están condicionadas a la correcta escogencia de la causal, la coherencia del cargo postulado y la debida fundamentación fáctica y jurídica, sumada la acreditación de uno o más fines de la casación. En ese contexto, el recurso de casación no es viable ni procede para extender el debate fáctico, jurídico y probatorio promovido a lo largo del proceso; tampoco para cuestionar actuaciones previas surtidas en la causa como si se tratara de una instancia adicional.

Por contrario, debe ser coherente y lógico en armonía con los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, ya sea que se denuncien errores in iudicando o in procedendo cometidos por el sentenciador en segunda instancia, los cuales deben ser demostrados para poder concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete al libelista por tratarse de un medio de impugnación rogado.

Para la prosperidad del recurso extraordinario se impone al impugnante seguir los principios que lo gobiernan, entre otros: - Sustentación suficiente: el cargo o cargos propuestos en la demanda deben bastarse por sí mismos para lograr la desaprobación total o parcial de la sentencia. - Objetividad o corrección material: cualquier alegación debe ajustarse rigurosamente a la actuación surtida con referencia precisa a las motivaciones de las decisiones judiciales cuestionadas. - Autonomía: exige la formulación y demostración del cargo o cargos, en consonancia con la causal aducida y el motivo que le da sustento. - Trascendencia: la censura debe tener la capacidad de quebrar las presunciones de legalidad y acierto de la sentencia, esto es, las incorrecciones denunciadas deben constituir reales afectaciones a garantías fundamentales de los sujetos o a la estructura del proceso. 2.

La Sala anuncia desde ya que la demanda presentada en favor de ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ será inadmitida por incumplir las reglas y principios que rigen la casación, conforme a las razones que seguidamente se explicarán siguiendo el orden de presentación de las censuras y el principio de prioridad. 2.1. Primer cargo principal El artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, legislación que ha regido esta actuación, no el 207-3 ni otras muchas normas de la Ley 600 de 2000 que sin rigor alguno cita el actor, prevé la nulidad por errores in procedendo a causa del desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura), o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

La jurisprudencia de la Sala ha decantado que los motivos de ineficacia de los actos procesales, artículos 455 y ss. del Código de Procedimiento Penal de 2004, deben proponerse atendiendo los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad, acreditación, residualidad y acreditación consagrados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que resultan aplicables al modelo acusatorio por ser inherentes a la naturaleza del instituto de las nulidades y estar dirigidos a la salvaguarda constitucional del debido proceso y la defensa[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 18 mar. 2009, rad. 30710.] En tal virtud, no resulta suficiente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante i) precisar el tipo de irregularidad que alega, ii) demostrar su existencia, iii) acreditar cómo su configuración configura un vicio de garantía o de estructura, y iv) demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. 2.1.1.

El derecho a la asistencia jurídica calificada en el proceso penal, escogida por el sujeto procesal o provista por el Estado, está decantado, es una garantía esencial del debido proceso consagrada en los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica - Ley 16 de 1972, y 14.3 del Pacto de Nueva York - Ley 74 de 1968, que hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Carta Superior.

En este evento se acusa un defecto de garantía derivado de falencias en el ejercicio de la vertiente técnica del comentado derecho, porque si bien ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ tuvo varios apoderados de confianza e incluso le fue asignado uno de oficio por el juzgador de primera instancia, careció de una adecuada representación judicial debido a que los abogados que le defendieron no plantearon una estrategia acorde a sus intereses, de modo que inicialmente el procesado negó la existencia de las relaciones sexuales con la denunciante, pero al rendir testimonio en el juicio se retractó de esa versión y aceptó que las sostuvieron en forma consentida y voluntaria.

Igualmente, se repulsa tanto la designación como la actividad cumplida por el defensor de oficio que habría omitido concurrir en oportunidad al descubrimiento probatorio, solicitar pruebas, interponer recursos contra las decisiones a ese nivel adoptadas por la autoridad cognoscente e intervenir activamente en el debate oral durante la práctica de las pruebas de cargo decretadas. 2.1.2.

Para la Sala no están llamados a prosperar los reproches visto que, en cuanto a lo primero, el censor deja de lado estructurar el cargo conforme a los principios de argumentación suficiente y trascendencia, al omitir la explicación de por qué la supuesta falta de estrategia defensiva configuraría irregularidad afectante del derecho de defensa y cómo repercutió en perjuicio de ESTEBAN DÍAZ, con entidad para anular la actuación. Sobre estos aspectos nada dice el demandante, más allá de referir a la contradicción entre la versión inicial que de los hechos pudo haber dado el procesado al rendir interrogatorio como indiciado en los términos del artículo 282 de la Ley 906 de 2004 y, luego, atestiguar en la audiencia de juicio, constatándose que en ambos eventos no solo estuvo asistido por los defensores de confianza designados por él, sino que fue advertido de las implicaciones y consecuencias de renunciar a guardar silencio, a lo que accedió voluntariamente como se aprecia particularmente en el registro de la diligencia en que testificó[footnoteRef:2]. [2: Audiencia de juicio oral de 07 de mayo de 2019, récord 00:07:13 y ss.] El mandato judicial, como faceta del libre ejercicio profesional del derecho, se caracteriza por ser una actividad de medio en la que se usan y aplican conocimientos jurídicos para la gestión de intereses de terceros sometidos a controversia en una actuación judicial mediante actividades o acciones específicas por parte del mandatario, cuya intervención está supeditada a factores contingentes, no a derroteros o parámetros predeterminados, es decir, dependerá de las circunstancias y dinámicas del caso dado.

Por demás, ha tenerse presente que en el ordenamiento jurídico nacional no se fijan directrices acerca de la forma en que debe ejercerse la defensa penal, sin perjuicio de los deberes y obligaciones del abogado previstos en el Decreto 196 de 1971 y la Ley 1123 de 2007, de modo que quien funge en esa calidad tiene libertad para adoptar y orientar la estrategia a seguir en un asunto específico, sin que la simple disparidad de criterios con quien le antecede o sucede en el cargo implique vicio de garantía enervante de la legalidad procesal.

Como la elaboración de una estrategia de defensiva debe ser ponderada y evaluada atendiendo distintas variables, correspondía al censor demostrar en qué consistió y cómo fue asumida por cada uno de los defensores de DÍAZ RODRÍGUEZ; así mismo, de qué manera la actividad concreta desplegada por estos pudo incidir perjudicialmente para su situación jurídica, a la par que indicar cuál le habría representado objetivamente un mejor resultado diferente al fallo de condena, nada de lo cual asumió el libelista.

En segundo orden, debe precisarse que la defensa de oficio tiene origen en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar que quien sea sindicado “ tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento …”, institución que por consiguiente tiene plena vigencia y validez; y, por demás, difiere de la defensoría pública cuya organización y dirección compete a la Defensoría del Pueblo, según la regulación de las leyes 24 de 1992 y 941 de 2005.

En ese ámbito, debe atenderse que de acuerdo con el artículo 21 del primero de dichos cuerpos normativos, la representación se concibe “ en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos …con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública ”, enfatiza la Sala.

De ahí que ninguna irregularidad pueda suscitar la designación que en la continuación de la audiencia de acusación del 03 de mayo de 2018 se hizo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soledad (Atlántico), del abogado Víctor Manuel Ríos Mercado como defensor de oficio de DÍAZ RODRÍGUEZ, atendiendo que con ello se procuró solventar la situación surgida por la no comparecencia a ese acto del procesado y su apoderado contractual, no habiendo motivo por entonces para considerar imperativo se le asignara uno del servicio público defensorial.

La excepcional medida, antes que reprochable, resultaba necesaria en aras de garantizar la defensa técnica ininterrumpida del inculpado por tratarse de un derecho irrenunciable, conforme ha precisado la Sala al explicar que […] el hecho de que el procesado hubiera estado representado por un defensor de oficio y no por uno de confianza, no comporta irregularidad capaz de invalidar la actuación, pues el ejercicio de la defensa a través de un abogado designado por el acusado no se torna en una garantía absoluta (CSJ SP, 10 Jul 2003, rad 15405), cuando quiera que por algún motivo el apoderado de confianza pese a haber sido convocado al proceso, no concurra, circunstancia en la cual es posible acudir al abogado de oficio sin que ello implique trasgresión a las garantías fundamentales del investigado. [footnoteRef:3] [3: CSJ AP5009-2014, 27 ago. 2014, rad. 44207.] Revisados los registros procesales[footnoteRef:4], se encuentra que el titular del estrado judicial consideró que la inasistencia del abogado Germán Sánchez Martínez, a quien ESTEBAN DÍAZ había otorgado poder[footnoteRef:5], constituía una maniobra dilatoria debido a que con antelación suficiente había sido noticiado de la diligencia sin que presentara oportuna y justificada excusa para no acudir a su realización; aunado a ello, porque durante la audiencia del 21 de febrero de 2018 el mandatario, sin fundamento legal valedero, había impugnado la competencia del juzgado para conocer el caso, como así concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en proveído del 16 de marzo del mismo año[footnoteRef:6]. [4: Audiencia de 03 de mayo de 2018, récord 00:04:42 y ss.] [5: Cuaderno Digital del Juzgado, parte 1, fl. 12.] [6: Cuaderno Digital del Tribunal de Definición de Competencia, parte 1, fl. 5.] En ese estado las cosas, se optó por el medio más expedito para garantizar el derecho a la defensa del incriminado, atendiendo que mediante escrito remitido desde el centro de reclusión donde permanecía privado de la libertad, DÍAZ RODRÍGUEZ había informado que no deseaba asistir a las audiencias del proceso que se le seguía y autorizaba a su apoderado de confianza proceder según estimase conveniente[footnoteRef:7]. [7: Cuaderno Digital del Juzgado, parte 2, fl. 16.] Por tanto, no hay lugar a cuestionar la designación del defensor de oficio que, es oportuno acotar, contaba con capacidad e idoneidad suficientes para asumir la representación del encausado, pues tal y como explicó el titular del estrado judicial era reconocido defensor público adscrito a la Defensoría del Pueblo en Soledad (Atlántico), pero no podía actuar en tal calidad por no estar satisfechas las condiciones del artículo 21 de la Ley 24 de 1992.

Advierte la Sala que, contra lo afirmado por el demandante, en abierta omisión del principio de corrección material, el procesado DÍAZ RODRÍGUEZ sí fue enterado del nombramiento del defensor de oficio mediante misiva dirigida al centro carcelario de Valledupar (Cesar) donde estaba recluido desde que le fue impuesta la medida de detención preventiva en audiencia preliminar.

El tenor literal del mensaje, datado el 12 de mayo de 2018, evidencia que el juzgado de conocimiento le informó: CONTRA: ESTEBAN CORNELIO DIAZ RODRIGUEZ. CUI: NO.087586001107201102268. NIJ-2018-00005. CON EL PRESENTE SE LE COMUNICA A USTED QUE ESTE DESPACHO FIJÓ El DÍA 7 DE JUNIO DE 2018. HORA 10:00 A.M. CON El FIN DE REALIZAR AUDIENCIA PREPARATORIA.

DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO. SE AGRADECE SU PUNTUAL ASISTENCIA. LO ANTERIOR POR CUANTO USTED POR MEDIO DE ESCRITO RENUNCIO A ESTAR PRESENTE EN LAS AUDIENCIAS QUE CELEBRARA ESTE JUZGADO. DE GUAL MANERA SE LE INFORMA QUE DEBIDO A LA INASISTENCIA DE SU DEFENSOR DE CONFIANZA DR. GERMAN ANDRES SANCHEZ MARTINEZ, EL DESPACHO LE NOMBRÓ DEFENSOR DE OFICIO CON QUIEN SE VIENE ADELANTANDO DICHAS AUDIENCIAS.

(Énfasis y subrayado en el texto original).[footnoteRef:8] [8: Cuaderno Digital del Juzgado, parte 3, fl. 63.] Fácil se aprecia la suficiente ilustración que se le suministró sobre la situación propiciada por la inasistencia de su defensor particular y el correlativo correctivo adoptado al nombrarle uno de oficio, así como la convocatoria a la próxima etapa del ciclo procesal, no existiendo constancia en el expediente de que la comunicación no hubiese sido recibida o conocida por él. Por si eso no fuese suficiente, en el entendido que el defensor de oficio asignado no desplazaba al apoderado contractual, también se remitió mensaje a la dirección de correo electrónico que el abogado Germán Andrés Sánchez Martínez suministró en la vista pública que intervino por primera vez, el 21 de febrero de 2018, en similares términos: i) informando que a raíz de su inasistencia a la continuación de la audiencia de acusación se había designado de defensor de oficio a ESTEBAN DÍAZ, y ii) la fecha señalada para surtir la siguiente diligencia[footnoteRef:9]. [9: Ídem, fl. 62.] Cabe agregar que antes de la instalación de la audiencia convocada para el 07 de junio de 2018, en muestra de rigurosa responsabilidad por la tarea encomendada, aparece constancia de que el defensor de oficio pidió postergar y reprogramar la misma con el fin de completar el estudio de los elementos probatorios descubiertos por la Fiscalía, poder conversar con el acusado y establecer la estrategia defensiva correspondiente, petición a la que accedió el estrado judicial fijando a ese efecto el día 29 de esos mismos mes y año[footnoteRef:10]. [10: Ídem, fl. 60.] En la vista preparatoria el defensor de oficio manifestó haber tenido comunicación con la abogada que asistió al inculpado en las audiencias preliminares y, con su ayuda, contactado a un primo de ESTEBAN DÍAZ RODRÍGUEZ que enterado de la situación le suministró el abonado celular del abogado Germán Sánchez Martínez, con quien pudo conversar y ponerlo al tanto, entre otros temas, de su excepcional nombramiento[footnoteRef:11]. [11: Audiencia de 29 de junio de 2018, primera parte, récord 00:07:28 y ss.] La diligencia, en todo caso, se llevó a cabo con intervención del defensor de oficio, dada la inasistencia del apoderado contractual y el procesado, convocando el juzgado la iniciación del juicio público para el 03 de agosto de 2018, fecha de la cual se comunicó a los prenombrados en idéntica forma que con anterioridad se había hecho[footnoteRef:12]. [12: Cuaderno Digital del Juzgado, parte 3, fl. 72 y 70, respectivamente.] Como quiera que a la iniciación del debate oral tampoco asistió ninguno de ellos -procesado y defensor de confianza- se desarrolló la sesión con el designado de oficio que participó en la práctica testimonial decretada a petición de la Fiscalía, a que se aludirá posteriormente; con todo, el encargo del togado cesó en la segunda sesión del juicio cumplida el 28 de agosto de 2018, cuando fue relevado por el nuevo mandatario de confianza suplente que a partir de entonces y durante el resto del juzgamiento asumió la defensa de DÍAZ RODRÍGUEZ[footnoteRef:13]. [13: Ídem, fl. 94, obra poder conferido a los abogados Luis Carlos Álvarez Zapata y Gabriel Arturo Bovea Sánchez, principal y suplente, respectivamente.] Queda en claro, entonces, que la designación del defensor de oficio se ajustó al marco normativo vigente y obedeció a las especiales circunstancias propiciadas exclusivamente por el acusado y su defensa contractual, no al capricho o la arbitrariedad de la judicatura sino a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa, razones de mérito suficientes para que decaiga la censura. 2.1.3.

En relación con el reproche relativo a la actividad del abogado de oficio en la etapa de juzgamiento, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la declaratoria de nulidad por violación al derecho de defensa técnica impone al censor la obligación de precisar cómo se generó la afectación; en qué momento procesal se produjo; por qué el vicio no fue convalidado; cuál la trascendencia del agravio; de qué manera influyó en perjuicio de la situación del procesado; cómo lo beneficiaría su corrección y desde qué acto se requeriría declarar la nulidad procesal.

Si la nulidad se propone porque el profesional dejó de solicitar pruebas, el demandante debe especificar los medios probatorios dejados de solicitar o aportar y explicar su procedencia, conducencia, utilidad y factibilidad; de igual manera, revelar el contenido material de las pruebas omitidas, el aporte beneficioso que tendrían para el procesado al confrontarlas con los elementos de juicio aducidos y tenidos en cuenta en el fallo cuestionado, sumada la demostración de la negligencia o incuria del defensor.

Y si lo cuestionado es que omitió la interposición y sustentación de recursos, debe identificar la decisión que se dejó de impugnar, identificar sus aspectos relevantes, la afectación inferida al procesado por la falta de impugnación, el instrumento o vía de ataque desechado, las razones de disenso y las consecuencias favorables que tendría una eventual determinación diversa.

En ese ámbito encuentra la Corte que las razones de la queja decaen porque se constata en la actuación que el abogado de oficio asumió la labor en forma seria y responsable desde la audiencia de acusación en la que se le designó. Fue así como después de recibir y estudiar el pliego acusatorio y la adición que a este presentó la Fiscalía, pidió se aclarara el lugar de ocurrencia del hecho investigado[footnoteRef:14], porque en el texto del documento no se registró ese dato, lo que en efecto se constata con la simple lectura del mismo[footnoteRef:15], falencia que la Delegada reconoció y subsanó en el acto. [14: Audiencia de 03 de mayo de 2018, récord 00:15:02 y ss.] [15: Cuaderno Digital del Juzgado, parte 1, fl. 1 a 5.] Posteriormente, solicitó el aplazamiento de la audiencia preparatoria con el ánimo de completar el estudio de los elementos probatorios descubiertos por el ente acusador, lograr contacto con el inculpado y definir con él la táctica defensiva, propósitos para los cuales se comunicó con la defensora que inicialmente asesoró a ESTEBAN DÍAZ en las audiencias preliminares, un familiar suyo e incluso el apoderado que actuó en la primera sesión de la acusación. Durante la diligencia preparatoria, en indudable expresión de defensa proactiva, descubrió y sustentó la petición de pruebas de descargo entre las que adujo: i) el testimonio del acusado fundado en que aportaría a probar que no ocurrió el delito acusado por no ser la conducta típica, carecer de antijuridicidad y no reunirse los presupuestos para afirmar la culpabilidad; ii) la declaración de la víctima con el propósito de probar que los hechos “ no son ciertos ”, la ausencia de respaldo en la incriminación y, por ende, de tipicidad de la conducta bajo juzgamiento; y iii) el testimonio del menor E.J.C.O. hijo de la denunciante con la finalidad de demostrar que no observó lo ocurrido en la intimidad entre su progenitora y el acusado, para descartar el hecho ilícito[footnoteRef:16]. [16: Audiencia de 29 de junio de 2018, primera parte, récord 00:32:22 y ss.] En el turno concedido para pronunciarse sobre las peticiones probatorias de la Fiscalía, el defensor de oficio de opuso a todas ellas porque, en su criterio, no fueron sustentadas discriminando la utilidad, pertinencia y conducencia de cada una de las pruebas solicitadas.

Las pretensiones fueron acogidas parcialmente por el cognoscente que dispuso ordenar la práctica de casi la totalidad de las probanzas requeridas por el órgano persecutor, mereciendo especial comentario en este punto la prueba de referencia consistente en la entrevista rendida por E.J.C.O. hijo menor de edad de la denunciante que fuera recibida por Beatriz Helena González Piñeres, a la que se accedió en aras de preservar los derechos del niño y evitar mayor afectación como víctima que también habría sido al observar la agresión sexual cometida contra su señora madre, justificó el funcionario judicial[footnoteRef:17]. [17: Ídem, segunda parte, récord 00:16:58 y ss.] De las peticiones presentadas por la defensa se denegó, precisamente, el testimonio del infante por las mismas razones que se accedió a decretar la entrevista a título de prueba de referencia admisible[footnoteRef:18], determinación que no impugnó el defensor de oficio. [18: Ídem.] En la instalación del juicio oral la Fiscalía presentó teoría del caso, mientras que la defensa de oficio no alegó de apertura[footnoteRef:19]. [19: Audiencia de 03 de agosto de 2018, récord 00:03:50 y ss.] De la síntesis previa refulge crasa incorrección del demandante en la proposición del cargo, en vista que desatiende el principio de objetividad pues es indiscutible que el defensor de oficio cumplió en forma razonable con la gestión al acudir a recibir el descubrimiento probatorio integral de los elementos materiales probatorios de cargo, antes de la realización de la audiencia preparatoria; intentó entablar comunicación con el procesado por los medios a su alcance; y trazó una estrategia orientada a demostrar que no existió la conducta punible acusada, en función de lo cual pidió pruebas y se opuso a las del órgano acusador.

Aunado a lo visto, debe precisarse que no presentar declaración inicial por parte de la defensa en la instalación del juicio lejos está de configurar irregularidad porque, acorde con el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, ello es obligatorio para la Fiscalía y opcional para la defensa. Incumple el impugnante, también, la carga de suficiencia argumentativa al referir algunos testimonios que debieron ser peticionados por el defensor de oficio, incluido el de Alexander Díaz que fue ordenado a petición de la Fiscalía y en efecto testificó en el juicio oral; pero no explica la pertinencia, conducencia y utilidad que los harían viables, dejando de lado la doctrina de la Corte en materia de petición de pruebas comunes para las partes[footnoteRef:20]. [20: Ver, entre muchas más providencias al respecto, CSJ AP896-2015, 25 feb. 2015, rad. 45011.] Menos aún se aproxima el recurrente a revelar el contenido material de tales atestaciones con capacidad para desvirtuar las conclusiones del fallo controvertido en torno al hecho específico bajo juzgamiento.

Y en relación con las comunicaciones telefónicas entre el procesado y la denunciante, tampoco menciona cuáles y de qué tenor serían, cuándo se realizaron, en qué medio estarían contenidas, cómo se incorporarían al debate y la forma en que podrían contribuir a desvirtuar el juicio de responsabilidad penal discernido en doble instancia. En idéntica carencia incurre al censurar la no interposición de recursos contra la decisión por medio de la cual fueron decretadas las pruebas peticionadas por la Fiscalía, en particular la declaración referencial del menor hijo de la víctima, pues omite el libelista explicar cuál(es) medio(s) impugnatorio(s) debió promover la defensa de oficio y con qué argumentos se habría logrado la modificación de la determinación adoptada para beneficiar al procesado.

Peor aún, desatiende el impugnante que el numeral 4. del inciso segundo del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007, prevé que el recurso de apelación procede contra el “ auto que niega la práctica de prueba en juicio oral ”, supuesto que, conforme ha sido explicado por la Sala[footnoteRef:21], no se aviene procedente en este asunto ni la demanda da razones de por qué lo sería. [21: Ver CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, rad 47469.] Del mismo modo, es palmaria la inobservancia de la realidad procesal y la deficiencia argumentativa en la censura al desempeño del defensor de oficio durante la recepción del testimonio de la víctima en el juicio oral, específicamente por no haber preguntado a Leslie Ester Orozco Fonseca el centro asistencial donde se le llevó a cabo un procedimiento de legrado y las razones de ello, así como la tardanza en presentar la denuncia contra DÍAZ RODRÍGUEZ.

Acerca del segundo de estos interrogantes se encuentra que sí fue realizado por el defensor de oficio en el turno de contrainterrogatorio[footnoteRef:22]; distinto es que la Fiscalía delegada objetara el cuestionamiento y el estrado judicial declarara fundada tal objeción debido a que la exponente se había referido con detalle a las variadas razones que dieron lugar a que no denunciara prontamente el hecho. [22: Audiencia de 03 de agosto de 2018, récord 00:51:00 y ss.] Y aunque la primera pregunta no fue realizada por el defensor de oficio, omite el censor justificar su necesidad y utilidad; a la vez, por qué se debería desestimar suficiente lo respondido en el interrogatorio directo por la ofendida que narró con detalle cómo a causa del atentado sexual quedó en embarazo y cursando el tercer mes de gestación, aproximadamente, sufrió quebrantos de salud por los que fue atendida en un centro hospitalario donde le practicaron un legrado, conforme quedó registrado en la historia clínica que obtuvo y entregó a la Fiscalía. Este documento y sus anexos, oportuno agregar, fueron allegados en el juicio a través del médico gineco-obstetra Gabriel Antonio Arias Jaramillo, quien refirió la atención suministrada a Leslie Ester Orozco Fonseca en el Hospital Camino Simón Bolívar de Barranquilla desde el 08 de mayo de 2011, cuando ingresó con diagnóstico de “ aborto en curso + aborto séptico ” que motivó practicarle al día siguiente, un legrado obstétrico por muerte del “ producto in útero ”, el cual tenía trece (13) semanas de gestación[footnoteRef:23]. [23: Audiencia de 11 de junio de 2019, segunda sesión, récord 00:00:25 y ss.; documentación obrante en el Cuaderno Digital del Juzgado, parte 8, folios 183 a 205.] De acuerdo con todo lo que se viene de exponer, la Sala concluye infundadas las críticas por la posible ocurrencia del vicio de garantía denunciado, imponiéndose como consecuencia la anunciada inadmisión del cargo. 2.2.

Segundo cargo subsidiario La censura apunta a la admisión como prueba de referencia de la declaración anterior del menor hijo de la denunciante E.J.C.O., entrevista recibida por Beatriz Helena González Piñeres, que la presentó en el juicio oral; así como se critica la valoración hecha por los falladores a la declaración del niño. 2.2.1. A pesar de lo que alega el recurrente, encuentra la Sala que, en estricto sentido, se expone en forma antitécnica la censura por la configuración de un presunto error por falso juicio de legalidad que ocurre cuando el juez le otorga validez jurídica a un medio de convicción y se equivoca al estimar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación; o cuando le niega validez a la prueba, a pesar de haber observado los requisitos legales.

No obstante, los cuestionamientos al proceso de formación del medio de convicción apenas quedan esbozados en vista que nada expone el censor a fin de demostrar la vulneración del debido proceso probatorio, cabe decir, cuál fue el yerro incurrido en la aplicación de las normas que prevén la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, conforme a los parámetros de los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004 y el entendimiento de la jurisprudencia respecto de esa figura jurídica.

En cambio, en este evento se avizoran satisfechas las pautas que la Sala ha fijado al respecto[footnoteRef:24], a saber: [24: CSJ AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP14844-2015, 28 oct. 2015, rad. 44056; CSJ SP606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44950; CSJ SP2447-2018, 27 jul. 2018, rad. 51467; CSJ SP2582-2019, 10 jul. 2019, rad. 49283.] i) En la audiencia de acusación fue mencionada y objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía, la entrevista recibida el 07 de octubre de 2011 por la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación Beatriz Helena González Piñeres a E.J.C.O., hijo menor de edad de Leslie Ester Orozco Fonseca, como testigo de la ilicitud[footnoteRef:25]. [25: Audiencia de 03 de mayo de 2018, récord 00:16:01 y ss.] ii) En la audiencia preparatoria la acusadora delegada solicitó que la entrevista fuera decreta como prueba de referencia, junto con el testimonio de la funcionaria con quien se incorporaría al juicio el documento en que estaba contenida[footnoteRef:26]. [26: Audiencia de 29 de junio de 2018, primera parte, récord 00:28:55 y ss.] iii) Para acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia conforme al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adujo la Fiscalía que para la fecha de ocurrencia de los hechos E.J.C.O. tenía apenas ocho años de edad y se pretendía, por tanto, garantizar el interés superior del menor en aplicación del principio pro infans, con el fin de evitar que el niño que […] presenció de manera directa el abuso sexual de que fue objeto su progenitora, sea nuevamente victimizado e interrogado varias veces sobre los mismos hechos, situación que sería atentatoria de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en la ley y la jurisprudencia, máxime cuando por el tiempo trascurrido -siete años- se ha venido surtiendo la superación de aquel evento traumático. [footnoteRef:27] [27: Ídem.] Estos argumentos fueron acogidos por el juez de primer grado que decretó la prueba de referencia y el testimonio de la persona por cuyo medio se incorporaría el documento contentivo de la declaración del infante[footnoteRef:28]. [28: Audiencia de 29 de junio de 2018, segunda parte, récord 00:28:55 y ss. ] iv) En el juicio oral, efectivamente, se recibió la declaración de Beatriz Elena González Piñeres, abogada vinculada al Cuerpo Técnico de Investigación - CTI de la Fiscalía General de la Nación como servidora de policía judicial con experiencia superior a quince años; la testigo informó haber recibido capacitación en el protocolo SATAC por parte de ICITAP, el cual explicó someramente y dijo haberlo aplicado para obtener la versión del menor E.J.C.O. Reconoció el documento en que consignó la narración del niño por haberlo elaborado y suscrito, dando cuenta de los datos de filiación del menor de nueve años de edad para entonces, el acompañamiento de su señora madre y la defensoría de familia, al igual que la obtención del consentimiento informado para llevar a cabo la entrevista.

Enseguida dio lectura integral a lo que él manifestó: la percepción que tuvo de la agresión contra su progenitora por parte de un “agente de policía”, afirmando las circunstancias en que el hecho ocurrió en una habitación de la casa donde habitaba para la época con su ascendiente en el barrio Ciudad Camelo de Soledad (Atlántico), quien fue accedida por dicho individuo al que vio con un arma de fuego en la mano y también con una navaja que usó para cortar el “mocho” -pantalón corto- que ella vestía. El interrogatorio cruzado se agotó con intervención de la defensa de confianza del procesado[footnoteRef:29] y finalizó con la incorporación del elemento como prueba, sin objeción alguna de las partes e intervinientes[footnoteRef:30]. [29: Audiencia de 11 de abril de 2019, récord 00:03:40 y ss.] [30: Cuaderno Digital del Juzgado, parte 6, fl. 153 a 155.] Por ende, no hay lugar a afirmar vulneración a los principios de publicidad, contradicción e inmediación en el proceso regulado por la Ley 906 de 2004. 2.2.2.

La censura omite referir y demostrar por qué habría sido errada la valoración de la prueba de referencia y el mérito asignado a esta en las decisiones proferidas por las instancias judiciales. Con todo, es contradictorio el cargo pues el censor asevera que los fallos de primera y segunda instancia no solo se fundamentaron en la prueba de referencia, sino también en la información aportada por Leslie Orozco y la profesional que entrevistó al menor hijo de la ofendida, idea que luego muta el libelista como se analizará más adelante (Ver 2.4.) Se descarta, por ende, inobservancia al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en cuanto acepta el impugnante que la condena no se sustentó en forma exclusiva en la prueba de referencia practicada válidamente en el proceso, lo cual cabe significar es una realidad inobjetable, no rebatida, conforme se puede apreciar en los fallos de condena que no se soportan únicamente en la cuestionada declaración. Para ilustrar, se tiene que en el de primer grado la única mención a la prueba en comento está en el capítulo de la materialidad de la conducta, apartado en el cual explicó el a quo cómo a pesar de no existir controversia sobre el punto, el hecho ilícito estaba demostrado con las manifestaciones de la víctima, el victimario y el menor E.J.C.O. que en la entrevista relató “ haber presenciado el momento en que su madre era accedida carnalmente por un agente de la Policía Nacional ”.

De igual manera con la historia clínica de la denunciante incorporada en legal forma por conducto del médico tratante Gabriel Antonio Arias Jaramillo, antes mencionado, y el dictamen forense practicado por la legista Luz Marina Carvajal[footnoteRef:31]. [31: Sentencia de primera instancia obrante en el Cuaderno Digital del Juzgado, parte 9, fl. 13 y 14.] Adicionalmente, se realizó un estudio pormenorizado del testimonio de Leslie Ester Orozco Fonseca examinando su entorno vivencial, personalidad, estado de vulnerabilidad psíquica o física, desproporción de fuerzas -respecto de ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ- y corroboración periférica de su dicho, temas en los que también fueron analizados los testimonios del propio procesado y los servidores de la Policía Nacional Alexander Díaz, Elton Castro Escorcia y Juan Carlos Barriga Angulo; y con amplitud la pericia de la psiquiatra forense María Isabel Ramos Jiménez.

A su turno, la decisión de segunda instancia se centró en analizar, atendiendo las limitaciones del recurso de alzada, las versiones contrapuestas de Leslie Orozco y el procesado para colegir que “ el testimonio de la víctima en este asunto si tiene la entidad suficiente para erigirse como pedestal de una sentencia condenatoria ”, consideración que se soportó en el examen de la ausencia de elementos de incredibilidad en su relato, la verosimilitud en el señalamiento que hizo del agresor y la persistencia en la incriminación o sindicación clara y segura desde el momento mismo de denunciar a ESTEBAN DÍAZ.

Luego, se repite, no fue la prueba de referencia determinante ni única para fundar la decisión de condena, descartándose de suyo, afectación a la tarifa probatoria negativa de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Por último, destaca la Sala la incorrección del alegato que pretende se case la sentencia del tribunal para emitir fallo de reemplazo absolutorio con reconocimiento de “ los alcances del artículo 32 Numeral 2 y 10 del Código Penal ”, preceptivas relativas a la ausencia de responsabilidad penal que sin mayor profundización conceptual son apenas referidas por el demandante en total disarmonía y contravía de lo que se propugna en el encabezado de la censura.

Conclusión de lo precedente expuesto es que el cargo ha de ser inadmitido porque no satisface las premisas de objetividad, adecuada y coherente sustentación. 2.3. Tercer cargo (subsidiario) Notorias son las deficiencias en la postulación del reproche debido a que el recurrente alega en un mismo apartado de manera equívoca la configuración de dos yerros que por su esencia no son asimilables, sin desarrollar el cargo con sujeción a las pautas de autonomía y sustentación suficiente.

Afirma, en primer lugar, cometido un falso juicio de convicción basado en que, a pesar de contarse con acceso a las actas o los audios, de las diligencias en que fueron practicadas las pruebas se entiende, las posibilidades de control y percepción de estas es restringida; por tanto, reclama aplicar los preceptos atinentes a la publicidad de la actuación procesal y la prueba ilegal con el fin de que se prescinda de los “testigos de referencia”.

En segundo término, aduce un falso juicio de legalidad con desconocimiento del principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia, porque no se realizó en las instancias un adecuado control a la práctica de la prueba de referencia. Fácil se entiende la incompatibilidad de plantear dichos reproches en un mismo cuerpo porque el falso juicio de convicción se presenta cuando el juzgador desconoce el valor o la eficacia que la ley asigna a un medio de prueba dado.

En tanto que el falso juicio de legalidad se predica cuando el sentenciador acepta y aprecia una prueba no obstante que fue practicada con violación de las garantías fundamentales o las formalidades legales para ese efecto previstas; o cuando rechaza y deja de ponderar un elemento cognoscitivo que cumplió con las exigencias legales. Sin perjuicio de que estos, como todos los yerros demandables en sede de casación, se concreten en la sentencia de segunda instancia, es claro que tienen génesis en momentos procesales distintos, dígase en las fases de práctica o incorporación y valoración de los medios de prueba, razón por la cual mal podrían proponerse de forma simultánea pretermitiendo la prioridad o prelación con que se debe asumir el análisis de cada una de las incorrecciones.

A tono con lo explicado se inadmitirá el cargo porque el libelo incumple la identificación y sustentación clara, concreta, coherente y separada de los reparos propuestos. 2.4. Cuarto cargo (subsidiario) Acusa el recurrente falsos juicios de identidad por la tergiversación del testimonio de Leslie Ester Orozco Fonseca y de la prueba de referencia. Sobre lo primero, aduce que el ad quem tergiversó la afirmación de la víctima en cuanto de “ manera tácita ” dijo que la relación con ESTEBAN DÍAZ fue consentida pues declaró que no fue golpeada por este en los muslos y piernas, es decir, que no ejerció violencia para el encuentro sexual, careciéndose de otro elemento de juicio indicativo de que sí la desplegó a ese efecto.

Considera la Corte que la censura decae teniendo en cuenta que la configuración del error de hecho por falso juicio de identidad obliga a quien lo alega precisar qué dice concretamente el medio de prueba en el cual recae el defecto; qué dijo exactamente del mismo el juzgador; en qué consistió, en este caso, la tergiversación de su materialidad que llevó a producir efectos que objetivamente no se derivan de él y cómo repercutió desfavorablemente a los intereses del procesado en la adopción del fallo.

En ese sentido, confrontados los argumentos de la censura con las exigencias que se han desarrollado por la jurisprudencia para la sustentación técnica de esta especie de error, deviene impróspero el ataque pues a más de afirmar que fue tergiversado el testimonio de la ofendida, no cita el libelo el contenido fidedigno de cuanto declaró Leslie Orozco.

Tampoco qué se consignó puntualmente en la providencia de segundo grado acerca de lo dicho por ella, ni qué fue en específico lo que se tergiversó de su tenor en contravía de lo que objetivamente surge de la atestación. Sin perjuicio de ello, de la revisión del testimonio rendido por la víctima[footnoteRef:32] y el análisis que en el proveído impugnado se consigna al respecto, concluye la Sala que no hay distorsión o deformación de su narración sobre las circunstancias de todo orden que rodearon el asalto sexual de que fue objeto por parte de ESTEBAN DÍAZ RODRÍGUEZ. [32: Audiencia de 03 de agosto de 2018, récord 00:12:05 y ss.] Por último, debe precisar la Sala que en lo concerniente a la “prueba de referencia” el recurrente no desarrolló en manera alguna la queja, razón por lo cual no cabe disquisición al respecto.

Consecuencialmente, se inadmitirá el cargo porque adolece de insalvables deficiencias en la exposición de los fundamentos lógico-formales y sustanciales requeridos para su prosperidad. 2.5. Quinto cargo (subsidiario) Invoca el demandante la incursión en falso raciocinio, por parte del a quo y el ad quem, en la construcción de las inferencias lógicas para condenar son respaldo en las exposiciones de Leslie Ester Orozco Fonseca, su menor hijo E.J.C.O. y la psicóloga forense (sic) Beatriz Helena González Piñeres, al desconocerse con ese proveer las reglas de la sana crítica.

No obstante, en un evidente contrasentido lógico, en párrafo subsiguiente acepta que la decisión de condena se sustenta de manera exclusiva en el testimonio de la víctima, cuya errada apreciación, arguye, habría llevado a que los falladores en doble instancia le dieran credibilidad a pesar de las “ contradicciones irreconciliables e inexactitudes ” que presenta en diversos aspectos que reseña. El numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 consagra como motivo de casación la violación indirecta de la ley sustancial originada en el “ …manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. ” Ha dicho la Corte de manera reiterada y uniforme que cuando de alegar esta causal se trata corresponde al censor demostrar que el juzgador incurrió en errores en la apreciación de la prueba que pueden ser de hecho: por falso juicio de identidad, de existencia o falso raciocinio; o de derecho: por falso juicio de legalidad o de convicción, defectos que conducen a aplicación indebida de la norma o a su falta de selección. El falso raciocinio, yerro aquí denunciado, se configura cuando un medio de prueba practicado en debida forma es apreciado en la sentencia, aunque se le asigna valor persuasivo sin acatar los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, contra los fundamentos de la sana crítica como método de valoración probatoria acogido en la legislación procesal penal.

Corresponde al casacionista, en ese ámbito, indicar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito de convencimiento le fue otorgado. Aunado a ello, señalar cuál postulado de la lógica, ley científica o máxima común fue desconocida; y, a la par, demostrar cuál la regla lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera.

Además, explicar la trascendencia del error indicando cuál la apreciación correcta de la prueba cuestionada y cómo habría motivado proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses del inculpado. Igualmente, tiene decantado la Corte, los errores de apreciación de la prueba no pueden surgir de la mera disparidad entre el juicio valorativo realizado por los juzgadores y el que propone la parte procesal que activa el recurso, sino que debe ser evidente la contradicción entre aquel y las reglas de la sana crítica que, ya se dijo, rigen la valoración de los medios de conocimiento en el proceso penal.

Las precisiones previas conducen a la Sala a concluir el desacierto en la sustentación del reproche porque el actor no atendió esas exigencias argumentativas y, en su lugar, a semejanza de un alegato de instancia, presentó su personal concepción de por qué no es creíble el testimonio de Leslie Ester Orozco Fonseca. Aunque el actor expone los que en su criterio constituyeron yerros en la apreciación de las pruebas, incumple identificar de manera clara e inequívoca la forma en que al asumir esa tarea el ad quem habría desconocido un principio lógico, una ley científica o una regla de experiencia. Por contrario, planteó incredibilidad en el testimonio de la ofendida porque fue contradictoria al decir entre otras cosas que, tras ser amenazada con un cuchillo por ESTEBAN DÍAZ, entró en shock y no supo qué hacer o cómo reaccionar; empero pudo narrar al detalle lo ocurrido y la conversación que sostuvo con aquél en ese instante, describir el recorrido y el lugar donde fue llevada por su agresor, todo lo cual descartaría el estado emocional que adujo padecer.

Destacó las que califica manifestaciones contradictorias de la declarante al evocar que el pánico no le permitió reaccionar ante la agresión, a la vez que trató de dominar la situación y ganar la confianza del sujeto agente, actitudes adversas que no puede presentar una persona al mismo tiempo acorde con el concepto de la profesional psicóloga que declaró en el proceso.

Añadió, que la experiencia indica que un violador furtivo y atrevido no se expone a ser descubierto por los hijos de la víctima, no se queda en su compañía por largo rato después de la agresión, ni le entrega su número telefónico personal para que lo llame después. Y finalizó cuestionando que no fue tenido en cuenta el dictamen médico legal en el sentido de que no se hallaron los signos de violencia de que habló la víctima; ni fue considerada la experiencia sexual que ella tenía al estar demostrado que es madre de por lo menos cinco hijos con hombres diferentes.

Con todo eso se demuestra, cree el recurrente, que la relación sexual entre adultos fue libre y voluntaria, según narró el acusado y se corrobora con su propio testimonio y los de Alexander Díaz y Helton Castro Acosta. En ese contexto, es evidente que no se aportan razones orientadas a demostrar un defecto susceptible de ser corregido en sede de casación, sino que pretende el actor imponer su particular análisis de los mencionados elementos de convicción, como si la sede extraordinaria fuese una tercera instancia ante la cual exponer libremente las razones que motivan desacuerdo con las determinaciones de las autoridades judiciales que conocieron del asunto.

Se deja de lado demostrar objetivamente el uso dado por el Tribunal a una regla de experiencia a la que resultaría oponible la presentada en el alegato, contraviniendo así el principio de corrección material en vista que se propone como base del cuestionamiento no el razonamiento judicial sino el producto de la intelección del libelista. También se revela desatino en la ausencia de explicación acerca del por qué la regla propuesta en la demanda cumple la estructura para ser acogida y aplicada en términos generales y abstractos con pretensión de universalidad, único camino para establecer si el razonamiento del juzgador deviene falso[footnoteRef:33]; y se omite indicar cómo habría servido al propósito de resolver la esencia del debate si hubiese sido tomada en consideración individual y conjuntamente con los restantes medios de conocimiento acopiados. [33: Ver, por ejemplo, CSJ AP1620-2019, 30 abr. 2019, rad. 49959.] Concluye la Sala que no se acredita un falso raciocinio trascendente en la apreciación testimonial, en especial de lo atestiguado por Leslie Orozco Fonseca, limitándose el demandante a exponer su particular opinión a fin de restar credibilidad a la principal testigo de cargo, pretensión inviable de acoger en esta sede al estar precedida la sentencia impugnada de la doble presunción de acierto y legalidad que implica la prevalencia de la apreciación del recaudo probatorio realizada por el juzgador colegiado.

Finalmente, no puede pasar por alto la Corte el inaceptable señalamiento que se hace en el libelo a la experiencia sexual que tendría Leslie Orozco por ser madre de cinco hijos de padres distintos, argumento que obliga a hacer un severo llamado de atención al impugnante, habida cuenta que no está en discusión la conducta anterior de la víctima.

De otra parte, porque reflexiones de esa índole constituyen flagrante irrespeto a la condición de mujer de la víctima, reflejan patrones socio culturales y prejuicios de carácter machista que no son de recibo en el marco del respeto debido a los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, primordialmente.

Y asociado estrechamente a este último, el derecho a la libertad sexual de todas las personas a “ decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién ”[footnoteRef:34], lo que involucra decidir sobre su sexualidad, utilizar su cuerpo como deseen, escoger la orientación sexual de su predilección, rechazar las propuestas sexuales no deseadas, etc. [34: Ver, por ejemplo, Corte Constitucional T-732 de 2009.] 2.3.

Corolario del escrutinio realizado al memorial introductorio, es que no están cumplidos los presupuestos y principios que rigen la casación para asumir el examen de fondo pertinente en esta instancia, por lo se sigue consecuencial inadmitir a trámite la demanda instaurada por el apoderado de ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ. 3. Finalmente, la Sala no encuentra que en el fallo bajo examen o en el curso de la actuación se hayan violentado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes que motiven superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según preceptúa el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.

Contra la presente decisión únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del precepto atrás citado, de conformidad con la doctrina que de antaño ha explicado la Corte en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de ESTEBAN CORNELIO DÍAZ RODRÍGUEZ. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. 3. Agotado el trámite de la insistencia, devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2