Casación 47577 Andrés Felipe Tovar Pérez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP4149-2017 Radicación n. ° 47577 Acta 204 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Tovar Pérez, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado.

HECHOS El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: La noticia criminis, llegó a conocimiento de la Fiscalía por denuncia instaurada por ANGELA MARÍA GÓMEZ RINCÓN, madre de la niña M.A.I.G., de 12 años y 11 meses de edad, quien narra que el 1º de junio de 2013, siendo las 6 de la tarde, en la Calle 4 No 1-13 de Guaduas, el señor ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, quien se identifica con la C.C.: 1.072.749.269, aprovechando que la niña había ingerido bebidas alcohólicas y se encontraba con embriaguez grado 1, llevó a la menor M.A.I.G. hasta una habitación de dicha vivienda y allí la accedió carnalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 31 de octubre de ese año, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Guaduas (Cundinamarca), se realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acto sexual o acceso carnal abusivos con incapaz de resistir, agravado (artículos 210 y 211-4 del Código Penal), cargo que no aceptó Andrés Felipe Tovar Pérez, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 19 de diciembre posterior, se presentó el escrito de acusación, y la respectiva formulación se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014, bajo la dirección del Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de la referida localidad. 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 28 de agosto de ese año y el juicio oral se realizó en varias sesiones que iniciaron el 16 de diciembre posterior y culminaron el 18 de agosto de 2015, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio. 4.

Consecuente con ello, el 15 de septiembre de ese año, el despacho dictó sentencia en la que condenó a Andrés Felipe Tovar Pérez, como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado, a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Igualmente, ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a Sary Leidy Romero Daza, Luis Eduardo Acosta y Camilo Cifuentes por la posible comisión del punible de falso testimonio y, además, se establezca quién fue la otra persona que también abusó de la menor víctima en este asunto. 5.

El 19 de noviembre siguiente, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo. LA DEMANDA Luego de identificar los hechos, la actuación procesal, las partes e intervinientes y la sentencia recurrida, el impugnante formula cuatro cargos.

Primero: Nulidad Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, así como de los artículos 13 y 29 de la Carta Política, y 2, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004. Manifiesta que se debe decretar la nulidad de lo actuado desde el inicio del juicio oral, porque la juzgadora limitó a la defensa, arbitrariamente, el derecho a contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía sobre la edad aparente de la víctima, aspecto que tocaba directamente con la teoría del caso, relacionada con la existencia de un error de tipo, dificultando en cada momento cualquier referencia que se les hiciera al respecto.

Así ocurrió, entre otros, con Zary Leydi Romero Daza y Luis Eduardo Acosta Velazco, quienes observaron personalmente a la menor y, por lo tanto, podían dar claridad sobre el asunto, pero cuando se aludía a la pregunta, la juzgadora siempre se molestaba, al punto de decir que estaba aburrida con esa situación. Tan recurrente fue ese acto, que, en la sesión del 27 de abril de 2015, se dejó la respectiva constancia. Refiere que si bien las preguntas del contrainterrogatorio están limitadas a los temas abordados en el directo, tal como lo señaló el Tribunal y lo prevé el canon 391 de la Ley 906 de 2004, esa regla no es absoluta, pues se debe atender a principios como el de pertinencia, previsto en el artículo 375 ejusdem, según el cual, el elemento material probatorio, «en este caso la pregunta», es pertinente cuando se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado y, también cuando solo sirve para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Aceptar o no una objeción, debe obedecer a criterios razonados y ponderados para no afectar los derechos a la defensa, el debido proceso, la igualdad de armas y la búsqueda de la verdad y la justicia. A continuación, el actor transcribe lo ocurrido en la sesión de juicio oral, frente al contrainterrogatorio efectuado por el entonces defensor del procesado a Romero Daza y Acosta Velásquez, y explica que la discusión sobre la edad que aparentaba la víctima era importante, porque otros testigos ya habían mencionado que ésta parecía mayor, entre ellos, Andrés Camilo Cifuentes.

Apunta que no es tan cierto lo afirmado por el Tribunal para negar la nulidad, porque «el tema de la descripción de las muchachas como tema de interrogatorio directo del señor Fiscal, hacía perfectamente válido el contrainterrogatorio por cuenta de la defensa acerca de la edad que aparentaba la víctima por ser un tema abordado por la fiscalía».

Luego dice que el juez debe ser imparcial y asegurar que las preguntas sean claras y precisas y que el contrainterrogatorio sea leal y completo, porque la actividad desmedida y arbitraria, acarrea nulidad, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte (cita el radicado 45974 del 17 de junio de 2015). Así mismo, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, el director de la audiencia puede realizar preguntas complementarias y, en este caso, la defensa trató de precisar lo referente a la minoría o mayoría de edad de las personas que estaban en la reunión, pero la juez, además de interrumpir a la defensa, no hizo uso de esa facultad, dejando claro que no quería saber nada al respecto, a sabiendas de que esa circunstancia era el eje de la teoría de la defensa.

Las manifestaciones de los testigos, acerca de que M.A.I.G. aparentaba una edad biológica superior a 14 años, llevaban a corroborar la conclusión del perito de la defensa, Máximo Alberto Duque, y de la médico Claudia Marcela Herrera Morales, en cuanto fueron contestes en señalar que en la reunión no hubo menores, pero la funcionaria A quo consideró que se trataba de testimonios mentirosos y ordenó la compulsa de copias para que fueran investigados por falso testimonio.

Destaca que, aun cuando el Tribunal no le dio trascendencia al tema de la edad, la misma reviste importancia en virtud de la agravante deducida contra el procesado; de manera que, si se lograba demostrar que la víctima aparentaba ser mayor de 14 años, el monto punitivo se reducía considerablemente. Insiste que la falladora vulneró las reglas del contrainterrogatorio contenidas en el artículo 391 de la Ley 906 de 2004, la cuales no solo se limitan a los temas abordados en el interrogatorio directo, sino que van más allá, cuando el precepto 393 ejusdem dice que la finalidad del mismo es refutar en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado y que, para ello, se puede utilizar cualquier entrevista o declaración jurada.

También es preciso seleccionar el tipo penal que legalmente corresponde, en virtud del principio de estricta tipicidad, pues, conforme a las pruebas allegadas al plenario, en este caso se debió imputar el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Segundo: Nulidad Concreta el demandante, que además de la irregularidad advertida en el cargo anterior, ocurrió que la Fiscalía citó a la menor Y.R.S., testigo presencial de los hechos y, aun cuando la defensa también solicitó su práctica, el funcionario acusador desistió de ella porque no había podido lograr su ubicación, pese a que en la audiencia preparatoria sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad del citado testimonio.

Asegura que la omisión de una prueba objetivamente conducente constituye violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual se debe anular lo actuado a partir de la audiencia preparatoria o, eventualmente, desde el inicio del juicio oral, pues la fiscalía no podía prescindir de la prueba, sin, al menos, solicitarle al juzgado la conducción de la testigo, al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 125 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando, a diferencia de los demás, sí podía arrojar claridad sobre los hechos materia de debate.

Se trata de una irregularidad sustancial, imposible de remediar sin la nulidad, pues no habría otra oportunidad para practicarla, además que cambiaría radicalmente la decisión de condena a un fallo absolutorio Tercero (subsidiario) falso juicio de identidad Refiere el demandante que las pruebas técnicas sobre la edad de M.A.I.G., no fueron apreciadas correctamente, pues no es cierto, como se afirma en la sentencia, que la médica Claudia Marcela Herrera Morales se equivocó y que, a su vez, ello incidió en el dictamen del profesional Máximo Alberto Duque, quien «no encontró que fuera un error de fondo, sino de tipografía», que no afectó el análisis realizado.

Ese leve error, fácilmente subsanable, no constituye motivo para desechar esos estudios científicos, como lo hizo la falladora, pues la doctora Herrera Morales expuso que sus consideraciones estuvieron correctamente orientadas y que era imposible calcular con certeza la edad de la paciente, por un observador no médico. Además, la Juez no podía objetar el dictamen, porque ello corresponde a las partes y solo por error grave, fuerza o dolo, y ninguno de esos motivos se le puede atribuir a la médica Herrera Morales, y es ahí donde incurre en falso juicio de identidad por distorsión. Según el Consejo de Estado, para que prospere una tal objeción, se necesita que la equivocación sea de tal magnitud, que las conclusiones se contradigan con la verdad.

La valoración médica, aplicando las tablas de tanner y otros criterios, indica que la edad clínica, es decir lo que ve un médico en la joven, no es propia de una menor de 14 años, sino de una edad superior, tal como se dijo en el recurso de apelación, cuyo sustento procede a transliterar. Por su parte, el estudio del perito Máximo Alberto Duque se hizo con todo el fundamento científico, se aplicaron los protocolos forenses pertinentes y se incluyó la necesidad de tomar algunas radiografías de carpograma y panorámica dental, pero la joven no accedió a ello y esa negativa deja una duda que debe ser resuelta a favor del procesado.

Luego, comenta el letrado que la falladora de primer grado «debió darle el peso probatorio que el dictamen de la Dra. HERRERA tenía, pues (…) distorsionó el sentido objetivo del medio probatorio, ella lo tergiversó, con la secuela que se le hizo producir efectos que no se desprenden de su real contenido». De ese modo quedaba ampliamente demostrado el error de tipo en el actuar de Andrés Felipe Tovar Pérez, que conducía a ser exonerado o, a enrostrarle el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, pero sin la agravante de la minoría de edad.

Luego de ilustrar con jurisprudencia sobre esa figura jurídica, comenta que defendido conoció a M.A.I.G. y Y.R.S., cuando arribaron a la casa de Luis Eduardo Acosta, donde conversaron y le preguntó a la primera la edad y ella le contestó que iba a cumplir 17 años. También adujo que se enteró de su la edad de la menor al día siguiente, cuando la mamá de ésta le señaló que su hija era menor de 14 años y que lo iba a denunciar, como en efecto ocurrió. Según el letrado, una valoración conjunta de las pruebas, conducía a darle credibilidad a los testimonios de Andrés Camilo Cifuentes, Luis Eduardo Acosta y Zary Leidy Romero, quienes refirieron que M.A.I.G. y Y.R.S no parecían menores, coincidiendo con los expertos Herrera y Duque, cuya apreciación debe atender a las previsiones del artículo 420 de la Ley 906 de 2004.

Agrega, de otra parte, que al proceso no se aportó una prueba documental fehaciente sobre la edad de la joven, pues los datos del registro civil y de la tarjeta de identidad son incoherentes y los peritos, en varias oportunidades pidieron ver el documento de identidad pero aquella no lo presentó. Y si bien ese tópico se pretendió acreditar con una copia del registro civil, allí no aparece el número de identificación de la madre, que es imprescindible para descartar una homonimia.

Se apoya en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y de la Corte Constitucional, para referir que no se probó en debida forma el parentesco entre M.A.I.G. y Ángela María Gómez Rincón, pues el fiscal introdujo una fotocopia informal «de un supuesto registro civil», sin ninguna autenticación, pese a haber sido solicitado y decretado como prueba en la audiencia preparatoria.

También se refiere al valor probatorio de las copias informales, con doctrina penal y civil y concluye que la sentencia debe mutarse a favor del procesado, pues quedó acreditado que el fallo no se puede sostener con los demás elementos de juicio. Cuarto (subsidiario) falso raciocinio. El demandante hace recaer el yerro en las declaraciones de los doctores Claudia Marcela Herrera Morales y Máximo Alberto Duque, toda vez que no fueron analizadas conforme a los postulados de la sana crítica ni confrontadas con los demás elementos probatorios.

Así explica la propuesta: Desde la óptica de la común ocurrencia de los hechos, en atención a las reglas generales de la experiencia y de la lógica, se torna determinable y verificable, que casi nunca una menor pierde la conciencia cuando se le dictamina un grado I de embriaguez. Tampoco consulta la lógica o se pueda (sic) asegurar que siempre que transcurran 3 horas entre el momento de la ingesta de alcohol y la toma del examen de embriaguez una persona pase automáticamente de grado II de embriaguez a grado I, eso depende de muchas variables que deben ser demostradas dentro del proceso ya que de lo contrario se entraría en el campo de la especulación. Aduce, en concreto, que para soportar el grado de inconciencia de la menor, la juez de primera instancia se apartó de los conceptos periciales, y de manera subjetiva concluyó que M.A.I.G. tenía un grado mayor de embriaguez.

Además, el funcionario acusador no especificó en qué consistió la incapacidad para resistir, ni probó el estado de inconsciencia, ni que la menor padeciera de un trastorno mental, pues ello comporta doblegar la voluntad de la víctima, impidiéndole ejercer y decidir libremente aceptar o no una relación sexual, que no es este el caso, y que sus facultades cognoscitivas estén bloqueadas por efecto de la ingesta de licor o cualquier sustancia natural o química.

De acuerdo con lo manifestado por la doctora Herrera Morales, en la audiencia de juicio oral, la embriaguez aguda grado I no afecta las facultades cognoscitivas, ni anula la capacidad del conocimiento, como en igual sentido se pronunció el perito de la defensa, Máximo Alberto Duque. La juzgadora usurpó las funciones los expertos, sin tener los conocimientos científicos especializados, y desconociendo por igual lo dicho por la médica sexóloga quien hizo el primer abordaje de la menor, estableciendo que tenía grado I de embriaguez.

De lo anterior concluye el demandante, que la menor no tenía alguna alteración de su capacidad cognitiva que le impidiera comprender lo que ocurría a su alrededor o que hubiera perdido la conciencia de manera transitoria. Enseguida, califica de especulativo el análisis que hizo la juzgadora frente al alegato de cierre de la defensa, relativo a que fue M.A.I.G. quien manifestó que consumía alcohol ocasionalmente, que de esto nada sabía su progenitora y que le pareció que estaban ingiriendo ron o tequila, e insiste que el primer grado de embriaguez no hace que la persona pierda su capacidad cognitiva «y su facultad de decisión sobre la experiencia de vida en la cual se encuentra involucrada en ese momento», pues la menor contó cómo entró y salió del cuarto donde supuestamente estaba, e igualmente, que cambió la música, habló por teléfono con amigos, vio entrar y salir a Camilo y a “Y” de una habitación, etc.

Después, relató que estaba encerrada en algún lugar de la casa y había un hombre que le decía que no fuera a abrir la puerta, y que hizo una llamada a un niño de Medellín y, de ahí en adelante, sin ninguna explicación, no se acuerda de nada. Mucho después la mamá la encontró con “Y” en un taxi. Ésta, a su vez, dijo que M.A.I.G. estaba tan borracha que tuvo que ser cargada por un amigo de ella y, sin embargo, cuando la menor salió de la casa de Luis Eduardo Acosta, lo hizo caminando, según lo refirió Sary Leidy Romero.

El demandante se apoya en el relato de la progenitora, para decir que M.A.I.G. tenía una razón para convencerla de que estaba bien tomada y hasta inconsciente, pues «la experiencia nos enseña que una menor de edad que recibe insistentemente llamadas de la mamá porque superó la hora de permiso y apaga el celular es porque se está divirtiendo y no quiere terminar ese grato momento».

De lo contrario, Ángela María Gómez no hubiera escuchado «mucha bulla», lo cual coincide con lo que la menor le dijo al médico del Hospital de Guaduas, esto es, que estaba «farriando» con unas amigas. Entonces, la adolescente sale caminando de la casa donde estaban «y precisamente cuando se encuentran con la furiosa mamá que la está buscando insistentemente simula no poderse parar».

También apunta que «si el acto sexual no hubiese sido consentido por la menor M.A.I.G., ninguna razón tenía “Y” para insinuarle a la señora ANGELA GÓMEZ que no la llevara al hospital sino para la casa», y la niña le repetía a su mamá que no había pasado nada. Recuerda que la médico legista Claudia Marcela Hernández, manifestó en su informe que la paciente presentaba una actitud agresiva con su mamá y decía que a ella no le había pasado nada, que no había tenido ningún tipo de relación sexual y que a su ascendiente le gustaba hacer show sobre ese tema.

El testimonio de la víctima, dice el recurrente, debe ser revisado de acuerdo con la sana crítica, es decir «que por el solo hecho que la declarante sea una menor de edad este debe ser rechazado», porque de acuerdo con lo dictaminado por los expertos de la defensa, no era posible que en el grado de embriaguez que se encontraba, perdiera el recuerdo de lo sucedido en un momento dado, pues ese estado no afecta las facultades cognitivas de la persona que lo padece.

Tampoco consulta la lógica, asegurar que siempre que transcurran tres horas entre el momento de la ingesta de alcohol y la toma de examen de embriaguez, una persona pasa automáticamente del grado II al I, porque eso depende de muchas variables que deben ser demostradas, y «no es suficiente con que la persona en su testimonio así lo diga, más cuando la testigo pretenda que le levanten el castigo por el pecado cometido».

Ello requiere de una prueba técnica que avale su dicho y como la misma no obra en el proceso, se debe acudir a la conclusión de la perito, esto es, que el grado de embriaguez I no hace perder la conciencia. Añade que la única forma de establecer si M.A.I.G. tenía un grado superior de embriaguez, en razón a su edad y peso corporal (48 kg), era mediante una prueba científica que dijera que se embriaga con mayor rapidez, pues no hay que olvidar que todos los cuerpos reaccionan de manera diferente.

No se puede afirmar, como lo dice el A quo, que la adolescente no estaba acostumbrada a ingerir licor porque no distinguía los sabores, pues eso demuestra que no lo hacía con mucha frecuencia, tal como se lo informó a la profesional que le hizo la prueba. Además, se desconoce cuántos tragos tomó y cuál era su estado de salud previo «y no pudieron tragos (sic) los que consumió», porque la fiesta terminó cuando llegó la esposa de Andrés Camilo Cifuentes y en ese momento el procesado y M.A.I.G. «se entraron al cuarto, aclarando que fue esa una situación ocasional y espontánea, producto de la llegada de SARY, no planeada por cierto que permitió que la pareja terminara en ese lugar».

Admite el censor que cuando se trata de una relación sexual, no es válido el consentimiento de una menor, pero que en este caso es importante analizar si para el momento de los hechos, la víctima se encontraba en incapacidad de resistir, con el objeto de imputar uno u otro delito. Cuando la juzgadora refiere como regla de la experiencia, que no es normal que un hombre acceda a una mujer que acaba de conocer, no tiene en cuenta que entre la víctima y el procesado no había mucha diferencia de edad -7 años-, que éste se encontraba en alto estado de alicoramiento y que la víctima «había ingerido algo de licor (no tanto para perder el conocimiento), licor que es un inhibidor de la libido sexual, y porque (sic) no, que M.A.I.G. veía como (sic) CAMILO CIFUENTES y la menor “Y” ese día se estaban besando y en varias oportunidades se fueron para la habitación, ellos dos quienes tampoco llevaban mucho tiempo de conocerse».

De este modo, se rompe la regla de la experiencia. La falladora de primera instancia continuó asegurando que la incapacidad para resistir quedó demostrada con el dictamen clínico de embriaguez y, aun cuando alude a lo expuesto por los diferentes peritos para apoyar su interpretación, lo cierto es que éstos declararon que el grado de embriaguez I no produce alteraciones de la memoria, lagunas o amnesias, ni se caracteriza por producir estados de pérdida de capacidad volitiva para actividades intelectuales y decisiones normales.

Esos límites no podían ser excedidos, porque el juez no puede cuestionar la imputación y la acusación, ni está facultado para ejercer control material sobre ésta, según la jurisprudencia (cita los radicados 39892 del 6 de febrero de 2013 y 39886 del 16 de octubre del mismo año). Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su defendido, al tiempo que señala como finalidades del recurso, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos al procesado.

Asegura que las pruebas practicadas durante el juicio solo arrojan dudas y que mal puede sostenerse un fallo condenatorio, cuando se logró demostrar un error de tipo en el actuar de su asistido. De no acceder a lo anterior, solicita se case parcialmente el fallo impugnado y se condene a Andrés Felipe Tovar Pérez, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y no por acceso carnal con incapaz de resistir.

CONSIDERACIONES 1. De manera consistente se ha señalado que en el marco del sistema procesal penal acusatorio, la viabilidad del recurso de casación está atada al cumplimiento de puntuales requisitos que impiden concebirlo como una tercera instancia y que las censuras deben estar ceñidas a los presupuestos de claridad y precisión, dado que en virtud del principio de limitación, la Sala no está facultada para complementar o readecuar los reproches.

Adicionalmente, el impugnante está en el deber de justificar la necesaria intervención de la Corte, en aras de cumplir alguna de esas finalidades de recurso, esto es, (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Esa carga argumental debe estar debidamente acreditada y guardar plena correspondencia con el fundamento demostrativo de los yerros judiciales que se exponen en el libelo, cuya inadmisión deviene irrebatible cuando «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso », tal como lo prevé el artículo 184, numeral 2º ejusdem. 2.

Si bien la causal segunda de casación –consistente en el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes- no exige una específica redacción para su demostración, sí es imperativo atender a unos mínimos requisitos para su admisión. Bajo ese entendido, al casacionista le corresponde identificar el yerro protuberante que presenta el fallo y evidenciar su ocurrencia a través de una argumentación lógica y explicativa de las razones por las cuales no es posible mantener vigente su estructura jurídica.

Para un completo y suficiente planteamiento del cargo, además de identificar el motivo sobre el cual gira la irregularidad denunciada, así como la causal de nulidad que se configura, las normas que se exhiben vulneradas y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, también debe atender a los principios que gobiernan el instituto, haciendo ver que no hay otra manera de superar el daño o perjuicio causado por la incorrección, toda vez que el recurso no se puede fundamentar en simples hipótesis. 3.

En el asunto que se examina, aduce el actor, en el primer cargo, que se debe decretar la nulidad desde el inicio del juicio oral porque la Juez de conocimiento limitó a la defensa, arbitrariamente, el derecho a contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía sobre la edad de la víctima, aspecto que tocaba directamente con la teoría del caso, relacionada con la existencia de un error de tipo, dificultando en cada momento cualquier referencia que se hiciera al respecto.

Sin embargo, no agotó la carga demostrativa en su integridad, porque si bien seleccionó correctamente la causal para demandar el desconocimiento de garantías fundamentales e hizo una transcripción de lo ocurrido durante el contrainterrogatorio formulado por la defensa a los testigos Zary Leydi Romero Daza y Luis Eduardo Acosta Velásquez, en últimas no concretó la incidencia negativa del actuar de la funcionaria y que se trata de una irregularidad sustancial que solo se puede subsanar a través de la nulidad, conforme a los principios de trascendencia y residualidad que rigen en esa materia.

Desconoce que la sola anomalía no conlleva a la invalidez, sino la ocurrencia de un defecto sustancial que realmente vulnere las garantías fundamentales de los sujetos procesales o las bases de la actuación. Visto lo ocurrido en el desarrollo del juicio oral, puntualmente, el episodio relacionado con el contrainterrogatorio de la testigo Romero Daza, transcrito en el libelo, se constata que la juez llamó la atención al profesional que representaba los intereses del procesado, cuando le preguntó si M.A.I.G. y Y. R. S. aparentaban ser menores de edad, porque ese tópico no fue objeto del interrogatorio.

De allí que el Tribunal, al examinar igual cuestionamiento, además de recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 391-2 ejusdem, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio, «se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo», discernió lo siguiente: Por manera que, si el defensor según su teoría del caso había previsto probar cuál era la edad que aparentaba la menor víctima, entonces, tenía la carga procesal de descubrir, enunciar, y previa aducción de pertinencia, utilidad y necesidad del medio probatorio pedirla –testigos- y no pretender abordar a los testigos de la Fiscalía por vía del interrogatorio cruzado en un tema que no fue objeto del interrogatorio directo por la parte que ofreció dicha prueba, de tal forma que ese (sic) incuria del defensor no la puede traducir en violación del derecho de defensa por limitación en el ejercicio del principio contradictorio que es de la esencia del sistema penal con tendencia acusatoria, y menos invocarla como causal de nulidad de lo actuado en el (sic) audiencia de juicio oral.

En esta ocasión, el demandante limita su queja a cuestionar la actuación de la funcionaria judicial, calificándola de arbitraria, porque las preguntas que formuló su antecesor tocaban directamente con la teoría del caso, relacionada con la existencia de un error de tipo. Sin embargo, es claro que solo intenta oponer su propio criterio, pues, si bien admite que las preguntas del contrainterrogatorio están limitadas a los temas abordados en el directo, luego arguye, sin razón de peso, que esa regla no es absoluta porque se debe atender a principios como el de pertinencia, previsto en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal.

Entonces, aduce que el elemento material probatorio, «en este caso la pregunta», es pertinente cuando cumple con los criterios descritos en el precepto, lo cual no deja de ser un argumento subjetivo e insólito, de inadmisible postulación en sede de casación, donde no es posible elevar reclamos de cualquier especie e intentar acomodarlos a la causal invocada para darle sustento.

Sin atender que ese axioma –el de pertinencia-, hace parte de los criterios que el funcionario judicial debe tener en cuenta para la admisión de las pruebas, el actor acude a ese concepto y se centra en justificar el discurrir de la defensa al momento de formular el contrainterrogatorio, para evadir los verdaderos motivos que llevaron a la directora del proceso a admitir la objeción de la Fiscalía. En la transcripción hecha por el demandante, al igual que en el audio donde se registró el desarrollo de esa sesión, se verifica que, con ocasión de la pregunta formulada por el defensor a la testigo Zary Leydi Romero Daza, sobre si “Y” y “M” aparentaban ser menores de edad, la Fiscalía la objetó y la directora del proceso le advirtió al abogado que ese tema no había sido objeto del interrogatorio y que la testigo no era perito para determinarlo.

A partir de allí se generó una larga discusión, porque el defensor hizo manifiesta su inconformidad frente a las observaciones de la funcionaria judicial e incluso pidió la intervención del representante del Ministerio Público, quien igualmente le señaló que debía ajustarse a las reglas del contrainterrogatorio. Lo cierto es que, al final de la controversia, la Juez le indicó que reformulara la pregunta y, en atención a ello, el letrado preguntó a la testigo si en la reunión a la que llegó y donde se encontraba su esposo, observó menores de edad y ésta respondió que no. De lo anterior se sigue que, en últimas, sí pudo interrogar a la exponente sobre el tema de su interés para la teoría del caso, relacionada con un error de tipo, sobre la edad de la víctima.

Similares son los reparos que el censor formula frente al contrainterrogatorio del testigo Luis Eduardo Acosta Velásquez, pero, según se viene diciendo, en todo momento incumple con el deber de señalar que se trató de una incorrección que produjo resultados lesivos a los intereses defensivos del procesado, pues apenas sugiere que la intervención de la directora del proceso, en el decurso del contrainterrogatorio, impidió demostrar la teoría del caso, consistente en un error de tipo en el actuar de Tovar Pérez, premisa que no se advierte acreditada.

Entonces, si la molestia radica en la activa intervención de la funcionaria judicial, ello, por sí solo, no comporta una irregularidad sustancial con capacidad de invalidar el rito, porque también es necesario evidenciar el daño causado con esa actuación, de cara a la realidad procesal. Incluso, en la jurisprudencia que cita el demandante (CSJ AP 17 jun. 2015, rad. 45974), la Corte advierte que si la intervención del juez «representa clara arbitrariedad o afecta de manera profunda la teoría del caso de la parte, el mecanismo adecuado para restañar el daño (…) [es] su postulación por el camino del alegato de cierre del juicio o de la apelación –incluso del recurso extraordinario de casación- de la decisión final que causó agravio a la parte, desde luego, demostrando que el comportamiento del funcionario incidió de manera trascendente en el fallo » (subraya la Sala).

El actor evade esa carga demostrativa, indispensable en materia de nulidades y, en general, del recurso extraordinario, pues direcciona su alegato a criticar que la actividad desplegada por la juzgadora A quo no se corresponde con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, relativas a las reglas del interrogatorio cruzado (art. 391) y a las facultades que la ley le otorga al operador judicial para intervenir en el interrogatorio y contrainterrogatorio (art. 397), dejando a la Corte la carga de constatar si, en verdad, esa situación implicó desmedro para la defensa, en el cometido de demostrar la teoría del caso, siendo que, en virtud del carácter rogado del recurso, es al libelista a quien corresponde indicar en qué consistió el yerro y cómo incidió en el resultado final del proceso.

Luego, de manera inconexa con el motivo de invalidez alegado y los motivos con que quiso desarrollar el reproche, recuerda que, en virtud del principio de tipicidad estricta, es preciso seleccionar el tipo penal que legalmente corresponde, por lo cual, aprovecha para denunciar que, conforme a las pruebas allegadas al plenario, en este caso se debió imputar el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Si en verdad pretendía alegar un error en la calificación jurídica de la infracción, debió formularlo de manera independiente, en el marco de la causal primera o tercera, si es que se produjo por errores en la aplicación del derecho o en la apreciación de las pruebas, según el caso, siempre que no resulte afectado el principio de congruencia por alteración de la situación fáctica porque, en caso tal, es preciso acudir a la causal de nulidad, pero sustentar el cargo conforme a los derroteros de la vía directa o indirecta (CSJ AP, 28 oct. 2015, rad. 46025).

Agréguese que, sin elaborar argumentos de tal especie, persiste en lanzar toda suerte de cuestionamientos e infundadas hipótesis de solución, conforme a su entendimiento, como cuando recrimina que la juez de primera instancia consideró a Romero Daza y Acosta Velásquez como mentirosos y ordenó la compulsa de copias para que fueran investigados por falso testimonio, siendo que, en su opinión, ellos llevaban a corroborar la conclusión del perito de la defensa Máximo Alberto Duque, y de la médico Claudia Marcela Herrera Morales, en cuanto fueron contestes en señalar que en la reunión no hubo menores de edad.

Con ese proceder se aleja por completo del objeto y la técnica del recurso de casación, porque lo único que demuestra es su inconformidad con lo decidido en el fallo, como si de una tercera instancia se tratara. 4. En el segundo cargo tampoco se ciñe a las directrices de la causal invalidante, pues, bastante se ha dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre postulación, sino que se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes, especialmente, los de taxatividad, según el cual, solo es posible alegar nulidades expresamente consagradas en la ley, y trascendencia, que impone acreditar la existencia de una irregularidad sustancial con capacidad de afectar las garantías sustanciales de los sujetos procesales o de las bases del procedimiento.

Aduce el censor, que la Fiscalía citó a la menor Y.R.S., testigo presencial de los hechos, y aun cuando la defensa también solicitó su práctica, el funcionario acusador desistió de ella porque no había podido lograr su ubicación, pese a que en la audiencia preparatoria el delegado sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad del citado testimonio.

Sin embargo, no atina a identificar la especie de anomalía que pretende hacer valer y además desconoce que el debido proceso y el derecho a la defensa no se pueden invocar como vulnerados indistintamente dada su naturaleza diversa, pues el primero, comporta un vicio de estructura, mientras que la última presupone una violación de garantías fundamentales, por lo cual deben ser invocados independientemente y desarrollados de manera autónoma.

De manera que, si se alega el desconocimiento del debido proceso, en el marco de la Ley 906 de 2004, el impugnante debe demostrar los defectos que alteran su estructura, esto es, por ejemplo, cuando no se formula imputación al indiciado o no se presenta el escrito de acusación, o se deja de realizar la audiencia de formulación correspondiente, o la preparatoria, o no se anuncia el sentido del fallo una vez culminado el debate probatorio, etc.

En tanto que, si la denuncia recae en la vulneración del derecho a la defensa, debe identificar la actuación procesal donde se produjo la irregularidad y la incidencia negativa de dicha violación. En el caso concreto, el actor no aclara esa disyuntiva y tampoco evidencia un error de procedimiento, pues le basta reseñar que la omisión de una prueba objetivamente conducente, desconoce tales garantías fundamentales, sin referirse a los pormenores acaecidos en el desarrollo de la audiencia preparatoria en torno a las solicitudes probatorias y lo decidido al respecto por el juez de conocimiento.

Es cierto, como se escucha en el audio que registra la sesión del 28 de agosto de 2014, que tanto la Fiscalía como la defensa solicitaron, entre otros, el testimonio de la menor Y.R.S. No obstante, al momento de resolver lo pertinente, el director del juicio precisó que por tratarse de una prueba común, no sería practicada como un testigo propio de la defensa porque para ese efecto el letrado tenía el deber de presentar una argumentación distinta a la del agente acusador, lo cual no ocurrió. Contra esa determinación, las partes no interpusieron recursos.

Así las cosas, si posteriormente la Fiscalía desistió del testimonio de Y.R.S., ningún desacierto se puede predicar, porque, como bien lo expuso el Tribunal, la defensa no cumplió, en su momento, con la carga argumentativa de conducencia, pertinencia y utilidad para estructurar su teoría del caso, directriz que se afianza en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación. Recientemente, en CSJ AP, 24 feb. 2016, rad. 46569, se dijo: En cuanto a la posibilidad de solicitar como propios los testigos de la contraparte y las especiales exigencias de este tipo de postulación probatoria, la jurisprudencia de la Corte ha explicado lo siguiente: …[S]i bien la parte contraria puede pedir como suyos testimonios de la otra, esa circunstancia en modo alguno la releva de cumplir con la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad, exponiendo respecto de cuáles temas -en todo caso diferentes a los que motivaron la solicitud de la contraparte- surge su interés para que se le habilite el interrogatorio directo.

(CSJ AP, 15 Oct 2013, Rad. 39293, entre otros pronunciamientos en el mismo sentido). Conforme al reiterado criterio de la Colegiatura, si la Fiscalía o la defensa pretenden la práctica de un testimonio decretado a su contendor procesal, primero tienen que sustentar adecuadamente el cumplimiento de los requisitos legales que debe cumplir toda prueba, a los que se hizo referencia en un apartado anterior; y además están en la obligación de exponer concisa y específicamente cuál es la información que el declarante puede aportar a la actuación, pero que no será objeto del interrogatorio directo de la contraparte, y por tanto tampoco puede hacer parte del contrainterrogatorio.

Así las cosas, si la defensa tenía interés en solicitar el testimonio de la menor Y.R.S., era su obligación identificar el tópico que podía suministrar y no, simplemente, plegarse a los argumentos de la Fiscalía, olvidando que, en el sistema regulado por la Ley 906 de 2004, las partes tienen la obligación de llevar al juicio los elementos materiales probatorios que le sirvan a su teoría del caso.

Ahora, en sede de casación, no puede alegar el desconocimiento de garantías fundamentales, con capacidad de anular lo actuado, máxime cuando, en su momento, la defensa no hizo uso de los recursos para rebatir la decisión del juez y con ello convalidó tácitamente la actuación que tilda de irregular. 5. El falso juicio de identidad que se postula de manera subsidiaria en el tercer cargo, como bien se sabe, es un yerro de carácter contemplativo que recae sobre el contenido de la expresión fáctica del elemento de convicción y se puede manifestar de distintas formas.

Por lo tanto, quien acusa su ocurrencia, debe precisar si el fallador i) le hizo agregados a las prueba, que no corresponden a su texto (distorsión por adición), omitió tener en cuenta aspectos importantes de la misma (distorsión por cercenamiento, o iii) alteró su texto (distorsión por transmutación). Es deber del casacionista comparar aquello que dice el medio probatorio y lo que al respecto se expuso en la sentencia, para demostrar en qué consistió el desacierto y cómo repercutió en el sentido del fallo, de tal manera que sin la existencia del yerro denunciado, la situación jurídica del procesado hubiese sido sustancialmente opuesta.

En la temática que aborda el libelista, se limita a reprochar que la juzgadora de primer nivel no apreció correctamente los estudios técnicos sobre la edad de la víctima, realizados por los médicos Claudia Marcela Herrera Morales y Máximo Alberto Duque, sin concretar cuál de las modalidades de tergiversación probatoria pretende hacer valer.

Según su personal apreciación, no surge motivo para desechar esos estudios científicos, porque no es cierto, como lo afirma la falladora, que la médica rural se hubiese equivocado en una parte del texto y que ello, a su vez, incidió en el dictamen del perito de la defensa, quien «no encontró que fuera un error de fondo, sino de tipografía», que no afectó el análisis de la edad que tenía la ofendida para la fecha de los hechos.

Se debe insistir, que la sola discrepancia de criterios no constituye motivo demandable en casación y que la demostración de los yerros no se agota examinando la prueba desde otra perspectiva para oponerla al razonamiento del juzgador, ni el recurso fue consagrado para prolongar un debate que culminó en las instancias. El libelista estaba obligado a comprobar, primero, que el contenido material de los dictámenes fue distorsionado, y luego, que a causa de ese defecto, los juzgadores no reconocieron el error de tipo a favor de su representado.

Sin embargo, antes de comprobar objetivamente alguna alteración de esa naturaleza, deja claro que su molestia radica en la forma como fueron estimados tales elementos, por lo cual, ha debido postular un error de hecho por falso raciocinio que, a diferencia del anterior, es de carácter valorativo y se estructura cuando el fallador, al apreciar determinado medio de prueba, desconoce los postulados de la sana crítica.

En ese caso, se debe acreditar que arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, y enseñar el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, para enseñar una realidad distinta a la declarada en las instancias.

El demandante, en su alegación, tampoco se aproxima a esa hipótesis casacional porque, además de descalificar el juicio valorativo de la falladora, se dedica a imponer su propio criterio, ponderando en todo momento el análisis de los expertos, para señalar, conforme a la interpretación que hace de ellos, que la víctima presenta características propias de una edad superior, dando por sentado que los dictámenes merecen pleno valor probatorio.

Desatiende que la valoración de ese medio de conocimiento, al igual que los demás, debe realizarse en conjunto con los demás elementos debatidos en el juicio y bajo los parámetros de la sana crítica. Por esa razón, deja por fuera las verdaderas razones que condujeron a la juez singular a descartar los conceptos emitidos por los profesionales y olvidó explicar la clase de yerro en que incurrió cuando, por ejemplo, explicó que la doctora Claudia Marcela Herrera, en su informe, había cometido un grave error, cifrado en la incompatibilidad de las escalas Tanner que estableció frente las características físicas de la ofendida.

En estos términos lo ilustró: Con respecto a las posibles diferencias que pudieran presentarse para la fecha de los hechos entre la edad aparente y la edad real se contó en el proceso con la calificación que dentro de la escala Tanner efectuó la Dra. CLAUDIA MARCELA HERRERA del Hospital San José de Guaduas, quien de conformidad con su percepción, anotó que la niña presentaba un Tanner IV frente al desarrollo de sus extremidades, relacionado con la aparición y desarrollo del vello axilar y un Tanner IV frente al desarrollo de los genitales de la niña, anotando más adelante dentro del mismo ítem la experta que los genitales externos de la niña aparecían sin vello púbico.

Se contrastaron estas anotaciones con el cuadro aportado en el folio 7 del Informe Pericial introducido al proceso por el Dr. MÁXIMO ALBERTO DUQUE, que se explica allí tomado del Reglamento Técnico para la estimación de edad Clínica Forense editado en diciembre del 2011 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y aparece allí la escala de Tanner, para los genitales femeninos, en un gráfico que muestra los estadios de las fases de desarrollo del vello púbico en personas de sexo femenino, pudiéndose observar que la ausencia de vello púbico corresponde a una escala de Tanner I y no IV, como lo anotó la Doctora, quien además adujo que para esa época estaba realizando su año rural de medicina y tenía poca experiencia en exámenes forenses para situaciones de denuncias por delitos sexuales.

No anotó la Doctora CLAUDIA MARCELA cuales características del tamaño del vello en las axilas o del desarrollo de las mamas, le llevaron a estimar Tanner III y IV, respectivamente al desarrollo de los genitales en esas áreas particulares del cuerpo. Es grave el error cometido por esta profesional de la medicina puesto que en gráfico (sic) mencionado corresponde a una edad promedio de 3 años y el Tanner IV corresponde a una edad promedio de 16 años.

La falladora también adujo que la conclusión presentada por el doctor Máximo Alberto Duque, …según la cual para el 1º y el 2 de junio de 2013, en forma acorde con los datos de peso, talla y caracteres de desarrollo secundarios, la edad clínica aparente estaba en un rango entre los 13 y los 15 años o superior y explica entre paréntesis que el Tanner IV, se alcanza a los 16 años, no es convincente para el Despacho, por cuanto se encuentra influenciada con un alto peso, por la escala Tanner aplicada a MAIG, por la Dra CLAUDIA MARCELA HERRERA, apreciación que, como ya se anotó fue desestimada por el Despacho por presentar un error grave, en consecuencia buen parte de la apreciación del Dr. DUQUE, respecto a la edad clínica aparente de la niña, se encuentra afectada pues tuvo en cuenta datos errados.

El censor se margina de esa realidad y se empeña en hacer valer su postura defensiva que, ciertamente, carece de utilidad para efectos de acreditar la ilegalidad de la sentencia impugnada, como es el objeto del recurso, porque el solo hecho de considerar que los estudios científicos estuvieron correctamente orientados y que la edad de la paciente era imposible calcularla por un observador no médico, no traduce automáticamente que el criterio contrario del juzgador sea incorrecto.

A partir de la doble connotación de acierto y legalidad con que arriban los fallos a esta sede, se asume que los elementos de conocimiento fueron debidamente apreciados y el derecho estrictamente aplicado, siendo carga del impugnante derruir esa doble presunción mediante la demostración de yerros trascendentes en la apreciación de las pruebas, cuando se postula la violación indirecta de la ley sustancial, como en este caso.

También desacierta al suponer que la falladora objetó, por error grave, el dictamen pericial, usurpando una facultad que solo tienen las partes y, bajo ese mal entendido, pretender que la Corte examine tan subjetiva postura, pues basta remitirse a las consideraciones de la falladora recién transcritas, para advertir que otro es el sentido natural y lógico de las mismas, dirigida a exponer razonadamente el valor probatorio de la experticia. Más adelante, cuando el censor afirma que sin la ocurrencia del yerro de tergiversación, se habría demostrado el error de tipo a favor de Andrés Felipe Tovar Pérez, ratifica la insuficiencia en cuanto a la fundamentación que deben contener los cargos, porque el ejercicio demostrativo que ensaya no se corresponde con esa especie de desafuero, sino con la reformulación de un examen alterno con el que procura afianzar la referida causal de ausencia de responsabilidad, con base en las explicaciones suministradas por su defendido y en la credibilidad que, a su modo de ver, ameritan los testimonios de Andrés Camilo Cifuentes, Luis Eduardo Acosta y Zary Leidy Romero, en cuanto refirieron que M.A.I.G. y Y.R.S. no parecían menores de edad.

De esa manera, deja incólume el criterio de la juzgadora, pues no hace un cuestionamiento frontal y razonable, de los motivos por los cuales negó mérito a esos exponentes, tanto que, como bien lo reconoce, ordenó su investigación por el delito de falso testimonio en que pudieron haber incurrido. Tampoco enfrenta la dialéctica bajo la cual negó que el procesado hubiese actuado bajo un error de tipo, en virtud de la edad que aparentaba la víctima.

Entre otros aspectos, la Juez singular consignó lo siguiente: Complementa este dicho MAIG, afirmando que como al cuarto de hora de llegar a la casa “Y” (sic), pasó CAMILO en un taxi a recogerlas, CAMILO por su parte anota que cuando recogió a las menores serían por ahí las seis o seis y media, LUIS EDUARDO ACOSTA observa que las muchachas llegaron como a las 5.

Es claro que con estas declaraciones, se quiere señalar a MAIG, como una menor con comportamientos de una persona mucho mayor a los 12 años 11 meses que en realidad tenía, que consumía licor en forma desmesurada y provocaba a los hombres tocándoles en sus partes nobles y requiriéndoles besos, cuando en realidad esos comportamientos, por mucho que se consideren adelantadas en el conocimiento de las relaciones intersexos, no puede ser concebible en niñas de esa edad y grado de escolaridad.

Esta insistencia, en señalar a la menor desempeñando comportamientos que a todas luces son ajenos a lo que pudieron observar los peritos en psicología y a lo que pudimos escuchar quienes asistimos al juicio oral, lleva al convencimiento de una situación contraria, esta es que ellos tres si (sic) estaban conscientes de la verdadera edad de la menor y tratan de ocultarlo, porque conocen las consecuencias graves de esta aceptación. El comportamiento social de la menor normal y acorde con su edad de casi 13 y su grado de escolaridad, según dictamen psicológico, su estatura de apenas 1,47 Mts, su peso endeble de 48 kilos, la falta de vello púbico, son factores que debieron colocar en sobre aviso a ANDRÉS FELIPE TOVAR, sobre la verdadera edad de la mujer, sin embargo primó en este ciudadano el deseo de aprovechar que la menor estaba en estado de inconsciencia, como se verá más adelante, para accederla con el convencimiento de que quizás ella por pena no le comunicaría a nadie lo sucedido, tal como hubiera podido suceder, si la progenitora de MAIG no lleva a la niña al médico y si no nota las manchas de sangre en su pantalón. No logra la defensa de conformidad con lo hasta aquí expuesto, convencer al Despacho acerca del hecho de que ANDRÉS FELIPE actuó bajo el convencimiento equivocado de que MAIG era mayor de 14 años, y más bien los hechos parecen señalar lo contrario y por tanto esta causal 10ª del Art. 32 C.P., no será considerada por este Juzgado, como causal de ausencia de responsabilidad.

A las fallas argumentativas que vienen de ser mencionadas, se suma el desconocimiento del principio de unidad jurídica inescindible, que se predica de las sentencias de primera y segunda instancia, cuando convergen en el mismo sentido y que comporta la indeclinable obligación de promover la censura contra ambas decisiones porque se entiende que se integran y conforman un solo cuerpo, al punto que, los vacíos de una los subsana la otra.

En este caso, el demandante se dedicó a cuestionar la valoración efectuada por el A quo y dejó de lado los adicionales razonamientos del Tribunal para confirmar su decisión. Obsérvese como discurrió el juez plural, al analizar la propuesta del error de tipo: Yerra el defensor en elevar esta petición, dado que, por una parte, ignora que su prohijado en el juicio oral negó haber copulado con la precitada menor, por otra parte, deviene ilógica su argumentación, puesto que desconoce elemental regla de la lógica, esto es, el principio de no contradicción, que entre otras expresiones se entiende que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y con relación al mismo aspecto (…).

A más de lo anterior, cabe resaltar que resulta intrascendente adentrarse en el análisis de la edad de la víctima dado que como lo expuso la juez de primera instancia y lo ha reiterado la Sala, se está en presencia de conducta típica de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, que conforme al art. 210 del C.P., la edad de la víctima no es elemento del tipo penal, sino que cuando el sujeto pasivo es menor de 14 años, esta circunstancia se erige en causal de agravación específica de la punibilidad –art. 211-4 ídem-, aspecto sobre el cual no hay lugar a considerar que el procesado incurrió en juicio erróneo o equivocado pues, recuérdese, la niña abusada sexualmente según los rasgos físicos descritos por la forense que practicó el examen sexológico tenía una estatura de 1.47 mts, peso 48 kgs, y estas características son propias de una niña de 12 años y 11 meses y no de una adolescente de más o menos 17 años como lo pretenden hacer creer.

Ahora, si en verdad el actor aspiraba a demostrar un error de apreciación probatoria, con miras a desvirtuar la deducción de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211-4 del Código Penal, esto es, cuando la conducta se realiza sobre persona menor de 14 años, también le concernía examinar los argumentos del Ad quem, máxime cuando en ellos se exalta, de manera particular, que Tovar Pérez negó haber accedido a la víctima, lo cual se contradice con la pretensión defensiva de acreditar que éste actuó convencido de que M.A.I.G. era mayor de 14 años.

A la deficiente sustentación de la censura, se suma el reclamo que eleva en el sentido de que no se aportó al proceso una prueba documental fehaciente sobre la edad de la ofendida, porque los datos del registro civil y la tarjeta de identidad son incoherentes y en la copia del registro civil no aparece el número de identificación de la madre de la menor, por lo cual tampoco se probó en debida forma el parentesco entre ellas.

Como es la constante, el alegato del censor se queda en el campo de las afirmaciones y quejas generalizadas, sin especificar las razones por las cuales concluye que la sentencia debe mutarse a favor de su prohijado, pues evidente resulta que no consultó las motivaciones de la juzgadora cuando, al abordar la misma temática, refirió, en síntesis, que i) tal como aparece en la copia del registro civil, la ofendida había nacido el 23 de junio de 2000 y para la fecha de los hechos contaba con 12 años y 11 meses de edad, según ella misma lo manifestó en el juicio; y ii) si bien los números de la tarjeta de identidad escritos en distintos informes, por parte de las psicólogas forense y de Bienestar Familiar y de la médica forense, presentan el cambio de una cifra, se trató de un error de transcripción de alguna de las profesionales, porque no es posible creer que les presentaron documentos distintos.

Y en cuanto a que la edad de M.A.I.G. se pretendió acreditar con la copia del registro civil donde no aparece la identificación de la progenitora, la falladora recalcó que durante el descubrimiento probatorio, la defensa tuvo oportunidad de solicitar el rechazo de ese documento y no lo hizo, con lo cual lo convalidó. El demandante optó por ignorar esos juicios judiciales para dedicarse a postular otra manera de analizar el acervo probatorio, trasladando la censura a un intrascendente alegato de instancia. 6.

La situación no mejora cuando, en el cuarto cargo subsidiario, acusa un falso raciocinio respecto de las declaraciones de los doctores Claudia Marcela Herrera Morales y Máximo Alberto Duque, pues nuevamente muestra su desacuerdo porque no se les confirió mérito probatorio, persistiendo en desconocer que la fundamentación de las censuras, en sede de casación, no puede enmarcarse en una simple disparidad de criterios.

En otras palabras, la simple afirmación del yerro no sirve para acreditar el desafuero intelectual del juzgador. También es imperioso especificar que el mismo obedeció al desconocimiento de alguna regla de la ciencia, principio lógico o máxima de la experiencia, y acreditar su trascendencia en la parte resolutiva del fallo. El letrado se centra en replicar que el funcionario acusador no especificó en qué consistió la incapacidad para resistir, ni probó el estado de inconsciencia de la víctima y que, de acuerdo a lo manifestado por la profesional Herrera Morales en el juicio oral, la embriaguez aguda grado I no afecta las facultades cognoscitivas, ni anula la capacidad de conocimiento, y en ese mismo sentido se pronunció el perito de la defensa Máximo Alberto Duque.

Nótese que en ningún momento identifica el párrafo de la sentencia donde obra el yerro de razonamiento y tampoco los motivos por los cuales, en aplicación a los parámetros de apreciación probatoria, se debe dar por cierto que la menor no tenía alteración de su capacidad cognitiva que le impidiera comprender lo que ocurría a su alrededor o que hubiera perdido la consciencia de manera transitoria.

Por el contrario, se aísla a su conveniencia del análisis probatorio que condujo a la falladora a dar por acreditado el estado de inconsciencia de la víctima, con lo cual, pretende que sea la Corte la que establezca si se apartó de los parámetros de la sana crítica, al referir que conforme a la experiencia y el sentido común, de lo expuesto por los peritos, «las alteraciones en la conciencia que produce el alcohol tal como han sido analizadas y catalogadas por la medicina y las ciencias de la psiquis, no son de aplicación uniforme o universal, sino que por el contrario estas alteraciones son de carácter relativo y pueden variar en amplio margen en diferentes ocasiones y más allá de las ciencias médicas».

Y sustentada la juzgadora en ese criterio, inferir que, en un momento dado, se reunieron en M.A.I.G. varios factores de predisposición a ser víctima de los efectos del alcohol que había consumido: « edad, peso, velocidad o rapidez del consumo, falta de hábito o acostumbramiento del cuerpo al consumo de alcohol descrito por los peritos para estadios superiores al grado I de alcoholemia, circunstancias que de por sí, a pesar de salirse de la norma general de conocimiento acerca del comportamiento de las personas bajo diferentes grados de alcoholemia típica».

Al censor le basta invocar los yerros, tal vez con la idea que a la Corte le corresponde hacer la verificación complementaria de ellos, mediante una nueva revisión del conjunto probatorio, cuando el principio de limitación impide adelantar semejante labor, porque sería tanto como llenar los vacíos de la demanda y ajustar sus desatinos. Mírese como, en seguida, restringe su análisis a desvirtuar el estado de inconsciencia que los falladores declararon probado y, de paso, sugerir que la víctima consintió el acto sexual, objetivo que procura alcanzar, acudiendo a ciertas afirmaciones de la menor, de la madre de ésta y de los testigos que dijeron haberla visto salir caminando de la fiesta.

Entre otras de sus preparadas deducciones, apunta que la menor tenía una razón para convencer a su progenitora que estaba bien tomada y hasta inconsciente, pues «la experiencia nos enseña que una menor de edad que recibe insistentemente llamadas de la mamá porque superó la hora de permiso y apaga el celular es porque se está divirtiendo y no quiere terminar ese grato momento».

Una regla de la experiencia, valga aclarar, debe tener una base empírica que permita afirmar con pretensión de permanencia que siempre o casi siempre que se produce “A” se presenta “B” y aquello que plantea el censor no es más que el producto de su personal interés en presentar la situación de manera favorable a los intereses de su cliente, pero no una constante histórica que permita formular reglas con pretensiones de universalidad Lo mismo ocurre cuando, en esa readecuación del acontecer fáctico, prosigue indicando que, de otra forma, Ángela María Gómez no hubiera escuchado “mucha bulla”, lo cual coincide con lo que la menor le dijo al médico del Hospital de Guaduas, esto es, que estaba “farriando” con unas amigas.

Luego, cuando el actor infiere que si M.A.I.G. sale caminando de la casa donde estaban «y precisamente cuando se encuentran con la furiosa mamá que la está buscando insistentemente simula no poderse parar», deja clara su pretensión de que la Sala discurra como una tercera instancia y le de prevalencia a sus propuestas sobre las de los juzgadores.

Así lo reafirma, cuando apunta que «si el acto sexual no hubiese sido consentido por la menor M.A.I.G., ninguna razón tenía Y.(…) para insinuarle a la señora ANGELA GÓMEZ que no la llevara al hospital sino para la casa», y la menor le repetía a su mamá que no había pasado nada. Tan particulares y especulativas apreciaciones, develan un profundo desconocimiento de la naturaleza y finalidades del recurso extraordinario, que no fue concebido para elevar postulaciones libres y carentes de todo rigor técnico, pues además de los presupuestos de lógica y debida argumentación de las censuras, el demandante está obligado a acatar el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamentos y contenido del ataque, deben corresponder en un todo a la realidad procesal.

En lugar de abordar, decididamente, los juicios del juzgador para concretar el yerro de valoración inicialmente anunciado, opta por ensayar la misma estrategia defensiva adoptada en las instancias, en el sentido de enrostrar a la ofendida ciertos comportamientos poco comunes para una niña de su edad, además de recabar que, por el grado de embriaguez grado I, no era posible que perdiera el recuerdo de lo sucedido, en un momento dado.

En orden a evidenciar, una vez más, lo infundado del ataque, basta recordar, como lo dijo el Tribunal, que no obstante la valoración médica de la menor, ocurrió casi cinco horas después de los hechos, todavía persistían los signos de la embriaguez, …lo cual refuerza la versión de la ofendida de que luego de tomar “unos tragos”, no tuvo conciencia de lo que ocurría a su alrededor, recordando fragmentariamente que era abusada sexualmente por dos sujetos, entre ellos, el procesado, sin poder rechazarlos u oponerse, y ello es tan cierto, que la prueba científica de genética indica la presencia de espermatozoides de otro aportante aún no identificado, hecho sobre el cual la Fiscalía debe continuar con la investigación a fin de evitar la impunidad de tal reprochable acontecimiento».

Para refutar ese razonamiento, el censor vagamente reclama que se revise el testimonio de M.A.I.G., de acuerdo a la sana crítica, en evidente protesta por la credibilidad que le otorgaron los sentenciadores, no solo a la declaración rendida en el juicio oral, sino a los relatos efectuados a las diferentes profesionales de la piscología y a su progenitora, que unidos al informe rendido por la médico forense del Hospital de Guaduas, y las pericias científicas de biología y genética forense, condujeron al convencimiento más allá de toda duda, de que el 1º de junio de 2013, la menor MAIG fue accedida carnalmente por Andrés Felipe Tovar Pérez.

En esas condiciones, el cargo no puede ser admitido. 7. Se concluye que el censor dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de las censuras, así como la demostración del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias, por lo cual, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 8.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Andrés Felipe Tovar Pérez.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 11 y 12 Cuaderno 1. � Folios 1 a 12 Cuaderno 2. � Folio 16 Ib. � Folios 60 a 64 Ib. � Folio 82 Ib. � Folio 135 Ib. � Folios 157 a 237 Ib. � Folios 16 a 30 Cuaderno del Tribunal. � Folio 24 Cuaderno del Tribunal. � Récord 55:53 en adelante. � Folios 224 y 225 Cuaderno 2. � Folio 227 Ib. � Folios 229 y 230 Ib. � Folios 28 y 29 Cuaderno del Tribunal. � Folio 221 Cuaderno 2. � Folio 222 Ib. � Folio 27 Cuaderno del Tribunal. � Radicado 42597.

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