Única Instancia 32672 Salvador Arana Casación 48430 Inadmisión JULIO CÉSAR BELTRÁN LAMMOGLIA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP4148-2017 Radicado n.º 48430 (Acta n.º 204) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala se pronuncia respecto de los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIO CÉSAR BELTRÁN LAMMOGLIA.

H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem de la siguiente manera: «[ ] Germán Sánchez y Martha Lucía Murillo Lammoglia procrearon a la niña C.V., quien nació el 5 de abril de 1997. El domicilio de la familia, localizado en el área urbana de esta ciudad, era frecuentado por JULIO CÉSAR BELTRÁN LAMMOGLIA, primo de la madre. El 16 de marzo de 2007, hacia la una de la mañana, la niña C.V. se despertó, pues BELTRÁN LAMMOGLIA le estaba besando la pierna y trataba de besarla en la boca, además, le había quitado el pantalón de la pijama.

La niña se asustó y lloró y como en ese momento pasó al baño la inquilina Gladys Navas, fue corriendo hasta donde estaba ella y la abrazó. Ésta la envió a la alcoba de Martha Lucía Murillo Lammoglia, la que, una vez enterada de los hechos, confrontó y luego denunció a BELTRÁN LAMMOGLIA. A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 7 de marzo de 2016, a través de la cual se impuso a JULIO CÉSAR BELTRÁN LAMMOGLIA la pena principal de prisión por sesenta y cuatro (64) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese término, al hallársele autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados (artículos 209, 211, numeral 2.º, del Código Penal), negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 193 cuaderno actuación. ] 2.

Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 20 de abril de 2016.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 13 cuaderno Tribunal. ] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, denunciando que incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 209 y 211, numeral 2.º, del Código Penal.

Lo anterior, en virtud a que la confluencia de la causal de agravación para el delito de actos sexuales abusivos se dedujo por el vínculo familiar del implicado que llevó a C.V.S.M. a depositar en él su confianza, pero esta no concurre en este asunto, ya que, dice, esa representación implica que el sujeto pasivo de la conducta esté al tanto de que el infractor se aprovecha de esa situación. Es decir, aun cuando la agravante se atribuyó por la relación de primos entre el acusado y la progenitora de la ofendida, coyuntura que le permitía compartir en el apartamento donde residían, al ingresar BELTRÁN LAMMOGLIA a la habitación de la niña « no interviene ni la consciencia de la menor, ni hay aprovechamiento de un rango de autoridad o de una confianza por parte del procesado, pues lo que se presenta es un aprovechamiento de un estado de inconsciencia de la víctima producto del sueño profundo, sin ejercer fuerza o persuasión sobre ella».

En estas condiciones, pregona, hubo un error de selección en cuanto a la normatividad aplicable al caso, toda vez que el comportamiento desplegado por su prohijado se adecúa al artículo 210 del Código Penal, al acto sexual con incapaz de resistir, por la somnolencia en la que se encontraba la perjudicada y de la que se valió para evitar que opusiera resistencia. Por ende, no tiene cabida la agravante recalcando que ante dicha hipótesis no podría asumirse que la menor se percató de algún rol de autoridad o confianza, lo que implica, atendiendo la punibilidad prevista para aquella tipicidad sin el aumento incorporado por la Ley 1236 de 2008, que la acción penal feneció por el paso del tiempo antes de dictarse sentencia de primera instancia, cotejando la fecha en que se formuló imputación y los extremos punitivos que, en su concepto, proceden para esa ilicitud.

Así, pide casar el fallo y se disponga la preclusión de la actuación, por prescripción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico-procesal cuya discusión culmina con la sentencia, decisión susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior del funcionario que la profirió para que éste la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Dicho contexto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en tales escenarios, es decir, en el decurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. No se trata, entonces, de prolongar la polémica que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, siendo premisa fundamental que la simple discrepancia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Desde esta perspectiva, la Sala adelanta su conclusión en el sentido de que inadmitirá la demanda allegada, al presentar falencias formales y sustanciales que develan la ausencia de una adecuada fundamentación. Véase: 2.1. La argumentación del cargo único evidencia el errado entendimiento que tiene el censor de la casación en tanto aspira complementar ante la Corte, a la manera de instancia adicional a las ordinarias del proceso, la tesis defensiva ya enarbolada y descartada en el transcurso de la actuación encaminada a que se decrete la extinción de la acción penal, en esta ocasión, sugiriendo la supuesta calificación jurídica errónea de los hechos por los cuales se ejerció aquella.

No obstante, el silogismo traído a colación con ese cometido resulta inane, porque dentro de la estructura del sistema adversarial en el que se desenvuelve la dinámica procesal contemplada en la Ley 906 de 2004 la Fiscalía acreditó su teoría del caso en punto de la comisión del delito previsto en el artículo 209 del Código Penal sin que se hubiesen formulado reparos en este sentido, es decir, respecto de la adecuación típica de los sucesos investigados en dicha ilicitud y, adicionalmente, en gracia a discusión, de acogerse la premisa relativa a la configuración del tipo consagrado en el artículo 210 ibídem, para efectos punitivos, el resultado sería idéntico, toda vez que esas infracciones sin el aumento establecido por la Ley 1236 de 2008, prevén ambas sanción de tres (3) a cinco (5) años de prisión que con el incremento previsto en la Ley 890 de 2005, arroja una sanción entre cuarenta y ocho (48) y noventa (90) meses. 2.2.

De otro lado, resulta sofístico el silogismo con el que se aspira infirmar el razonamiento del sentenciador respecto a la materialización de la causal de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2.º, de la misma obra, pues la posición de confianza atribuible a BELTRÁN LAMMOGLIA se coligió no solo por causa del trato que le prodigaba a la víctima, sino en especial porque la aquiescencia de su progenitora para que acudiera a su hogar y pernoctara en él allanó el camino para que ingresara a la habitación de C.V.S.M. donde, con el pretexto de ver televisión, aguardó el instante propicio para dar rienda suelta a su lascivia, al margen de que se encontrara despierta o dormida, según lo percibieron los juzgadores en sus proveídos que conforman una unidad jurídica inescindible: «[ ] precisamente el lazo familiar que existía entre la progenitora de la niña y el acusado, le permitió a éste ser visitante asiduo de ese hogar, compuesto por madre e hija y permanecer en su interior hasta altas horas de la noche, como lo comentó la denunciante, pues se le permitía quedarse a ver televisión o hacer uso del computador o repararlo.

Cómo entonces negar que efectivamente existía esa confianza, a tal punto que el acusado compartía también los alimentos con esa familia y además, rondaba a su arbitrio en el interior de ese apartamento. No hay duda que esa familiaridad entre el procesado y la progenitora trascendió sobre la víctima, quien lejos estaba de pensar que su consanguíneo abusaría de esa posición para ultrajarla sexualmente, pues ella ingresaba a su alcoba para dormir con total confianza y seguridad de que allí nada le podría ocurrir y que la persona con quien compartían en su casa no era solo su pariente, sino alguien que iba de manera frecuente, que le daba obsequios, jugaban y departían, es decir, no era un desconocido que le podía generar algún tipo de prevención, al punto que afirmó que dejaba su cuarto con la puerta abierta cuando estaba el procesado de visita y se quedaba viendo televisión».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 6 sentencia primera instancia / Fl. 188 c.a.] «[…] Los padres de C.V. no hacían vida de pareja.

Ella solo vivía con su madre y con una inquilina [ ]. El tratamiento que el acusado le daba a la menor evidenciaba una relación estrecha. Según la madre de ésta, la consentía, jugaba con ella y le llevaba juguetes y regalos. La situación era tan particular que la madre llegó a pensar que el acusado podría reemplazar la figura paterna [ ].

De este modo, indistintamente de que surgiera una relación de confianza personal entre el acusado y la víctima, la agravante concurre [ ] por si ello no bastara, existen elementos de juicio suficientes para inferir que esa relación de confianza sí existió, dada la frecuente presencia de aquel en el domicilio de ésta y la actitud que asumía, pero que en razón del abuso sexual desplegado se malogró, que es algo muy distinto.

De allí por qué la víctima haya dado cuenta de su intención de no mantener contacto alguno con él pero solo después de los episodios de abuso que refirió [ ]. De este modo, bien sea por la autoridad que el acusado ejercía sobre la víctima por su condición de hombre adulto, de 40 años, y primo de su madre, o por la confianza inicial que esa relación de parentesco generó, la circunstancia de agravación concurre, la pena prevista en el tipo penal se incrementa, no ha vencido el término de prescripción de la acción penal y no hay lugar a reconocer este fenómeno».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 6 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 18 y s.s cuaderno Tribunal.] En consecuencia, replicar la discrepancia frente a estas aristas desde puntos de vista parcializados y acomodaticios riñe con la lógica que orienta la acreditación del vicio invocado, más aún cuando la Sala ha admitido la confluencia de la citada causal de agravación en contextos de este talante al vislumbrar que más allá de verificar la convergencia de un rol o jerarquía formal (CSJ SP 12229-2016), este debe incidir de manera objetiva en el entorno en el que acontecen los hechos por facilitar su consumación (CSJ AP 2877-2015), lo que, como se vio, ocurrió en el sub examine. 3.

Recapitulando, el libelo que ocupa a la Sala no supera la exposición de críticas subjetivas que recaban en la tesis defensiva plasmada en su debida oportunidad obviándose que la misma fue desechada, sin demostrarse yerros en las reflexiones que llevaron a ello asimilándose equívocamente la casación a una etapa in extremis, propicia para que tenga éxito.

Entonces, conforme se anticipó, al carecer la demanda del sustento conceptual y argumentativo propio de esta sede será inadmitida, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de las partes o intervinientes que de lugar a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, valga recordar que contra este proveído procede el mecanismo de insistencia, al tenor de los lineamientos indicados en la providencia de 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JULIO CÉSAR BELTRÁN LAMMOGLIA.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2