Radicación: 50301 Rodrigo Galindo Herrera Mauricio Cubillos Luna Ley 600 de 2000 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP4146-2017 Radicación: 50301 Aprobado Acta N. 204 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio dos mil diecisiete (2017). VISTOS Verifica la Sala si la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Rodrigo Galindo Herrera y Mauricio Cubillos Luna, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida y en ese orden, revisar de fondo la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Neiva de 24 de enero pasado, revocatoria del fallo absolutorio que había proferido el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón-Huila, para en su lugar condenarlos como autores del delito homicidio en persona protegida.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: El 17 de marzo de 2006 en la vereda Peñalosa del municipio de Gigante (Huila) en la finca de la familia Piedrahita, según versiones de familiares y trabajadores, cuando el señor José Néstor Rivera Gutiérrez se encontraba abonando el cafetal en compañía de un niño, llegaron integrantes del Ejército Nacional y dispararon contra su humanidad, ocasionando su muerte.

Por su parte uniformados del Batallón de Infantería N. 26 Cacique Pigoanza, contaron que cuando la tropa se estaba desplazando por el sitio de los acontecimientos, observaron dos personas acercándose a la tropa en forma sospechosa y que uno de éstos procedió a disparar en contra de los integrantes del Ejército Nacional y en la reacción de los militares fue abatida una persona en ese lugar.

El pelotón se encontraba al mando del Teniente José Elmer Moreno y estaba integrado por tres escuadras, una de ellas se ubicó en la parte de adelante, que fue de la que provinieron los disparos que acabaron con la vida de la víctima. De ésta hacían parte el orientador geográfico, civil desmovilizado, Jayder Urriago, los soldados Omar Tovar Camacho –radio operador-, Diofanor de Jesús Cardona Pérez y los aquí acusados Eduaime Gaitán Patiño, Mauricio Cubillos Luna y Rodrigo Galindo Herrera, todos ellos recibían órdenes del Teniente Moreno, quien a su vez asumió el mando de esa primera escuadra, que dividió en dos grupos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. La investigación de los hechos fue asumida por la Fiscalía Especializada de la ciudad de Neiva que vinculó a la misma a Duaime Gaitán Patiño, Rodrigo Galindo Herrera y Mauricio Cubillos Luna, miembros del Ejército Nacional para el momento de comisión de los hechos, a quienes además se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2.

El mencionado despacho fiscal, el 9 de agosto de 2010, profirió acusación contra los antes mencionados como presuntos coautores del delito de homicidio en persona protegida. Esta determinación fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa, el cual se resolvió el 16 de septiembre de 2010, confirmando la resolución de primer grado. 3.

La fase de juzgamiento fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón-Huila autoridad que mediante fallo de 24 de mayo de 2013 absolvió a los acusados Duaime Gaitán Patiño, Rodrigo Galindo Herrera y Mauricio Cubillos Luna, del delito de homicidio en personal protegida por el que habían sido convocados a juicio. Previo a que se emitiera fallo de primera instancia, los procesados habían recobrado su libertad por vencimiento de términos. 4.

Interpuso recurso de apelación el delegado fiscal, motivo por el que el Tribunal se pronunció, revocando la sentencia de primer grado para en su lugar condenar a los procesados como coautores del delito de homicidio en persona protegida, a consecuencia de lo cual les impuso la pena de 380 meses de prisión, multa de 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 190 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por efecto de la revocatoria de la absolución se dispuso la captura de los procesados, materializándose la de Eduaime Gaitán Patiño, quien actualmente se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Carcelario de Pereira. 5. Contra la sentencia del Tribunal de Neiva recurre en casación la defensa de Rodrigo Galindo Herrera y Mauricio Cubillos Luna.

LA DEMANDA El recurrente dedica varias páginas de su escrito a resumir los hechos, la actuación procesal y las sentencias de instancia para luego ocuparse de postular un cargo contra el fallo de segundo grado como sigue: Al amparo de la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone la violación indirecta de la norma sustancial por falsos juicios de existencia por «pretermisión probatoria» y falsos raciocinios que condujeron a la aplicación indebida del artículo 135 del Código Penal, el cual tipifica el delito de homicidio en persona protegida, así como la exclusión de varias normas regulatorias del derecho al debido proceso.

Aclara que el ad quem dejó de apreciar varios medios de convicción demostrativos de que los acusados no tomaron parte en los hechos en los que resultó muerto José Néstor Rivera Gutiérrez, motivo por el que no se les puede atribuir una coautoría impropia como bien lo concluyó el sentenciador de primer grado. Citando el principio de necesidad de la prueba, consagrado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, sostiene que para que el juez otorgue credibilidad a unas pruebas y descarte otras, debe exponer las razones por las que «acepta unas y rechaza otras », esto último, ya sea por extemporáneas, ilegales o por falta de mérito.

Agrega que el principio de libertad probatoria no releva al juez de analizar la totalidad de las pruebas como lo dispone el artículo 238 de la norma procedimental penal. Pasa a referirse el demandante a cada una de las pruebas que consideró omitidas, en primer lugar el protocolo de necropsia cuyo contenido trascribe parcialmente con el fin de poner en evidencia como esta probanza contradice lo que en indagatoria manifestó Jayder Urriago Rodríguez acerca de que el occiso fue ultimado por unos soldados cuando se encontraba en el piso sometido por sus compañeros, quienes le dispararon ejecutando la orden que les impartió el Teniente Moreno. En criterio del recurrente, tales afirmaciones riñen con lo que el mismo testigo declaró en el proceso adelantado contra José Elmer Moreno, al indicar que no podía establecer con claridad cuáles de los soldados presentes fueron los que accionaron sus armas contra la víctima, pero sí que los disparos se produjeron a un metro de distancia, lo cual entra en contradicción con el protocolo de necropsia en el que nada se dice acerca de que los impactos no se hicieron a corta distancia. De otra parte, acusa la estimación de la indagatoria de José Elmer Moreno de estar mediada por un falso raciocinio, en la medida en que su credibilidad quedó en entredicho frente a las aseveraciones del orientador geográfico que controvierten la versión de aquel acerca de su posición en el momento en el que se produjeron los disparos, que señala, fueron realizados por los soldados, Gaitán, Cubillos y Galindo.

Además su poder demostrativo queda seriamente menguado al haberse acreditado que los elementos bélicos que aparecieron en poder del occiso en realidad fueron plantados por el Teniente Moreno. El mismo tipo de vicio hace recaer en la apreciación de lo atestado por Jayder Urriago Rodríguez en sus injuradas, cuyo contenido trascribe parcialmente, para luego indicar que de haberse apreciado correctamente esta probanza, el Tribunal hubiera concluido su falta de mérito al ser clara la intención del deponente de cubrir su propia responsabilidad, haciendo señalamientos contra los soldados acusados, cuando lo cierto es que no es posible identificar los individuos que efectuaron los disparos contra la víctima.

Pasa a referirse a la falta de apreciación de la indagatoria de Rodrigo Galindo Herrera, aceptando que en versiones iniciales suministró una narración de los hechos diferente, siguiendo las instrucciones de su superior, pero que en el interrogatorio que vertió en juicio (24 de febrero de 2012) quedó clarificado que ninguna intervención tuvo en el momento en el que el occiso fue impactado por hombres de su escuadra, pues él permaneció todo el tiempo alejado del lugar en el que se produjeron las detonaciones.

Resalta el casacionista que las pruebas son demostrativas de que el hombre que disparó contra la víctima fue Jayder Urriago Rodríguez por orden del Teniente Moreno, tal y como lo concluyó el juez de primera instancia. Idéntico tipo de error pregona frente a la indagatoria de Mauricio Cubillos Luna, quien sostuvo que José Nestor Rivera Gutiérrez en ningún momento disparó contra la tropa y concluye: «mis representados eran soldados que cumplían tareas estrictamente operativas, no tenían dominio del hecho, debían acatar las órdenes legítimas de sus superiores, no tenían el poder para planear ni organizar la tropa, mucho menos para colocar elementos o quitar elementos del occiso, es decir alterar la escena, no pueden imponer órdenes a su comandante y mucho menos al guía u orientador de terreno, tampoco se verifica que hayan tenido posición de garantes para endilgarles la conducta por omisión.» La hipótesis fáctica que acoge el recurrente es que los procesados no dispararon en contra del occiso y que su única intervención en el hecho consistió en hacer un registro a fuego, luego de que se había producido el deceso de la víctima, siendo responsabilidad exclusiva del comandante del pelotón y del orientador geográfico, la producción del resultado.

Solicita que se case la sentencia para que se profiera fallo de reemplazo en el que se absuelva por duda en torno al compromiso penal atribuido a los acusados. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración en tanto que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. De tal manera, el demandante debe adecuar su discurso a las particulares exigencias argumentativas de la causal que elije, absteniéndose de acudir a alegaciones propias de las instancias, fundadas en criterios personales acerca de la forma de apreciar las pruebas, en orden a imponer una hipótesis fáctica determinada. 2.

Calificación de la demanda El recurrente acudiendo a la violación indirecta de la norma sustancial presenta un solo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva consistente en falsos raciocinios y falsos juicios de existencia en la estimación de la prueba testimonial. Sea lo primero precisar que la trasgresión indirecta de la norma sustancial se relaciona con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba y exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, al tiempo que concretar el falso juicio que determinó al sentenciador de segundo grado a arribar a una equivocada conclusión, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

En el caso del falso raciocinio, se trata de un error de hecho y corresponde a quien lo alega indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocida en el fallo.

También atañe al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

Por su parte, el falso juicio de existencia consiste en que el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión. Dicho vicio, no puede adoptar sino dos formas, a saber, suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario en el cual el juez omite considerar un medio de convicción que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones uno que no fue nunca recaudado, esto es, hace uso del conocimiento privado.

En el presente asunto, las posibles omisiones en valorar el conjunto probatorio en realidad comportan su desacuerdo con el mérito que les otorgó el fallador, al descartar la veracidad de lo atestado por los acusados en juicio, quienes reconocieron haber faltado a la verdad en la primera versión que de los hechos suministraron a la autoridad judicial, para narrar una nueva en la que, en criterio del censor, emerge con claridad que ellos no fueron las soldados que ultimaron la víctima.

Lo dicho por los acusados, sí fue apreciado por el sentenciador descartando su veracidad. En momento alguno el fallo guarda silencio sobre sus exculpaciones, por el contrario, luego de resumir lo que indicaron los procesados al inicio de la investigación y lo manifestado en juicio, dijo El Tribunal: Ninguna duda existe que Eduaime Gaitán Patiño, Rodrigo Galindo Herrera y Mauricio Cubillos Luna estaban al mando del subintendente José Elmer Moreno en la operación realizada en la vereda Peñalosa del municipio de Gigante como reportaron los soldados y el oficial.

Ahora bien, los conscriptos en la audiencia de juzgamiento y el subintendente José Elmer Moreno Moreno en su injurada insinúan y afirman respectivamente, que Jayder Urriago Rodríguez accionó el arma de fuego y dio muerte a José Néstor Rivera Gutiérrez. (…) … es evidente el actuar avieso de los conscriptos que no solo se alejaron de los protocolos castrenses sino que se han mostrado proclives a desviar la investigación, pues incluso proporcionaron una nueva incriminación vaga e imprecisa que carece de fuerza explicativa y poder de refutación. Por supuesto como se dijo, las nuevas incriminaciones de los uniformados carecen de consistencia, pues si la compañía al mando del subintendente José Elmer Moreno arribó en horas de la madurgada a la vereda Peñalosa y que por táctica destinó la segunda escuadra a vigilar el puente; la tercera como atalaya a acantonarse en la parte alta y la primera, la dividió en dos grupos, en uno de ellos estaban los aquí acusados, el subteniente y el guía, significa que tenían control de la zona desde antes que la víctima saliera de su casa y por ello siempre se percataron que el que se aproximaba era el labriego que abonaba el cultivo de café. (…) Aunado a ello, la nueva versión de Gaitán Patiño, Galindo Herrera y Cubillos Luna es incompleta e inexacta pues jamás refirieron que un menor de edad acompañaba a la víctima, o las prendas y elementos que llevaba el agricultor para trabajar la tierra, se limitaron a reiterar que las avisaron de dos sospechosos que se aproximaban y que solo se percataron de uno de los sujetos aludidos …» Como se observa, el ad quem demeritó lo señalado por los procesados en sus nuevas intervenciones durante al juicio, otorgando credibilidad a otros medios de convicción como el testimonio de Adriana María Bermúdez, quien la mañana de los hechos, luego de escuchar varias detonaciones, observó que tres hombres con uniforme del Ejército y cubriendo sus rostros, accionaban sus armas contra su suegro, cuando éste se encontraba agachado, luego de lo cual su cuerpo rodó por el cultivo.

Además del anterior testimonio, la sentencia también se soportó en la declaración del niño que acompaña al occiso en el momento de los hechos por lo que logró observar a cuatro soldados cubriendo sus rostros que dispararon contra su padre cuando corría para huir y después depositar su cuerpo sin vida en una tula. Es a partir de estas probanzas que el fallador demeritó la versión de los acusados y de las que el demandante no hace mención alguna, en orden a establecer que el fallo debe quebrarse por una indebida apreciación de los medios de convicción que lo sustentan.

El ejercicio que despliega el libelista se dirige a expresar motivos por los que la declaración de Jayder Urriago Rodríguez no puede darse por cierta, en especial frente al señalamiento acerca de que los soldados que conformaban la primera escuadra dispararon contra la víctima, pasando por alto que la conclusión del Tribunal en ese sentido no se estructura a partir de este testimonio, sino en el de las personas que observaron directamente el hecho, dando cuenta de la intervención de por lo menos cuatro efectivos del Ejército, sin que sea objeto de discusión por parte del casacionista, que los aquí acusados efectivamente integraban la primera escuadra al mando de José Elmer Moreno y que fue esta la que materialmente cegó la vida de José Néstor Rivera Gutiérrez.

Ninguno de los vicios por violación indirecta de la ley sustancial que se anuncian en la demanda, son demostrados, puesto que los supuestos falsos raciocinios y falsos juicios de existencia por omisión, en realidad se hacen consistir en la inconformidad que le genera al libelista la conclusión del Tribunal de no dar crédito a las exculpaciones que los acusados expusieron en juicio, sin que se ocupe de plantear argumentos que muestren a la Corte que esas manifestaciones deben tenerse por ciertas, en tanto el demandante hace un personal análisis de la prueba sesgando el conjunto probatorio.

Adicionalmente, no controvierte las razones que expuso el fallador de segundo grado para otorgar poder demostrativo al testimonio de Jayder Urriago, quien a pesar de haber tomado parte activa en los hechos, dio cuenta de que por orden de José Elmer Moreno se ejecutó a la víctima por haber estado vinculado a un proceso por rebelión, lo cual coincide con lo atestado por el menor que acompañaba al occiso y por una de sus familiares, quienes observaron que la muerte se produjo en las circunstancias propias de una ejecución extrajudicial en la que no intervino un solo hombre sino varios de ellos.

La demanda de casación carece de las exigencias propias de la sede extraordinaria, en la medida en que no supera el campo de la simple discrepancia de criterios entre lo que opina el recurrente, frente a lo que concluyó el Tribunal, no a partir de la acreditación de errores en la apreciación de las pruebas, sino en su percepción acerca de que sus defendidos dicen la verdad y que los responsables de la muerte del civil son José Elmer Moreno y el también civil, Jayder Urriago que se desempeñó como guía y operador geográfico.

De conformidad con lo expuesto, el libelo de casación será inadmitido. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Mauricio Cubillos Luna y Rodrigo Galindo Herrera.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15