República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 48.133 Edwin Fernando Gutiérrez Torres y Rubén Darío Sabogal Mateus CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4142-2016 Radicación N° 48.133 (Aprobado acta N° 194) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Fernando Gutiérrez Torres y Rubén Darío Sabogal Mateus contra la sentencia del 14 de marzo de 2016, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 10 de febrero del mismo año por el Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital, mediante la cual los condenó por el delito de extorsión agravada, en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: Los hechos ocurrieron el 14 de marzo de 2014, en la carrera 27 sur Nro. 15A-39 [de Bogotá], cuando JEREMÍAS ORTIZ ORTIZ fue interceptado en la puerta de su local comercial por varios sujetos que se movilizaban en dos camionetas, quienes llegaron armados y se identificaron como miembros de las Autodefensas requiriendo el pago de cien millones de pesos, bajo amenazas de muerte; sin embargo, cuando procedían a llevarlo a una cafetería cercana al lugar hizo presencia la policía, evitando la consumación del ilícito [footnoteRef:1]. [1: Cfr. folios 38-39 del cuaderno del Tribunal.] 2.

El 15 de marzo de 2014, ante el Juez 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, por solicitud de la Fiscalía 228 Local, se celebraron las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura en flagrancia; incautación, con fines de comiso, de los vehículos de placas EWT839 y ZIR707 y de un arma de fuego; formulación de imputación contra Edwin Fernando Gutiérrez Torres, Eddie Sinisterra Paz y Rubén Darío Sabogal Mateus como presuntos autores responsables del delito de extorsión agravada (artículos 244 y 245.3 del Código Penal) -cargo que no aceptaron-, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 4-5 de la carpeta 1 y Cd de las audiencias concentradas.] 3.

El 9 de junio de ese año se presentó el escrito de acusación con la modificación consistente en endilgar la referida conducta en grado de tentativa[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 16-23 ibidem.] 4. La audiencia de formulación oral respectiva se llevó a cabo el 25 de julio siguiente, bajo la dirección del Juez 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 32 ibidem.] 5.

El 14 de enero de 2015 tuvo lugar la audiencia preparatoria[footnoteRef:5] y el 10 de noviembre posterior, cuando estaba por iniciar el juicio oral, Edwin Fernando Gutiérrez Torres y Rubén Darío Sabogal Mateus aceptaron el cargo formulado por la Fiscalía, razón por la que el juzgador emitió sentido del fallo condenatorio, dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto del otro coprocesado, disponiendo, previa manifestación de impedimento, la remisión del proceso a reparto y, por petición de la defensa, ordenó la apertura anticipada del incidente de reparación integral[footnoteRef:6], el cual se tramitó el 20 del mismo mes, llegando al acuerdo mutuo de pagar la suma de $8.500.000 por concepto de perjuicios causados a la víctima[footnoteRef:7], los que efectivamente fueron satisfechos como lo acreditó el defensor en la sesión del 14 de enero de 2016[footnoteRef:8]. [5: Cfr. folios 67-75 ibidem.] [6: Cfr. folios 134-137 ibidem.] [7: Cfr. folios 140-142 ibidem.] [8: Cfr. folios 14-152 ibidem.] 6.

En la última fecha mencionada se celebró la audiencia de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 14-152 ibidem.] 7. Mediante sentencia del 10 de febrero hogaño, el Juez de conocimiento condenó a Edwin Fernando Gutiérrez Torres y Rubén Darío Sabogal Mateus, en calidad de autores responsables del injusto de extorsión agravada, en grado de tentativa, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la sanción privativa de la libertad.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 151-167 ibidem.] 8. Recurrido el fallo por la defensa, el 29 de igual mes fue anulado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:11]. No obstante, esta decisión fue revocada el 9 de marzo ulterior al desatar la reposición formulada por la defensa, teniendo en consideración que ninguno de los motivos aducidos por la colegiatura en la determinación acusada generaba el remedio extremo de la nulidad[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folios 13-23 del cuaderno del Tribunal.

El ad quem consideró que el a quo i) omitió referirse de manera definitiva a los bienes objeto de comiso, ii) dispuso indebidamente la remisión a reparto del proceso tramitado contra Eddie Sinisterra Paz, luego de declararse impedido para conocer de la actuación por razón de la ruptura de la unidad procesal sin indicar por qué la sentencia anticipada comportaría una valoración que afectara su imparcialidad, iii) dio inicio al incidente de reparación integral con anticipación a la sentencia, sin atender las previsiones del artículo 102 de la Ley 906 de 2004 y iv) difirió la emisión de la orden de captura al momento en que el fallo quedara ejecutoriado, desconociendo el canon 450 ejusdem.] [12: Cfr. folios 24-25 ibidem] 9.

En consecuencia, el 14 de ese mes, el ad quem confirmó la providencia objeto de alzada[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 38-47 ibidem.] 10. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:14] y presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 49 ibidem.] [15: Cfr. folios 81-93 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes, el censor sintetiza los hechos y la actuación procesal y al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula la violación directa de la ley sustancial «por aplicación indebida y por interpretación errónea del artículo 63 del código (sic) Penal norma llamada a regular el caso»[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 84 ibidem.] En el único cargo propuesto, el libelista precisa que éste no girará en torno a los hechos o las pruebas, sino respecto a «la falta de aplicación del numeral tercero del artículo 3ro de la ley (sic) 599 del 200 (sic)»[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folio 85 ibidem.] A continuación, reproduce el canon 63 del Estatuto Penal Sustantivo, y recuerda que las instancias dejaron de aplicarlo, en particular, su numeral 3º, cuando aludieron a la expresa prohibición, consagrada en el artículo 68A de la Ley 1709 de 2014, de otorgar beneficios o sustitutos en tratándose del delito de extorsión por el que se condenó a los acusados.

A juicio del impugnante, a pesar del numeral 2º del referido precepto 63 y de que el punible de extorsión esté enlistado entre los que no admiten la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es posible acceder a ella de conformidad con el numeral 3º que indica que «[s]i la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena».

Para el censor, «se incurre en el yerro de creer que aún que (sic) no exista la necesidad de la ejecución de la pena, porque el condenado no necesita tratamiento intramural, este hay que descartarlo, porque hay un artículo como el 68ª (sic) del C.P. que así lo ordena.»[footnoteRef:18] [18: Cfr. folio 87 ibidem.] Resalta que, en la exposición de motivos de la Ley 1709 de 2014, el Ministerio de Justicia señaló que, bajo la idea del derecho penal como ultima ratio, la privación intramural de la libertad debe ser el último recurso, de tal forma que basta cumplir con los requisitos objetivos de ley para recobrar la libertad.

Tal postura tenía por propósito la descongestión del sistema carcelario, humanizar la situación de los reclusos y limitar la discrecionalidad de los jueces que, valiéndose del factor subjetivo, impedían su otorgamiento. Pese a ello, dice, el legislador «incurrió en errores o yerros»[footnoteRef:19] inadvertidos por las comisiones conciliadoras producto de la contradicción existente entre los numerales 2º y 3º del artículo 63, «por ende tal como lo explico (sic) el H. Tribunal Superior de Bogotá, sala de decisión lo que se tiene que hacer es valorar si objetivamente se cumplen (sic) con los requisitos para el otorgamiento de este instituto, es decir, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.»[footnoteRef:20] [19: Cfr. folio 89 ibidem] [20: Cfr. folio 90 ibidem.] A juicio del censor, aunque de forma correcta el ad quem seleccionó el artículo 63 del Código Penal, lo interpretó erróneamente pues le asignó efectos distintos a los que surgen del real contenido de su numeral 3º, ya que sus asistidos no requieren tratamiento penitenciario y, sin embargo, se los obliga a purgar la pena de prisión de manera intramural porque así lo ordena ley.

Explica que, como los procesados carecen de antecedentes, «no se debe entrar a estudiar el segundo aspecto porque se ha de aplicar en ese evento al (sic) numeral 3ro del artículo 68A y nunca limitado al listado de delitos. Otra posición, como la asumida por el Tribunal, le asigna a la norma un contenido que no tiene porque incluye en la prohibición a quienes delinquen por primera vez»[footnoteRef:21]. [21: Ibidem.] Si el juez plural no hubiera incurrido en el yerro denunciando, opina, el mencionado subrogado habría sido concedido a sus prohijados.

En un acápite intitulado «Alcance de la impugnación»[footnoteRef:22], el jurista dice pretender la unificación de la jurisprudencia, el restablecimiento del derecho material y el respeto de las garantías debidas a sus asistidos, a los que se les negó la condena de ejecución condicional «por una aplicación indebida e interpretación errónea de la Ley 1709 de 2014, cuando la mencionada ley, a pesar de tener un listado de delitos qua (sic) los cuales en principio no se les otorgaría la aplicación de beneficios o sustitutos esta misma ley, introdujo que cuando el operador judicial, observe que a los condenados no es necesaria la aplicación intramural de la condena, es procedente el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena»[footnoteRef:23]. [22: Cfr. folio 91 ibidem.] [23: Ibidem.] Solicita admitir la demanda, revocar y casar el fallo impugnado y emitir otro de carácter sustitutivo que les conceda a sus representados el subrogado reclamado.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, dicho escrito debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda que nos ocupa omitió la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido canon 180, puesto que tal presupuesto no se suple con su sola mención. Así, con independencia de los argumentos empleados para fundamentar la censura, si el libelista pretendía la unificación de la jurisprudencia estaba obligado a señalar las decisiones de la Corte enfrentadas en torno a idéntico aspecto jurídico que ameritan una única solución y, la forma en que ello debía definirse; si lo procurado era salvaguardar las garantías esenciales debidas a sus procurados ha debido especificar cuál de ellas ha sido lesionada y si se buscaba el restablecimiento del derecho material le compelía clarificar la razón por la que dicha prerrogativa resultó amenazada o conculcada y la forma de restituirla a su estado original.

Si ello es así, ninguna argumentación por fuera de los estándares normativos del anotado canon 180, se adecua al propósito de habilitar en favor del procesado el recurso de casación. Por lo demás, el jurista tampoco satisfizo los requisitos mínimos que exige el precepto 184 para su admisión y, por lo tanto, el libelo no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: 2.1. Recuérdese que, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el actor debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración de la disposición en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro de cara a la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.2.

En el asunto de la especie, el censor vulnera, con suficiencia, los principios de no contradicción y claridad porque al tiempo que afirma que el Tribunal seleccionó correctamente el artículo 63 del Código Penal -con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014-, pero lo interpretó de manera errada, en otros apartes del libelo asevera que dicha norma no fue aplicada cuando debió serlo –particularmente su numeral 3º- y, luego, también dice, sin embargo, que sí se aplicó de manera indebida y se interpretó equívocamente, proposición esta que, a su turno, contrae otra nueva divergencia argumentativa pues, no puede sostenerse válidamente que una disposición no es la que rige el asunto y simultáneamente que su hermenéutica fue errada, pues esto demandaría aceptar que el precepto seleccionado sí regía el diligenciamiento pero fue mal entendido por la judicatura.

La confusión del libelista no termina aquí, ya que con el propósito de reprobar que los juzgadores se valieran de la prohibición descrita en el numeral 2º del canon 63 actual, respecto de algunos punibles como el de extorsión tentada, para negarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, intenta sobreponer una hermenéutica del todo sofística que vincula un fragmento normativo del numeral 3º del mismo artículo, referido a la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, cuando quiera que este tiene antecedentes penales, a efecto de hacer nugatorios los efectos de la mencionada restricción definida en el numeral 2º para el no reincidente.

En efecto, partiendo de que sus representados satisfacen el criterio objetivo relativo al quantum punitivo inferior a cuatro años y carecen de antecedentes penales, el letrado es de la idea que la prohibición de conceder el subrogado, con ocasión de la condena por el reato de extorsión agravada, en grado de tentativa, no aplica en este caso, porque el inciso 3º de esa disposición, modificado por la Ley 1709 de 2014, señala que «[s]i la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.» Tal propuesta no solo se presenta al margen de los razonamientos de los falladores, para quienes la prohibición legal del inciso 2º del precepto 68A impide la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en todos los casos en que esté involucrado alguno de los delitos del catálogo de conductas allí mencionadas, entre ellos, el de extorsión, sino que resulta desafortunada desde su propia concepción, en la medida que es el mismo numeral 3º -también su parágrafo, introducido mediante el canon 32 de la Ley 1709 de 2014- el que obliga a la valoración adicional de las condiciones particulares del sujeto condenado sólo cuando éste tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, lo que no exonera, de ningún modo, la verificación de los otros supuestos, es decir, el requisito objetivo –pena impuesta de prisión que no exceda de 4 años- y que la infracción penal no esté contemplada en el referido listado del numeral 2º del canon 68A.

Así mismo, de cara a la acreditación de la transcendencia, el censor concluye que el internamiento intramural es el último recurso que debe ser aplicado a sus mandantes, máxime cuando no se aviene a los nuevos criterios penitenciarios. Sin embargo, esta tesis no va mucho más allá de una simple conjetura que no tiene nada que ver con la demostración objetiva del yerro demandado, en la medida que si bien la Ley 1709 de 2014 responde a ciertos parámetros de flexibilidad carcelaria, no acabó con los institutos de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino que matizó los requisitos objetivos y subjetivos de una y otro, atendiendo la existencia de algunas conductas punibles que en el criterio del legislador merecen un mayor reproche jurídico penal.

Al respecto, oportuno se ofrece reiterar la interpretación que respecto de las normas en comento ha venido haciendo la Corte (CSJ AP3358-2015): 1. Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado [artículo 68A] expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes [también la de extorsión].

De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. 2. Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.

Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3.

La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. 4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008.

Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. 5.

Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). 6.

Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.

En este punto, es necesario puntualizar que, si bien la decisión en cita no precisa, frente al evento enlistado como b) en esa providencia, que la prohibición del numeral 2º del artículo 68A, opera por igual para quienes tienen o no antecedentes penales, es claro que esto es así porque dicho precepto no hace diferencia alguna entre unos y otros condenados, y la intención del legislador del 2014 fue reiterar la idea que ya había hecho curso en legislaciones precedentes de restringir la concesión de los subrogados y demás beneficios a los reincidentes pero también a los que hubieren ejecutado delitos de connotado reproche socio jurídico penal[footnoteRef:24]. [24: Tal criterio se aplicó, por ejemplo, en CSJ en SP724-2015.] En el asunto examinado, aunque los procesados fueron condenados a una pena de 36 meses, la cual es inferior a los 4 años de que habla el numeral 1º del artículo 63 y no tienen antecedentes como lo demanda el primer presupuesto inscrito en el numeral 2º ejusdem, no cumplen con la segunda de las condiciones descritas en ese mismo numeral, esto es, que no se trate de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del canon 68A del Código Penal, pues, el punible de extorsión, está expresamente consagrado en esta norma, sin que quepa la verificación de los antecedentes de todo orden –personales, sociales y familiares- estipulado, se insiste, por disposición legal –numeral 3º del precepto 63 y parágrafo 2º de la disposición 68A-, únicamente para los reincidentes en conductas delictivas, que no es el caso.

En efecto, no es como lo sostiene el libelista, que es la misma Ley 1709 de 2014 la que «a pesar de tener un listado de delitos [a] los cuales en principio no se les otorgaría la aplicación de beneficios o sustitutos (…), introdujo que cuando el operador judicial, observe que a los condenados no es necesaria la aplicación intramural de la condena, es procedente el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena»[footnoteRef:25], pues, tal postura obedece a una intelección desarticulada de la norma que desborda su sentido más auténtico, el cual, en este evento, viene siendo el literal -por no ofrecerse oscuro a voces del canon artículo 27 del Código Civil[footnoteRef:26]-, habida cuenta que lo que reza el parágrafo 2º del artículo 68A es que lo dispuesto en el primer inciso de la mentada disposición –en el sentido que «[n]o se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores»-, «no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena». [25: Cfr. folio 91 ibidem.] [26: Recuérdese que, de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil: «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.»] Como se ve, la referencia de la Ley 1709 –parágrafo 2º del artículo 32 que incorporó el 68A al Código Penal- a la posibilidad de evaluar que el condenado no requiere la ejecución de la pena con fundamento en los antecedentes personales, sociales y familiares opera exclusivamente para el que tenga antecedentes penales, supuesto que no satisfacen los aquí procesados, quienes carecen de ellos.

Así las cosas, no es posible, como lo propone el letrado, integrar o conformar una norma a la medida de las necesidades de sus asistidos que, vulnerando el principio de legalidad, excluya uno de los supuestos normativos aplicables al caso dada la carencia de antecedentes penales de los acusados –el consistente en analizar si el tipo penal está inscrito entre los que no admiten beneficios ni subrogados (salvo los derivados de la colaboración efectiva) del numeral 2º del artículo 63- para, en cambio, reemplazarlo con el requisito subjetivo previsto como una carga adicional para quienes sí tienen antecedentes penales.

En similar sentido, se expresó el Tribunal: 16. En efecto, contrario a lo señalado por la defensa, la citada norma exige en forma taxativa que quien aspire al otorgamiento de dicho subrogado, cumplir con todas las exigencias previstas en la norma, por lo que su observancia no es alternativa sino integral, de manera que si uno solo de los requisitos no se reúne, ello resulta suficiente para denegar su concesión, como ocurrió en el presente evento. 17.

El legislador estableció de manera inequívoca que cuando un procesado (i) es condenado a pena de prisión mayor a los 4 años, (ii) tiene antecedentes penales y (iii) el delito es de aquellos previstos en el artículo 68A del Código Penal, no se hace acreedor a la suspensión de la ejecución de la pena. En estos supuestos no es posible acudir a consideraciones de orden subjetivo –como los antecedentes personales y familiares-, para evaluar el otorgamiento del beneficio porque cada una de las hipótesis del artículo 63 es independiente, de modo que el alcance y/o extensión de ellas está delimitado por lo previsto en el numeral respectivo. 18.

Los diferentes supuestos regulados en el artículo 63 ibidem no se pueden entrecruzar o complementar unos con otros, porque por dicha vía simplemente se crean normas terceras, convirtiéndose así el intérprete en legislador ex novo. Una hermenéutica de tal naturaleza puede conducir, por ejemplo, a que el requisito de los 4 años de pena de prisión desaparezca y simplemente se acuda a fundamentos subjetivos, siempre inseguros y propensos a la arbitrariedad. 19.

Por lo expuesto esta Sala no comparte los argumentos de la defensa para solicitar la concesión del beneficio de la suspensión condicional. Proceder de esa manera no es más que desatender el tenor de una norma clara. No es plausible que el intérprete acuda a sofismas o a alegar supuestos olvidos del legislador, entre otro, para darle un alcance arbitrario a una norma.

Una hermenéutica de tal naturaleza, en últimas, desconoce el sentido claro y expreso de cualquier precepto.[footnoteRef:27] [27: Cfr. folios 43-44 del cuaderno del Tribunal.] Dígase, entonces, que el efecto dañino de la supuesta interpretación errónea en la decisión cuestionada no aparece acreditado con suficiencia por la defensa, amén que una sustentación de una demanda de casación en los términos en que fue concebida, no puede ser seleccionada para su posterior estudio de fondo, puesto que incumple los más mínimos presupuestos demostrativos del presunto error.

Así las cosas, bajo ningún punto de vista, es posible la admisión del libelo. Para cerrar, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al que destacará más adelante, que conduzcan a un pronunciamiento de fondo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3.

Por último, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Fernando Gutiérrez Torres y Rubén Darío Sabogal Mateus contra la sentencia del 14 de marzo de 2016, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21