p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47870 JORGE LEONARDO RODRÍGUEZ OROZCO ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4136-2016 Radicación 47870 (Aprobado en acta No. 194) Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de las víctimas, contra la sentencia de 19 de enero de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que absolvió a JORGE LEONARDO RODRÍGUEZ OROZCO del delito de lesiones personales culposas en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 6:30 de la mañana del 8 de septiembre de 2009, en la calle 72 con avenida 96 —frente al N° 96-27— de esta capital, las menores LVRD de 14 años y KRRD de 11 años, descendieron de un autobús y sin utilizar el paso peatonal « cebra », pasaron detrás de ese automotor para cruzar la calle, pero fueron arrolladas por la buseta de servicio público de placas SGV 870 conducida por JORGE LEONARDO RODRÍGUEZ OROZCO.

La primera tuvo una incapacidad definitiva de 25 días y como secuelas deformidad física que afecta el rostro, perturbación funcional del órgano de la masticación y del órgano de la fonación, ambas de carácter permanente, en tanto que la segunda, una incapacidad médico legal definitiva de 35 días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

El 11 de abril de 2013, ante el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la cual la Fiscalía le formuló imputación a RODRÍGUEZ OROZCO como probable autor del delito de lesiones personales culposas, en concurso homogéneo, cargos que el imputado no aceptó. Presentado el escrito de acusación el 4 de julio de 2013 por el citado concurso delictual, en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 23 de diciembre siguiente se cumplió la audiencia de formulación respectiva.

Luego de surtir en el citado despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, se anunció en esta última el sentido de fallo de índole absolutorio, por ello mediante sentencia de 8 de octubre de 2015 se exoneró de responsabilidad penal al procesado. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de las víctimas, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 19 de enero de 2016 confirmó la absolución, ante lo cual insiste el mismo profesional al impugnar extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 206 de 2004, propone un solo cargo por violación indirecta de la ley sustancial, dado el «falso juicio de identidad y distanciamiento de la sana crítica». Aduce que el Tribunal «erró al sopesar el recaudo probatorio, y que ese razonamiento equivocado lo llevó a concluir que no existe responsabilidad del procesado y su decisión se funda en la ‘culpa exclusiva de la víctima’, pero sin existir realmente análisis en su conjunto, sin la valoración ex ante y ex post».

Para el defensor, el falso juicio de identidad radica en afirmar judicialmente que las menores incurrieron en la violación a la norma de tránsito, «faltando a la verdad respecto de los demás medios de prueba». Que si bien el fallo se basó en la imprudencia de las menores al no cruzar la vía por la paso peatonal, esa «aseveración carecería de los requisitos de un debido proceso como es la motivación», pues la misma no fue la determinante del resultado producido, sino el riesgo creado por JORGE LEONARDO RODRÍGUEZ conductor de la buseta, al adelantar en proximidad de la « cebra ».

Critica que el Tribunal del croquis del accidente y de la « indagatoria», dedujo que no era posible evitar el desenlace frente a las menores que cruzaban la vía a 5 o 6 metros del paso peatonal cuando el semáforo estaba en rojo, porque según el censor hay pruebas que ellas miraron para verificar que no había riesgo, pues es regla del sentido común e instinto de supervivencia no ponerse en peligro, por eso tomaron la decisión y cruzaron, siendo sorprendidas por la buseta que las arrolló al salir de improviso del carril derecho hacia el izquierdo realizando una maniobra de adelantar cerca de la « cebra ».

Y refuta que se afirme en la decisión recurrida que no es importante a qué distancia se encontraba el paso peatonal, porque con ello «se incurre en la prohibición que autoriza al vehículo para atropellar a aquellos peatones que así procedan» Pone de manifiesto que como se trataba de una zona de alto tráfico vehicular, con cruce peatonal y con velocidad permitida de 30 kilómetros por hora, el conductor debía extremar cuidado, por eso se pregunta cómo si la buseta se iba a detener por el semáforo en rojo no alcanzó a parar para evitar el accidente, de lo que se establecería que al realizar la maniobra probablemente el procesado iba distraído y excediendo el riesgo permitido de adelantar, máxime que el artículo 73 del Código Nacional de Tránsito prohíbe adelantar a otro vehículo en proximidad de pasos peatonales.

Repara en que el juez plural para demeritar la declaración de Cindy Gineth Garay —quien vio cuando las niñas fueron atropelladas porque también iba pasando la vía—, destacó que según las manifestaciones de la perito Pilar Janeth Álvarez Fonseca, Ingeniera de Transporte de la Secretaría de Movilidad, al no estar el conductor en proximidad del paso peatonal estaba habilitado para cambiar de carril, porque en criterio del defensor del dicho de la primera deponente se establece que las menores no iban traspasando o zigzagueando entre los vehículos, sólo lo hicieron a unos metros antes de la « cebra » pero con el semáforo en rojo.

Que además, la equivocación estriba en que la aludida perito tomó en consideración la distancia que referenció el Policía de Tránsito que realizó el croquis del accidente en relación con la nomenclatura del lugar «pero jamás se puede afirmar que fue en dicho sitio el accidente, porque para eso obra la medida que sí tomó con un metro, registrando los 22,70 mts. de la buseta al semáforo», incluso se pasó por alto que fue a pocos centímetros del separador cuando las niñas ya habían ganado un 95% de la calzada.

Paralelamente, expone que según los testigos y el propio incriminado el siniestro ocurrió a 5 metros del paso peatonal, pero los juzgadores no apreciaron esos elementos de juicio, apartándose de las previsiones de artículo 404 de la Ley 906 de 2004, pues el juez de primer grado se limitó a reseñar esos testimonios restándoles credibilidad frente al informe técnico de la funcionaria de la Secretaría de Movilidad, quien jamás estuvo en el lugar de los hechos.

Y que por lo mismo, resulta desatinado tomar la ‘supuesta’ distancia dada por la funcionaria de movilidad, de 50 metros según la ubicación de la placa de una dirección, pero no la del lugar donde ocurrió el accidente, porque sus afirmaciones se desmoronan frente a los testimonios. Que con tales apreciaciones del Tribunal « direccionadas » sólo en favor de una de las partes, rompe con el principio de imparcialidad del juez.

De otro lado, indica que se debió evaluar el principio de defensa o seguridad en relación con el principio de confianza que opera respecto a determinadas personas, como los niños, minusválidos o ancianos, quienes pueden obrar en contra de los reglamentos. Finalmente, aporta tres imágenes de la vía y del paso peatonal, aclarando que esa estructura no ha sufrido modificación, tras lo cual cita los artículos 60, 63 y 73 del Código Nacional de Transito relativos a la obligatoriedad de transitar por los carriles demarcados y uso de direccionales, el respecto a los derechos de los peatones y las prohibiciones especiales para adelantar a otro vehículo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación advierte que si bien le asiste interés al representante de las víctimas para impugnar la sentencia de segundo grado mediante la cual se confirmó la absolución que por el concurso de lesiones personales culposas se emitió en favor del procesado JORGE LEONARDO RODRÍGUEZ OROZCO, el desarrollo de la única censura formulada no se ajusta a los requerimientos propios cuando se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial.

En efecto, acude al yerro fáctico por falso juicio de identidad, pero no expone la forma como fue cambiado el sentido literal de las pruebas para ponerlas a decir lo que no revelaban, y cae en los terrenos propios del falso raciocinio cuando cuestiona el mérito suasorio que se les asignó. El falso juicio de identidad tiene lugar cuando el juzgador al momento de fijar el contenido de una prueba la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no dimanan de ella, en tanto que el falso raciocinio se relaciona con algún desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual se debe evidenciar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas de la experiencia. Pero aquí el impugnante no confronta el tenor literal de las pruebas con lo que el Tribunal estimó que ellas develaban, sólo radica la tergiversación en que se haya concluido que las menores violaron las normas de tránsito al no utilizar el paso peatonal, «faltando a la verdad respecto de los demás medios de prueba» pero sin precisar en éstos últimos la mutación de sus contenidos, olvidando de paso que el falso juicio de identidad se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras.

Por momentos aborda terrenos propios de la causal de nulidad cuando se duele que el Tribunal se basó en la imprudencia de las menores cuya «aseveración carecería de los requisitos de un debido proceso como es la motivación», o cuando cuestiona que las apreciaciones judiciales estuvieron direccionadas a favorecer a una parte alterando el principio de imparcialidad del juez, temas que debió explicar y fundamentar de forma autónoma, si estimaba que con ello resultaron vulneradas las garantías de las víctimas.

El casacionista parte de la premisa que la imprudencia de la niñas al cruzar por un sitio diferente de la « cebra » no fue la determinante del resultado producido, sino el riesgo creado por JORGE LEONARDO RODRÍGUEZ conductor de la buseta, al adelantar en proximidad del paso peatonal. Para el fin anterior, echa en falta la aplicación del principio de defensa o seguridad, como limitante al principio de confianza, pero sin algún desarrollo argumental, pasando por alto que tal tópico no fue enarbolado como tesis por parte del representante de las víctimas ni en el desarrollo del proceso, ni en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio de primer grado.

El criterio normativo del principio de confianza, según el cual no se pueden imputar objetivamente los resultados producidos a quien participa en una actividad riesgosa o compleja si actúa diligente y cuidadosamente en cuanto tiene derecho a confiar en que los demás partícipes hagan lo propio y no verse por ello afectado por el descuido o despreocupación de los otros, sufre una excepción frente al principio de seguridad o defensa que impone manejar defensivamente asumiendo la eventual imprudencia de los demás copartícipes en el tráfico, especialmente, tratándose de niños, ancianos o personas con capacidad disminuida, porque éstos según sus condiciones generan situaciones de riesgo que deben ser previstas y que exigirían un mayor compromiso de quien se enfrenta a ellos.

Y si bien en este caso se está ante dos niñas víctimas (de 14 y 11 años para el momento de los hechos), en ningún momento su representante judicial en el curso procesal argumentó que el procesado RODRÍGUEZ OROZCO debió prever que las menores asumirían un comportamiento contrario a las normas de tránsito o que no debió confiar ilimitadamente en que ellas harían un uso apropiado del paso peatonal.

Muy por el contrario, el argumento esbozado para deprecar la condena del procesado lo basó el representante de las víctimas en que al haber cumplido recientemente la mayoría de edad denotaba la inexperiencia del conductor de la buseta y que ante la prohibición de adelantar a otro vehículo en proximidad a pasos peatonales era palpable su imprudencia. Ya en el recurso de apelación alegó que el incriminado faltó al deber objetivo de cuidado al desconocer las normas de tránsito, al tiempo que reparó en que el a quo hubiera tomado al distancia de 50 metros del accidente en relación con el cruce peatonal, cuando varios testimonios señalaban que el percance ocurrió solo a 5 o 6 metros de la « cebra ».

Incluso ha destacado la actitud de las niñas en cuanto una vez miraron y se percataron que no había riesgo, conforme al sentido común y el instinto de supervivencia tomaron la decisión de cruzar la vía detrás del bus del que habían descendido, pero ni antes, ni ahora el profesional dedica espacio a explicar que para RODRÍGUEZ OROZCO era previsible que las niñas no utilizaran el paso peatonal y optaran por cruzar por entre los vehículos o que por ello aquél debió asumir el comportamiento irregular de las transeúntes a fin de evitar causarles daños, pues le era exigible una mayor cautela, previsión y diligencia al conducir.

Con esa arista el demandante pasa por alto que el recurso de casación no está instituido para reabrir debates ya clausurados o para construir conjeturas indemostradas, dado que es imprescindible acreditar errores trascendentes de los funcionarios judiciales y no simples discrepancias en el campo de la valoración de los medios probatorios, por virtud de la dual presunción de acierto y legalidad con la que llega amparada la providencia objeto de impugnación. Sin que desarrolle el falso raciocinio que anuncia, pues no indica cómo debió haber sido una adecuada estimación probatoria, se muestra nimia la discrepancia que funda en la distancia del sitio del accidente frente al cruce peatonal, al destacar que el juzgador de primer grado tomo los 50 metros que expuso la Directora de Control y Vigilancia de Tránsito de la Secretaría de Movilidad, quien no presenció los hechos y lo hizo con base en una nomenclatura anotada por el policial que levantó el croquis del accidente, porque como bien lo destacó el Tribunal «Es obvio que quien conduce confía en que los peatones cruzaran por la cebra y no unos metros (por pocos que ellos sean) antes de esta… si la colisión ocurrió varios metros atrás de una intersección y no en la cebra, debemos concluir que las peatonas cruzaron la calle por un lugar no permitido».

En efecto, el Tribunal con base las prohibiciones que a los peatones impone el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito, subrayó de las andantes al cruzar por un lugar prohibido, bajarse del bus y colocarse detrás cuando tenía el motor encendido y atravesar desdeñando el paso peatonal era una culpa de entidad que se convertía en causa eficiente del resultado.

A su turno, en el fallo se destacó que al conductor además que le estaba permitido realizar las maniobras de adelantamiento, para el momento del impacto ya se encontraba sobre el carril izquierdo, porque las niñas impactaron contra el frente o panorámico del automotor, por eso «no incrementó el peligro que implicaba realizar la actividad de conducción de automotores y el resultado o lesión de las menores RD no puede atribuirse al acusado, quien se comportó conforme a las normas de tránsito, en tanto que las niñas salieron de manera intempestiva, por entre el tránsito de los automotores que se encontraban sobre el carril derecho de la vía».

Finalmente, se muestra tardía e infecunda la aportación de las imágenes que de la vía y del paso peatonal hace el censor en su libelo demandatorio, por cuanto en esta sede extraordinaria no es viable la práctica o aducción de pruebas, pues se basa en el análisis de la legalidad del fallo de segundo grado, adoptado con base en el material probatorio practicado en desarrollo del juicio oral.

Así las cosas, la postura del demandante se traduce en una mera discrepancia con el fallo, la cual de por sí no es suficiente, porque la casación no se compagina con una argumentación libre y propia de las instancias, sino que el discurso se debe ajustar a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con consecuencias en el sentido de la decisión, ejercicio que no acometió. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de las víctimas, por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es potestativo del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2