Casación 55720 CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4135-2019 Radicación 55720 Aprobado acta No. 246 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado también en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Desde el mes de febrero de 2014, en el apartamento 302 del Bloque N° 1 de la transversal 9-A bis N° 48-G 80 sur de esta capital, cuando la menor MSCG tenía once años de edad, fue accedida por CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS, compañero sentimental de su progenitora. En las dos iniciales ocasiones utilizó violencia ante la resistencia de la menor, en las restantes —que se prolongaron hasta el año 2017—, ella no se opuso.

El 11 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de PERILLA VARGAS, previamente ordenada por un juez homólogo. En dicha diligencia la Fiscalía le imputó la posible comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.

Al mismo tiempo, solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la aludida medida cautelar de carácter personal. Presentado el escrito de acusación el 12 de julio de la misma anualidad, la audiencia de formulación respectiva se surtió el 11 de septiembre siguiente en el Juzgado Veintitrés Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Surtidas en el citado despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última se anunció fallo de carácter condenatorio por los delitos objeto de acusación, decisión materializada el 11 de octubre de 2018 al imponerle las penas de doscientos cuarenta y dos (242) meses de prisión y veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación elevado por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 11 de abril de 2019 confirmó la condena, razón por la cual el mismo profesional insiste a través de la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Tras anunciar que con el recurso busca la protección de los derechos y garantías fundamentales del procesado ante la infracción de la presunción de inocencia, formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial.

Postuló un error de hecho por falso juicio de identidad, que conllevó la aplicación indebida de los artículos 205, 208 y 211 numerales 4° y 5° del Código Penal, porque el Tribunal no solo le dio un “alcance cercenado y distorsionado” a las pruebas presentadas por el ente acusador, las cuales dejaban vacíos y dudas de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del enjuiciado, sino que pretendió dar una tarifa legal al dicho de la presunta víctima pasando por alto los resultados de pruebas científicas y elementos de prueba demostrativos de la animadversión de la madre de la menor hacia PERILLA VARGAS.

Para el libelista, los testimonios de la niña, su progenitora y su amiga no son fehacientes ni contundentes para señalar que el procesado tuvo participación en los acontecimientos, pues sus relatos evidencian la existencia de un guion desarrollado, parecen ficticios y originados en una vendetta. Reparó en que la condena está basada en la inicial manifestación de la niña rendida después de tres años de ocurrencia de los hechos, cuando PERILLA VARGAS acabó la relación que sostenía con la progenitora de ella.

Que un primer error fue darle nivel de seguridad al dicho de la víctima, bajo el supuesto que por ser coherente reportaba de por sí la verdad de los hechos, desconociendo que a veces la coherencia puede estar basada en mentiras. Otro error fue basar la coherencia del relato cuando carecía de sustento, sólo porque la progenitora y la amiga de la niña repitieron casi en forma calcada los dichos siguiendo un guion, situación que para el censor refleja la intervención de un adulto que solo buscaba una venganza personal.

Seguidamente el recurrente hace los siguientes cuestionamientos; 1.) si los actos sexuales estuvieron acompañados de violencia ante los golpes en la cara y apretones hacia la niña por parte de un adulto con gran complexión, ¿cómo es posible que nadie los notara, ni les diera importancia?; 2.) Si los hechos se desarrollaron de forma prolongada en el tiempo, ¿cómo es que no hay rasgos de desfloración de la niña?.

Señaló que como lo anotó el perito, la niña tiene un himen elástico y no es posible demostrar la violación, a lo cual en criterio del defensor se debe agregar que no hay marcas de violencia en la víctima ni material sexual del victimario en ella, que apareja la imposibilidad de probar la materialización de los hechos. Que en esas condiciones el examen físico no logra demostrar lo dicho por la niña, y los juzgadores no dieron por demostrado, estándolo, que: 1) no existe en el acervo probatorio una sola prueba de la materialización de la conducta; 2) que el procesado está amparado por el principio in dubio pro reo.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia a fin de absolver al procesado y ordenar su libertad inmediata. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Aunque el recurrente anhela la modificación de la responsabilidad penal predicada de su defendido al denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, el desarrollo que le imprime a la censura no se ajusta a la disciplina que rige para denotar esa clase de yerro judicial.

En efecto, la modalidad de yerro fáctico por la que optó, —falso juicio de identidad—, tiene lugar cuando al apreciar un elemento de convicción el juzgador distorsiona su expresión fáctica, poniéndolo decir lo que materialmente no dice. Tal desatino se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras, de ahí que el demandante corra con la carga de precisar lo que dice objetivamente y lo que de ella se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, pero aquí el defensor no precisa tal alteración fáctica y se aleja de esa modalidad de error al radicarlo en las conclusiones judiciales derivadas de la apreciación de los testimonios de la niña, su progenitora y su prima.

Los juzgadores otorgaron credibilidad al testimonio de la víctima no sólo porque los hechos se los relató a sus familiares, sino porque los mantuvo durante el juicio oral. Precisamente esa fue la coherencia destacada en el fallo, porque reiteró categóricamente los vejámenes de que fue objeto por su padrastro, precisando incluso cómo se dieron los primeros accesos caracterizados por la violencia por él desplegada, y porqué optó ella por no resistirse y permitir tales abusos.

Así mismo se destacó en la decisión de condena el relato de la progenitora de la niña que daba cuenta de la forma como la niña le contó, en el cual no se vislumbraba algún ánimo o interés de perjudicar deliberadamente al procesado, así como las manifestaciones de la menor PXRA, prima de la víctima, cuando expuso que cuando ésta se fue a vivir a su casa le contó que su padrastro la obligaba a tener relaciones sexuales, situación que se prolongó durante varios años.

Una cosa es que la prueba no conduzca a las conclusiones judiciales, y otra muy distinta, que no diga lo que los juzgadores dicen que afirma, pues en el primer evento se trata de un error de razonamiento, de carácter valorativo, en tanto que en el segundo caso es de naturaleza objetiva en la aprehensión del contenido fáctico del elemento de convicción, por eso, cuando el censor repara en el crédito otorgado a estas pruebas no sería una mutación por parte del Tribunal de las mismas, sino de las valoración e inferencias que de ellas hizo.

Pero tampoco señala el defensor algún desafuero intelectivo en la estimación probatoria por parte de los juzgadores, y si bien reclama que el examen sexológico practicado a la menor denotaba la falta de desfloración del himen, de manera racional se sopesó en el fallo que tal situación no llevaba indefectiblemente a conclusión la ausencia de penetración, porque tal prueba pericial debía analizarse en el conjunto probatorio y no tenerse de forma insular.

Bajo esa perspectiva se destacó que la prueba científica al determinar que la menor presentaba himen circular elástico le daba verosimilitud al relato de ella, puesto que no desvirtuaba los accesos sexuales de que fue objeto. En ese sentido, no colabora en el propósito del censor de fundar dudas probatorias presentar de manera aislada el examen médico de la niña, alejado del contexto probatorio, con lo cual queda su postura en una simple oposición a la decisión de condena, y como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, ella no basta para motivar el análisis de la legalidad del fallo.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS, contra la sentencia emitida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13