CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 47967 DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL MICHAEL SANDINO PERDOMO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4129-2016 Radicación 47967 Aprobado acta número 194 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).

La Sala decide sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de MICHAEL SANDINO PERDOMO y DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual revocó parcialmente la emitida por el Juzgado 28 Penal del Circuito y, en su lugar, condenó a los nombrados como coautores del delito de homicidio agravado.

I.

HECHOS Aproximadamente a las 12:00 A.M. del 25 de marzo de 2007, en el barrio La Perseverancia de esta capital, Elkin Fabián Benavides Chivatá, Carlos Santiago Muñoz Mejía y Mauricio Alejandro Cifuentes salieron de una fiesta en la que se encontraban con el propósito de comprar cigarrillos. En la vía pública se encontraron con José David Flórez Mendoza, Michael Sandino Perdomo, Pedro Enrique Avendaño y su hijo Diego Alejandro Avendaño Villamil, todos ellos seguidores del equipo de fútbol Millonarios, quienes atacaron verbal y físicamente a los primeros mencionados porque estos, a su vez, eran fanáticos del club Santa Fe.

En desarrollo de la agresión, Elkin Fabián Benavidez Chivatá recibió una herida de arma blanca en la mandíbula que momentos después determinó su deceso. II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar celebrada el 14 de marzo de 2011 ante el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó cargos a DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL, MICHAEL SANDINO PERDOMO y José David Flórez Mendoza como coautores del delito de homicidio agravado, definido en los artículos 103 y 104, numerales 4° y 7°, de la Ley 599 de 2000, modificados por la Ley 890 de 2004.

Ninguno de ellos aceptó su responsabilidad. En actuación adelantada por separado, Pedro Enrique Avendaño se allanó a los cargos que le fueron imputados el 15 de agosto de 2007 por idéntica conducta. 2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que adelantó el juicio en varias sesiones celebradas entre septiembre 17 de 2013 y agosto 21 de 2015. 3.

Mediante sentencia de 14 de octubre de esa última anualidad el despacho absolvió a los acusados. 4. La Fiscalía apeló la providencia y el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de febrero 12 de 2016, la revocó parcialmente. En consecuencia, condenó a AVENDAÑO VILLAMIL y SANDINO PERDOMO como coautores del delito imputado, y mantuvo la absolución respecto de José David Flórez Mendoza. 5.

Inconformes con la determinación, los defensores de los condenados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. II. LAS DEMANDAS 1. A nombre de MICHAEL SANDINO PERDOMO. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente propone un único cargo en el cual denuncia la violación directa de la Ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 7° ibídem y 29 de la Carta Política.

Consecuencia de ello, dice, se aplicaron indebidamente tanto el canon 381 del Código de Procedimiento Penal como los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000. Tras disertar extensa y reiterativamente sobre la noción de carga de la prueba, la presunción de inocencia y su adecuada comprensión en el derecho internacional y vernáculo, el abogado aduce que el Juez de primera instancia, en discernimiento “resaltado” por el ad quem, entendió que las alegaciones conclusivas de la Fiscalía « carecieron de la argumentación necesaria para determinar como (sic) la aportación fáctica…consiguió justificar la verdad» de su teoría del caso.

El Tribunal, por su parte, admitió expresamente la existencia de duda razonable sobre « qué fue lo que ocurrió en el amanecer del 25 de marzo de 2007», al punto que en la sentencia atacada se consignó que las pruebas recaudadas no « dieron razón de que en los hechos haya participado el señor JOSÉ DAVID FLORES (sic) MENDOZA». Como si fuera poco, agrega, la Corporación reconoció inequívocamente que « en este caso no se aprecia que previamente se haya convenido atentar contra la vida del hoy occiso».

En ese orden, concluye que si la segunda instancia aceptó que no se demostró más allá de toda duda « la responsabilidad» de SANDINO PERDOMO, la consecuencia necesaria debió la aplicación de los artículos 7° de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política y, por ende, la confirmación del fallo absolutorio. De acuerdo con lo expuesto, el demandante pide que se case la sentencia censurada y se absuelva al condenado de los cargos imputados. 2.

A nombre de DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL. Dos cargos independientes, ambos al amparo del numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propone el demandante contra la sentencia de segunda instancia. 2.1 Señala, en primer lugar, que el Tribunal incurrió en un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por cercenamiento al valorar el informe pericial de necropsia allegado a las diligencias y el testimonio rendido en juicio por el perito médico forense respectivo.

Consecuencia de ello, dejó de aplicar el artículo 7° de la Ley 906 de 2004. En efecto, el ad quem únicamente consideró esas pruebas en lo atinente a la causa de muerte, pero omitió valorar su contenido en cuanto objetivamente demuestran que el cadáver de Elkin Fabián Benavides Chivatá sólo tenía, además de la herida en el cuello, una pequeña lesión en la mano, clasificada por el experto como « defensiva».

Lo anterior desmiente la versión ofrecida por el testigo de cargo cuya declaración sirvió como sustento de la condena, según el cual el ofendido recibió una cantidad plural de golpes y una puñalada en el abdomen. 2.2 En desarrollo del segundo cargo, el demandante afirma configurado un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Carlos Santiago Muñoz Mejía. Señala que esa declaración fue apreciada por el Tribunal como clara, consistente y « sin ninguna contrariedad con las reglas de la sana crítica».

A partir de ella, tuvo por demostrado que DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL participó en la agresión sufrida por la víctima. Con todo, el testigo admitió ser amigo Elkin Fabián Benavides Chivatá y enemigo de los acusados o, lo que es igual, tener interés en el resultado del proceso. En ese entendido, al examinar el mérito demostrativo de esa prueba el ad quem debió observar, como no lo hizo, la máxima de la experiencia según la cual « un testigo parcializado tiene motivos para mentir» y, en consecuencia, negarle credibilidad a la declaración. De otra parte, el casacionista manifiesta que la segunda instancia, al apreciar el testimonio de Carlos Santiago Muñoz, también quebrantó las reglas de la lógica y, más específicamente, el principio de no contradicción. Ello, porque el informe de necropsia y el informe de inspección técnica a cadáver revelaron que el cuerpo de la víctima sólo exhibía dos lesiones (la que le causó la muerte y una cortada en la mano); a pesar de ello, el testigo afirmó que aquélla recibió una cantidad plural de golpes y una puñalada en el abdomen, con lo cual el ad quem desconoció que « es imposible que un cuerpo haya sido apuñalado y golpeado, y que al mismo tiempo no haya sufrido ninguna herida».

Agrega que el yerro también puede examinarse desde la perspectiva de las reglas de la experiencia, porque éstas enseñan que « si una persona es atacada y recibe puñaladas, puños y patadas, su cuerpo va a reflejar las lesiones sufridas». Concluye el demandante que si el Tribunal no hubiese incurrido en el error denunciado, habría descartado la veracidad de lo atestado por Carlos Santiago Muñoz, por lo cual « habría carecido de elementos para afirmar…que…MICHAEL SANDINO PERDOMO…y DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL…fueron coautores de la conducta punible».

En consecuencia, « no habría tenido ninguna duda en confirmar la sentencia absolutoria». III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segundo grado con el ordenamiento jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia algún error de trámite o de juicio jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte, si se admite violación de garantías.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y esta última será irrelevante si no refuta la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, normatividad procesal aplicable a este asunto, establece que no será seleccionada la demanda cuando quien la interpone « no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.

La demanda presentada a nombre de MICHAEL SANDINO PERDOMO. En lo que atañe a la demanda presentada a nombre de MICHAEL SANDINO PERDOMO, la Sala encuentra que la misma carece de debida fundamentación y no resulta suficiente para demostrar la causal de casación invocada. Quien alega la violación directa de la Ley sustancial debe aceptar los hechos jurídicamente relevantes en los estrictos términos en que fueron reconocidos por el fallo atacado para, a partir de esa situación fáctica, demostrar que las instancias no aplicaron el precepto legal llamado a regularla, aplicaron una disposición que no se ajusta a aquélla, o bien que escogieron el canon aplicable pero lo interpretaron de manera equivocada.

Cuando, como sucede en este caso, la violación directa de la Ley está vinculada con la supuesta inaplicación de las normas que consagran los principios de presunción de inocencia y duda favorable al reo, el casacionista tiene la carga de demostrar argumentativamente, mediante un discurso lógico y ceñido a la realidad procesal, que el Juzgador de segundo grado i) reconoció la existencia de dudas sobre la real ocurrencia del delito o la responsabilidad de la persona enjuiciada pero, a pesar de ello, ii) profirió un fallo cuyo aparte resolutivo resulta contrario a dicho reconocimiento.

En el presente asunto, el recurrente manifiesta que el Tribunal admitió la existencia de dudas respecto de « qué fue lo que ocurrió en el amanecer del 25 de marzo de 2007» y la responsabilidad de SANDINO PERDOMO, por lo cual la decisión adoptada debió ser la de absolverlo. No obstante, la sola revisión de la sentencia de segunda instancia permite afirmar la incorrección material de tal alegación y la omitida fundamentación del reproche, porque en ninguno de los apartes de la sentencia de segunda instancia se observa que el ad quem haya reconocido hesitación sobre la materialidad del ilícito o la participación del nombrado en su perpetración. Muy al contrario de lo aseverado por el demandante, la Corporación encontró demostrado que Elkin Fabián Benavides Chivatá, Carlos Santiago Muñoz Mejía y otra persona identificada con el alias de “Pulga” « fueron emboscados por MICHAEL SANDINO PERDOMO, alias TATO;

DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL, alias PININA; alias MARRANO y PEDRO ENRIQUE AVENDAÑO…quienes animados por el último de los nombrados, los desafiaron a pelear». De igual manera, coligió que en desarrollo de la agresión « el hoy occiso sufrió una sola herida mortal, que fue ocasionada por MICHAEL SANDINO PERDOMO, alias TATO», y consignó que el acervo probatorio « muestra muy a las claras que la víctima fue atacada de una manera mancomunada por todo el grupo de agresores».

Esas inequívocas afirmaciones dan cuenta de la convicción a la que llegó la instancia sobre la satisfacción de los requisitos para proferir condena contra MICHAEL SANDINO. Ahora bien, el Tribunal indicó que los medios suasorios obtenidos no « dieron razón de que en los hechos haya participado el señor JOSÉ DAVID FLORES (sic) MENDOZA». Pero dicha aseveración, como puede colegirse sin ninguna dificultad del tenor de la sentencia atacada e incluso de la misma demanda, nada tiene que ver con la materialidad de la conducta punible ni con la situación de SANDINO PERDOMO, sino únicamente con la imputación elevada por la Fiscalía contra José David Flórez Mendoza, absuelto en primera y segunda instancia. Esto fue lo que dijo el ad quem: « En cambio, ni el declarante (se refiere a Carlos Santiago Muñoz Mejía) ni ninguna otra prueba dieron cuenta de que en los hechos haya participado el señor José David Flórez Mendoza, como tampoco se probó quién es alias MARRANO. Por el nombre de éste se le preguntó a CARLOS SANTIAGO MUÑOZ MEJÍA, mas él dijo que no recordaba, sin que haya ninguna prueba indicativa de que alias MARRANO sea JOSÉ DAVID FLÓREZ MENDOZA, por lo que su absolución debe confirmarse.

Empero, para el Tribunal hay mérito suficiente para declarar probado que MICHAEL SANDINO PERDOMO… y DIEGO ALEJANDO AVENDAÑO VILLAMIL…fueron coautores de la conducta punible a ellos imputada » (el énfasis es de la Sala). La literalidad de la providencia, en la que se afirma expresamente la certeza sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad de SANDINO PERDOMO, llevan necesariamente a descartar la censura del casacionista.

De otra parte, el recurrente aduce que el Tribunal admitió que « en este caso no se aprecia que previamente se haya convenido atentar contra la vida del hoy occiso», a pesar de lo cual condenó a su mandante como coautor del delito con evidente violación directa de la Ley sustancial. No obstante, la simple lectura del fallo basta para descartar el reproche, que en realidad fundamenta en una lectura sesgada e interesada de la misma: « Por supuesto, en este caso no se aprecia que previamente se haya convenido en atentar contra la vida del hoy occiso.

Sin embargo, recuérdese que, para efectos de estructurarse la coautoría, el convenio puede ser también concomitante, forma de actuar aquí suficientemente acreditada …» (el énfasis es de la Sala). Por último, el demandante manifiesta que la segunda instancia “resaltó” el razonamiento de la primera según el cual los alegatos de cierre de la Fiscalía « carecieron de la argumentación necesaria para determinar como (sic) la aportación fáctica…consiguió justificar la verdad» de su teoría del caso.

Sucede, sin embargo, que tal alegación es igualmente infundada porque también parte de una comprensión tergiversada de la providencia cuya rescisión pretende el censor. Ciertamente, el Tribunal transcribió literalmente el referido argumento, pero lo hizo con el propósito exclusivo de refutarlo, al punto que, luego de algunas consideraciones orientadas expresamente a ese fin, concluyó que el mismo « (riñe) con la ley».

De ahí que, en suma, la Sala concluye que la demanda presentada a nombre de MICHAEL SANDINO carece de fundamentación y se ofrece insuficiente para acreditar el yerro denunciado. En consecuencia, no será admitida. Además, como no se advierte la violación manifiesta de alguna de las garantías judiciales del acusado, resulta innecesario proferir fallo oficioso contra la sentencia de segunda instancia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sept. 2005, rad. 24322. 3.

La demanda presentada a nombre de DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL. Por reunir los presupuestos establecidos en los artículos 181 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) se declara ajustada a derecho la demanda de casación presentada por el apoderado de DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de febrero último por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó parcialmente la proferida el 14 de octubre de 2015 por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. RECHAZAR la demanda de casación presentada por el abogado de MICHAEL SANDINO PERDOMO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. ADMITIR, por ser ajustada a derecho, la demanda presentada a nombre de DIEGO ALEJANDRO AVENDAÑO VILLAMIL contra esa misma providencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia en relación con lo decidido respecto de la demanda inadmitida.

Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � F. 82, c. 1. � F. 278, c. 1; fs. 18, 32 y 84, c. 2. � Fs. 101 y siguientes, c. 2. � Fs. 23 y siguientes, c. del Tribunal. � Fs. 66 y siguientes, c. del Tribunal. � F. 32. � F. 34. � F. 33. � F. 34. � F. 31. 3