p L CASACIÓN 53288 JOHN JAIME MEDINA ROA y JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4125-2019 Radicación 53288 Aprobado acta No. 246 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de JOHN JAIME MEDINA ROA y JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá confirmatoria de la emitida por el Juzgado Doce Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que los condenó como coautores del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la noche del 18 de diciembre de 2015, luego que José Germán Barragán Sierra —quien cuidaba carros en el sector del Parque Nacional de esta capital—, ofendiera de palabra al menor J.A.M.G. de doce años de edad, el padre y el tío de éste JHON JAIME MEDINA ROA y JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO —que también eran cuidadores en la zona—, fueron en búsqueda de quien había ofendido a su familiar obteniendo previamente dos armas blancas, el primero lo detuvo y exhibiéndole un machete lo amenazó de muerte, en tanto que el segundo le propinó con un cuchillo dos heridas por la espalda.

La atención médica prodigada a la víctima en el Hospital San Ignacio logró salvarle la vida. El 6 de abril de 2016 ante el Juez Treinta y Tres Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de MEDINA ROA y CUERVO MELO, previamente ordenada por un juez homólogo. En dicho acto la Fiscalía les formuló imputación como probables autores del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa y solicitó la imposición de detención preventiva a ejecutar en el domicilio de los imputados, quienes no aceptaron los cargos y fueron afectados con tal medida cautelar de carácter personal.

Presentado el 8 de junio de 2016 el escrito de acusación por el citado ilícito, de conformidad con los artículos 22, 103, 104, numerales 2° (ocultar, preparar o facilitar otro delito), 4° (motivo fútil); y 7° (indefensión de la víctima) del Código Penal, la audiencia de formulación respectiva se surtió los días 24 de junio y 1° de agosto de la anualidad en cita en el Juzgado Doce Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Cumplidas en el citado despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito objeto de acusación sólo bajo la causal de agravación basada en la indefensión de la víctima, en cuanto se desecharon las otras circunstancias, decisión materializada el 19 de febrero de 2018 al imponerle a JOHN JAIME MEDINA ROA y JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO las penas de doscientos treinta (230) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Impugnada la sentencia por parte de los defensores de ambos enjuiciados, el Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia de 16 de mayo de 2018 la confirmó íntegramente, razón por la cual los profesionales insisten a través del recurso de casación allegando las respetivas demandas, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDAS En nombre de JOHN JAIME MEDINA ROA Luego de anunciar como fines de la impugnación la prevalencia del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes, formuló un cargo por violación directa de la ley sustancial al pregonar que su asistido fue condenado como coautor sin que se hubieran demostrado los requisitos para tal figura, y que se imponía absolverlo por mediar duda razonable.

Denunció así la aplicación indebida del artículo 29 inciso 2° del Código Penal y la exclusión evidente de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. Dijo no discutir los hechos, lo que “censura es la forma de intervención atribuida a mi prohijado a título de coautor”, porque de excluirlo del escenario, la conducta de todas formas se hubiera perpetrado ya que JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO era quien tenía el dominio del hecho.

Para el censor, en la afectación del bien jurídico de la vida no tuvo alguna concurrencia el actuar de su defendido, lo que impide atribuirle la división de trabajo acordada entre dos individuos para la consecución del fin, porque sin su ayuda o contribución de todas formas las lesiones las hubiera ejecutado CUERVO que motivado por los hechos “a no dudarlo iba decidido a todo y a cualquier resultado.” Aseguró que los datos recolectados son indicativos que MEDINA ROA “abandonó su original motivación y expresiones que enmarcaban la afectación denodada de quitar la vida del agresor de su hijo”, como se establece del testimonio de Sandra Barragán Ávila, hija de la víctima, al dar cuenta de una conversación con MEDINA caracterizada por un diálogo civilizado.

De manera que como “ del dicho al hecho hay mucho trecho….Si había un plan de agresión hasta ahora solo se escuchaban amenazas, que terminan en recados de advertencia que pretenden hacer llegar a través de la descendiente del amenazado”. Que si bien la testigo aseguró que MEDINA ROA agredió a su padre con un machete, precisamente su afirmación denota que la única intención fue la de afectarlo en su integridad física y no en su vida ya que usó la parte plana de dicho elemento ya no de forma corto-punzante sino apenas como contundente.

Adujo que tampoco se superó la duda razonable si su asistido podía evitar la agresión que provino de CUERVO, quien desplegó una conducta independiente al agredir a la víctima con otro tipo de arma causándole las heridas. Por último, señaló que al separar ontológica y jurídicamente el accionar de MEDINA, de la tentativa de homicidio de la que se responsabiliza a CUERVO, no se podría variar la calificación jurídica de aquél a lesiones personales, porque no hay elemento probatorio para determinar las consecuencias del uso del machete contra Barragán. Por lo tanto, solicitó casar parcialmente y emitir fallo de reemplazo.

En nombre de CUERVO MELO Primer cargo: Tras copia textual de los fundamentos del cargo casacional formulado por el defensor del otro procesado, la recurrente anunció también como fines del recurso la prevalencia del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes y formuló el reproche por violación directa de la ley sustancial al haberse condenado a su asistido como coautor “cuando la judicatura no demostró la existencia de los requisitos de dicha institución, para haberle infligido una condena de 230 meses de prisión, cuando, en grado sumo, se ha debido condenar como autor”.

Luego de citar la causal tercera de casación contemplada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal y transcribir jurisprudencia relacionada con los errores de hecho por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, dijo aceptar los hechos, porque “lo que censura es la forma de intervención atribuida a mi prohijado a título de coautor”.

Que si bien hay pruebas de las dos heridas causadas en la parte posterior del tórax de la víctima de las cuales CUERVO MELO fue el autor material, no hay elemento probatorio para establecer la concertación o acuerdo entre los dos procesados, ya que las acciones de cada uno de ellos fueron independientes sin que hubiera mediado planeación o ideación, al no haberse demostrado que llegaron juntos al parque, que conversaron previamente o se distribuyeron las tareas, por demás, la testigo Sandra Barragán afirmó que sólo vio a CUERVO cuando le propinó las puñaladas a su papá y que los agresores corrieron en distintas direcciones.

Agregó que la acción de su representado fue en respuesta a la agresión grave e injusta de la que fue víctima el menor por parte de Barragán y criticó al juzgador por reconocer en tales improperios el móvil de los hechos, pero construir una premisa falsa relacionada con la coautoría y presunta falta de inmediatez cuando ésta última se deduce del relato de la víctima.

Que los juzgadores dejaron de lado que los procesados no estaban en el Parque Nacional, arribaron al lugar en tiempos diferentes una vez tuvieron conocimiento del atropello al niño, reaccionando cada cual al buscar al agresor tal y como se acreditó probatoriamente. Sostuvo que no es verdad que MEDINA hubiera interceptado en el camino a la víctima, porque ésta en su declaración aseveró que cuando se encontraba en la parte de arriba del parque fue cuando hizo su aparición MEDINA.

Y tras insistir en que no se probó el acuerdo de voluntades de los procesados, solicitó casar el fallo y emitir decisión de reemplazo. Segundo cargo: De manera subsidiaria postuló el reproche por nulidad ante la violación del debido proceso y el principio de estricta legalidad por no reconocer que su defendido actuó bajo la influencia de “un estado de ira y marginalidad” generados cuando su sobrino JAMG fue agredido de manera física y verbal.

Dijo encaminar el cargo de anulación bajo una violación directa de la ley ante la falta de aplicación del artículo 57 del Código Penal que consagra el estado de ira o intenso dolor. Y tras preguntarse cuál sería la reacción del tío al enterarse que su sobrino acaba de ser golpeado y maltratado verbalmente por un adulto sin algún o motivo, afirmó que su defendido actuó impulsado por una conducta ajena, ostensiblemente grave e injusta, mediando así relación causal entre la provocación y la reacción. Destacó que la propia víctima reconoció el trato soez hacia el menor sin alguna justificación y de su atestación también se infiere que no trascurrieron 15 minutos, en tanto que el juzgador habló de 50 minutos.

Paralelamente aseveró que también fue desconocido el artículo 56 del ordenamiento sustantivo respecto de la marginalidad, porque CUERVO a pesar de ser joven y tener cierto grado de escolaridad, es un marginado de la sociedad a quien no se le han brindado las oportunidades de acceder a la educación superior y tener un trabajo digno. Que como se indicó en el fallo, la actividad de su asistido es la de “recuperador ambiental”, la cual efectivamente es realizada en las calles por una población discriminada y marginada, pues los recicladores son trabajadores informales pobres que convierten el reciclaje en fuente permanente de ingreso, consumiendo por lo general drogas y alcohol como lo reveló un estudio de la Cámara de Comercio en 1997.

Que como esas personas configuran una cultura y modos de vida al enfrentar los embates del azar, la marginalidad, la pobreza, la exclusión y la violencia diaria en las calles, tales aspectos de una u otra manera incidieron en la ocurrencia del hecho y que debía servir de fundamento para aminorar las consecuencias del actuar de los involucrados.

Consecuentemente, solicitó casar la sentencia a fin de tener en cuenta los descuentos de los artículos 56 y 57 del Código Penal. Tercer cargo: Nulidad Postuló la nulidad también bajo una “Violación Directa De la Ley Sustancial Por Errores de Hecho” al haber reconocido la circunstancia de agravación del numeral 7° del artículo 104 del Código Penal (colocar a la víctima en situación de indefensión).

Que los juzgadores pese a reconocer el maltrato previo de la víctima al menor de edad, afirmaron que había pasado un tiempo considerable entre esa agresión y la reacción de los procesados, lo que para la defensora es una simple presunción, como también lo es la conclusión que hubo un plan criminal, porque éste último es desvirtuado con la inmediatez, máxime que ningún testigo ubica juntos a los incriminados.

Sostuvo que no puede aceptarse que su representado atacó a traición a la víctima, porque si bien las heridas fueron en la parte posterior del cuerpo, el propio Barragán señalo lo deficiente de la iluminación, era un sitio boscoso, CUERVO saltó desde la vegetación y lo hirió, de ahí que en criterio de la impugnante, no se puede advertir si hubo tiempo para que su representado se detuviera a identificar la parte del cuerpo donde causó las heridas.

Y que tampoco puede afirmarse que Barragán fue acorralado, puesto inerme y que esa situación la aprovechó CUERVO, pues lo demostrado es que el ataque fue producto de la reacción ante la agresión hecha al menor. Finalmente, resaltó que la víctima no estaba desprevenida, había sido alertada que MEDINA lo buscaba para matarlo, era consciente de la agresión al niño por eso se fue para la parte arriba del parque, como debía estar preparado y atento a la reacción de los familiares no medió alevosía. Critica que no se reconoció la circunstancia de menor punibilidad que la víctima hubiera desplegado un acto de provocación grave, porque según el Tribunal no existía certeza de la magnitud del agravio que Barragán le hizo al niño y sólo se sabía que se dirigió con palabras soeces hacia él, proceder que podía ser reprochable social, moral o ético, pero no tenía la entidad de ser catalogado de grave.

Consecuentemente, pidió casar el fallo a fin de que no sea tenido en cuenta el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación advierte que las demandas no satisfacen los requisitos formales, ni se precisa emitir un fallo de fondo que permitiera superar tales defectos en atención al carácter teleológico de la casación, y tampoco se advierte alguna vulneración de las garantías fundamentales de los procesados que motivara la intervención oficiosa de la Sala, como se verá: En primer lugar, aunque los demandantes exponen de manera idéntica los fines que buscan con el recurso extraordinario, su gestión impugnaticia deviene insuficiente en cuanto no muestra la necesaria relación con los reparos formulados.

En segundo lugar, el desarrollo de las censuras no se ajusta a la disciplina que rige para cada una de ellas, lo que les resta a las demandas la aptitud necesaria para su admisión. 1. En el primer cargo de ambos demandantes, en los cuales postulan al unísono la violación directa de la ley sustancial por haber predicado la figura de la coautoría para sus defendidos, el ensayo de lo que el Tribunal debió fallar lo edifican sobre los elementos de convicción, con lo cual no respetan los hechos ni las pruebas como fueron aprehendidas y estimadas judicialmente y caen a no dudarlo en una infracción indirecta de la ley mediada por yerros probatorios.

Para el sendero de violación escogido por los censores debían centrar su discurso en el error de selección normativa por parte del juzgador si radicó en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), o la equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o bien, si se trató de un dislate hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Aquí propenden por un nuevo examen crítico a la base fáctica de la sentencia, cuando señalan que no hay prueba del acuerdo o concertación de los procesados o de la existencia de plan criminal, o como cuando el defensor de MEDINA ROA aduce que en los hechos no tuvo alguna concurrencia el actuar de su defendido, quien no quiso atentar contra la vida de la víctima, sino solo contra su integridad y que de excluirlo de la escena, la conducta de todas formas se habría producido ya que quien tenía el dominio del hecho era CUERVO MELO.

Y la defensora de éste último pareciera aceptar la atribución jurídica de autor en cuanto admite que él fue quien le propinó a la víctima las heridas en la parte posterior del tórax, pero alejada de la categoría dogmática de la coautoría, repara en que el Tribunal no evidenció la inmediatez que se dio entre la agresión del menor y la reacción de su defendido, pero sin cuestionar las conclusiones judiciales acerca del actuar conjunto de los procesados.

Tampoco son claros si pretenden degradar la responsabilidad de alguno de los incriminados a la participación accesoria por complicidad. Si se tratara de una violación indirecta de la ley sustancial los libelistas no señalan los errores de aprehensión o valoración probatoria en los que incurrió en Tribunal, falencia que la Corte no puede suplir debido al carácter rogado del recurso.

Sólo pretenden deducir conclusiones ajenas a los fallos y anhelan la modificación fáctica al resaltar que cada conducta es independiente y aislada, desconociendo que en la coautoría funcional el acuerdo del plan criminal y la decisión conjunta de su realización no es necesario que los participantes realicen íntegramente el tipo penal, ya que cada uno de ellos hace su aporte, sólo que el delito se les imputa de manera integral.

Así, pasan por alto el análisis del Tribunal en relación con las acciones desplegadas por los enjuiciados demostrativas del previo acuerdo de voluntades para cometer el delito, porque una vez que MEDINA ROA manifestó su deseo de acabar con la vida de Barragán se encontró con CUERVO MELO “miembro de su gallada” y una mujer llamada Yesenia les suministró las armas blancas saliendo ambos en busca de quien había ofendido al menor.

A su turno, el juez colegiado estableció el actuar mancomunado de los enjuiciados, ya que no fue una simple coincidencia que localizaran a Barragán y lo hirieran gravemente, por eso concluyó que cada uno asumió un rol, pues mientras MEDINA lo interceptó e intimidó con el machete amenazándolo de muerte, CUERVO MELO le propinó por la espalda dos heridas letales.

“Las conductas de interceptar, detener la marcha e intimidar a la víctima, que son atribuibles a medina, desde una perspectiva ex ante fueron necesarias para la ejecución del verbo rector del tipo; y desde una perspectiva ex post fueron decisivas para la explicación del resultado típico, puesto que sirvieron para inmovilizar al ofendido, para que enfocara su atención en un solo oponente y para dejarlo en un estado de vulnerabilidad tal que quedó completamente expuesto a la agresión sorpresiva que recibió en la parte posterior derecha del tórax”.

Incluso es huera la pretensión de los recurrentes al solicitar que la Corte case parcialmente el fallo y emita decisión de reemplazo, ya que no especifican en qué sentido se debe emitir el fallo. De esta forma, los cargos por violación directa de la ley sustancial formulados por los casacionistas no serán admitidos. 2. Ahora, en relación con el segundo reproche que por nulidad plantea la defensora de CUERVO MELO, ante la violación del debido proceso y de la estricta tipicidad por no haber reconocido a su defendido que actuó bajo la influencia de “un estado de ira y marginalidad”, se advierte que indebidamente lo presenta como de naturaleza híbrida ya que bajo la causal escogida lo encamina como una violación directa de la ley ante la falta de aplicación de los artículos 56 y 57 del Código Penal.

Como si los juzgadores en la parte considerativa del fallo hubieran analizado el contexto individual del procesado, su nivel social y cultural frente a la conducta desplegada y hubieran reconocido la alteración de su fuero interno pero de manera inexplicable no lo hicieron en la parte resolutiva a fin de reconocer alguna de las dos diminuentes, la defensora presenta una violación directa de la ley sustantiva, cuando es claro que los juzgadores estudiaron los requisitos de cada una para concluir que no se configuraban en ese caso.

En el afán de evidenciar que en el actuar de CUERVO MELO medió un estado de excitación de su juicio que le impidió tener control de sus actos, refunde la libelista dos instituciones jurídicas, tanto el estado de ira e intenso dolor como las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, que si bien ambas constituyen factor real modificador de los límites punitivos, difieren ontológicamente, lo que imponía que mediante cargos separados explicara los desafueros de juicio de los juzgadores que los llevaron a su no concesión. En manera alguna repara en las consideraciones del Tribunal que tras el análisis probatorio determinó que la víctima no desplegó un acto de provocación de entidad, pues sólo se probó que se dirigió de manera soez hacia el menor familiar de los procesados, lo cual no podía catalogarse como grave.

El juez plural de la mano de jurisprudencia en la que se enfatiza que si bien puede presentarse una exaltación emocional profunda pero no determinada por conducta ajena grave o injusta y que ha de mediar una inmediatez suficiente para entenderla como efecto de esa situación emocional que afecte en el sujeto el dominio de sus actos, avaló la estimación del fallador de primer grado que encontró en la acción de los procesados un acto vindicativo o de represalia, porque la misma planeación del hecho denotaba que no fue un acto irracional o impensado: “es claro que los acusados tuvieron el tiempo suficiente para meditar sobre lo sucedido, orquestar el plan criminal, llegar a un acuerdo de voluntades y obtener por esa vía la venganza querida ante la ofensa que sufrieron ellos y que afectó directamente al menor J.A.M.G.” En el fallo también se analizó con suficiencia que no procedía aplicar las previsiones del artículo 56 del Código Penal, ya que no se demostró que CUERVO MELO hubiera realizado la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, porque se trataba simplemente de especulaciones de la defensa relacionadas con los avatares propios del oficio de reciclador del procesado, sin que en el juicio se hubiera acreditado que “estuviera en una situación profunda, considerable, trascendente o importante de marginalidad y mucho menos que ese eventual condición suya, hubiera influido directamente en la ejecución del delito”.

Tras destacar que el enjuiciado era bachiller, reciclador, utiliza una camioneta y vivía con su familia en la casa de la abuela, el Tribunal señaló que “todas estas circunstancias permiten inferir razonablemente que el acusado es un hombre joven, con formación escolar y que desarrollaba un trabajo digno que le permitía solventar sus necesidades básicas; de modo que es incorrecto que la apelante pretenda mostrar que era un marginado y excluido de la sociedad y que tal condición tuvo influencia directa en el delito”.

Por lo tanto, la censura tampoco será admitida. 3. En el tercer cargo de la apoderada de CUERVO MELO, repara en la causal de agravación predicada para el delito de homicidio bajo una contradicción indisoluble, porque lo nomina como nulidad, pero dice desarrollarlo bajo una “Violación Directa de la Ley Sustancial por Errores de Hecho”. Pero además de no precisar la clase de yerro judicial, indebidamente se duele que no se haya reconocido la circunstancia de menor puniblidad basada en que la víctima desplegó un acto de provocación grave, aspecto que debió plantear de manera autónoma.

Sólo indica que no puede afirmarse que su asistido atacó a traición a la víctima, con el pueril argumento que como no había suficiente iluminación no tuvo tiempo de identificar la parte del cuerpo donde iba a causarle las heridas. Y en contra de lo probado aduce que Barragán no fue acorralado ni puesto inerme, cuando se estableció que JOHN JAIME MEDINA ROA fue quien inicialmente lo increpó utilizando un machete, mientras que JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO lo atacaba por la espalda.

La falta de defensa y desprotección de la víctima no solo radicó en que no estaba provisto de algún arma, sino por la desventaja ante dos sujetos armados, además, porque utilizaron los matorrales y principalmente porque el ataque de CUERVO fue por la espalda, mientras MEDINA ROA la agredía verbal y físicamente utilizando la parte plana del machete.

Bajo esta óptica, se observa que la postura de la defensora no tiene la contundencia suficiente para evidenciar la impertinente inclusión de la causal de agravación para el delito contra el bien jurídico de la vida. Se concluye así que las demandas no pueden ser admitidas en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria.

Finalmente se debe señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhiben para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir las demandas de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas los defensores de JOHN JAIME MEDINA ROA y JOSÉ ALBERTO CUERVO MELO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21