CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 49309 LUIS JORGE GUTIÉRREZ AMAYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4120-2017 Radicación 49309 (Aprobado Acta No.204) Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS JORGE GUITÉRREZ AMAYA.

HECHOS: El Tribunal dio por probados los siguientes sucesos: LUIS JORGE GUTIÉRREZ AMAYA convenció a la menor M.C.G.O., quien para entonces contaba con nueve años edad, a que ingresara a su casa situada en el municipio de Purificación (Tolima), bajo el ofrecimiento de dinero. Allí la llevó a su habitación, le bajó la ropa interior y realizó sobre ella actos sexuales.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 24 de marzo de 2013 la Fiscalía le imputó a GUTIÉRREZ AMAYA el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Éste no se allanó a los cargos y se le formuló acusación en audiencia celebrada el día 6 de junio siguiente. 2. Surtido el trámite de rigor, en fallo emitido el 6 de febrero de 2014 el Juzgado Penal del Circuito de Purificación lo absolvió. 3.

La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Ibagué, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de septiembre de 2016, lo revocó para, en su lugar, condenarlo a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

LA DEMANDA: Cargo único. Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal dejó de aplicar los artículos 29 de la Constitución Política y 7º de la Ley 906 de 2004, desconociendo así los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal. Lo anterior porque a pesar de aceptar la existencia de duda probatoria, optó por condenar al procesado.

Ese reconocimiento lo hizo desde cuando planteó el problema jurídico a resolver. Y aun cuando reseñó cada una de las versiones ofrecidas por la víctima, así como el contenido de los dictámenes médicos legales y del informe psicológico, de esos elementos de juicio lo único que aparece demostrado es que la menor fue abusada, pero no cuándo ni quién. Si bien echó mano también de las declaraciones rendidas por otra menor, prima de la presunta víctima, lo cierto es que en este caso sólo obran testimonios de referencia. El ad quem omitió que el acusado carece de antecedentes y también que la niña es proclive a la mentira.

Esto último porque en algún momento expresó a su mamá que había recibido plata de su vecino por ayudarle a lavar una moto. Pareciera entonces que estuviera encubriendo al verdadero autor del abuso. Para el impugnante, la Corporación judicial enunció el principio in dubio pro reo, pero no lo aplicó al caso concreto, y ello a pesar de no estar probada la ocurrencia de los hechos, “no existe ningún testimonio directo que diga por lo menos que vieron a la niña salir o entrar a la casa del imputado, tampoco es claro en qué consistió la conducta penal del enjuiciado si hubo tocamientos, besos caricias o penetración, como lo afirma la menor presunta víctima”.

Nada de eso sucedió, “no hubo introducción del pene ni en la vagina ni en la cola, así lo advierte el examen médico científico, luego cómo le va a dar credibilidad el Tribunal a este relato con fuerza de tarifa legal, que por el solo hecho de que una niña avisada conoce los pormenores de una relación sexual, la misma la tiene que haber vivido”.

Por tanto, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 autoriza a la Corte inadmitir la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En el presente caso, es evidente que el recurrente ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria en busca de derruirla. No obstante, no consiguió sustentar debidamente la censura propuesta. En efecto, a pesar de denunciar la incursión en violación directa de la ley sustancial, al desarrollar el reproche se dedicó a referir la existencia de errores de valoración probatoria, desviando así el discurso hacia los terrenos de la violación indirecta de la ley sustancial, causal de casación que reviste diversa connotación. En efecto, la violación directa se diferencia de la indirecta en que en la primera al demandante le corresponde proponer una discusión netamente jurídica, para lo cual está obligado a aceptar los hechos tal como los declaró probados el fallador, sin que pueda controvertir el mérito asignado por éste a los medios de convicción. En la violación indirecta, en cambio, el ataque sí comprende la valoración de las pruebas realizada por el juzgador.

En este caso, el demandante no propuso una discusión exclusivamente jurídica. Y aunque acusó al Tribunal de reconocer la existencia de duda probatoria, esa postulación no se corresponde con los fundamentos del fallo. Es cierto que al plantear allí el problema jurídico a resolver, aludió al principio universal in dubio pro reo. Pero lo hizo sólo a título hipotético para significar que de hallar la presencia de dudas sobre la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, debía resolverlas a favor de éste y dictar fallo absolutorio.

No fue, sin embargo, esa la conclusión a la que arribó la Corporación judicial tras emprender el trabajo de apreciación de las pruebas incorporadas a la actuación. Descartó, por el contrario, cualquier asomo de incertidumbre, señalando lo siguiente: “Luego, de lo hasta aquí expuesto se puede colegir más allá de toda duda razonable que efectivamente el enjuiciado actualizó la tipicidad de su conducta y la antijuridicidad de la misma, de hecho, conocía y entendía los alcances de su desviado proceder…”.

En realidad, el actor no hizo sino enfrentarse a las conclusiones fácticas y probatorias del Tribunal, afirmando que las pruebas allegadas a la actuación no arrojan certeza acerca de la ocurrencia de los hechos y, por ende, tampoco de la responsabilidad del acusado LUIS JORGE GUTIÉRREZ AMAYA, razón por la cual –se insiste— el ataque por vía de la violación directa resulta desacertado.

Pero es más, en los cuestionamientos de orden probatorio formulados al fallador de segundo grado no atinó el impugnante a estructurar la existencia de alguno de los yerros denunciables por el sendero de la violación indirecta, de modo que ni precisó si en la sentencia se incurrió en error de hecho o de derecho, ni ubicó la censura en alguna de las modalidades en las cuales se expresan esos yerros, es decir, en el primer caso (error de hecho), falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio y, en el segundo (error de derecho), falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción. Simplemente, como se esbozó, presentó una mera discrepancia frente a la valoración probatoria realizada por el juzgador, olvidando que ese tipo de postulaciones no resultan admisibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia impugnada.

Ahora bien, el abogado sostuvo que en el proceso no obra “testimonio directo que diga por lo menos que vieron a la niña salir o entrar a la casa del imputado”, con lo cual pareciera atribuirle al Tribunal incurrir en un error de derecho por falso juicio de convicción, por sustentar la condena exclusivamente con prueba de referencia, desconociendo lo establecido en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, pasó por alto que la víctima declaró en el juicio oral y señaló al procesado de hacerla ingresar a su vivienda mediante el ofrecimiento de dinero, para allí conducirla a su habitación donde le realizó actos sexuales. Ese testimonio constituyó uno de los fundamentos del fallo, como igualmente el rendido en ese mismo escenario (juicio oral) por M.C.P.O., también menor de edad y prima de la afectada, quien dijo haber presenciado una de las oportunidades en que GUTIÉRREZ AMAYA llamó a esta última por el lado de la ventana para invitarla a que fuera a su casa, como lo destacó el ad quem.

Si los dos testimonios en mención se acopiaron en el juicio oral, en donde la defensa pudo ejercer el derecho a la confrontación y, además, las declarantes expusieron, en lo que a los reseñados hechos se refiere, su conocimiento personal y directo, conforme lo exige el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, no es dable catalogarlos como prueba de referencia. Por tanto, la censura insinuada por el recurrente resulta infundada.

Afirmó también el actor que, de acuerdo con el examen médico legal, no hubo introducción del pene en la vagina y en la “cola” de la menor. Y ello es verdad, pero esa situación, como lo puso también de presente el Tribunal, no desvirtúa la ocurrencia del delito, pues dicha prueba reseñó, igualmente, que esos “hallazgos negativos no descartan maniobras de manipulación a ese nivel”.

A ese respecto, la Corporación judicial encontró en cierta forma compatible el dictamen con la versión de la víctima, porque aunque ésta hizo mención a la existencia de penetración en las referidas cavidades, lo cierto es que su corta edad no le permitía diferenciar entre un acceso y un acto sexual, conclusión que la Corte encuentra razonable y fruto, no de asignarle a ese testimonio una “tarifa legal”, como lo señaló el defensor, sino de la apreciación conjunta de las pruebas, realizada con sujeción a los principios de la sana crítica.

Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS JORGE GUITÉRREZ AMAYA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Página 22 del fallo de segunda instancia. � Página 14 ídem. � Así se puede apreciar en el audio contentivo de los testimonios de las dos menores. � Página 17 ídem. 1 PAGE 10