AP4118-2024(65217) — Corte Suprema

AP4118-2024(65217)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Ley 1116 de 2006Ley 270 de 1996Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: JUEZ - Deberes: rechazar maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes, mediante el rechazo de plano / RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia / RECURSO DE APELACIÓN - Decisiones contra las que procede: auto interlocutorio / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Concepto / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y o jurídicos que evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión Tesis: «Por lo anterior, en virtud del contenido de los artículos 32, 176 y 177 -numeral 2º- de la Ley 906 de 2004 , la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio proferido el 14 de noviembre de 2023, por haber sido dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. El recurso de apelación es el mecanismo por medio del cual la parte afectada con una decisión que resulta contraria a sus intereses la somete al análisis del superior funcional de quien la emitió, con el fin de revisar su legalidad, de allí que repose en el censor una carga argumentativa destinada a demostrar el desacierto en el que incurrió la autoridad judicial y con incidencia en los intereses del proponente. Con esto, es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuales evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión, pues, de lo contrario, la autoridad llamada a conocer la apelación queda imposibilitada para efectuar el estudio propuesto. Lo anterior, debido a que toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis es la impugnación. Así, de esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso. En el presente evento, se tiene que el auto controvertido se fundamentó, en lo sustancial, en que no se logró acreditar la concurrencia de los presupuestos dispuestos en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , que establece, como causal de preclusión de la investigación, la «[a]tipicidad del hecho investigado». Al respecto, el Fiscal centró la argumentación de su recurso en que, en su opinión, sí cumplió la carga que era exigida, pues demostró que las conductas de AMDU fueron atípicas desde el plano subjetivo y, además, que no hay más diligencias a desarrollar para esclarecerlo. Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002 , la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. Ahora bien, la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo . Así mismo, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción. Por otro lado, el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación la «[a]tipicidad del hecho investigado». No obstante, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que esta Corporación ha considerado que, de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye necesariamente que incluye ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: juicio valorativo / CONDUCTA PUNIBLE - Tipicidad: juicio de tipicidad / SERVIDOR JUDICIAL - Deberes / FUNCIONARIO JUDICIAL - Deber legal: responder de manera oportuna, clara y precisa las postulaciones elevadas por los sujetos procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: Fiscalía, obligación de probar la concurrencia de los elementos que integran los tipos penales, para desvirtuar la presunción de inocencia Tesis: «El delito de prevaricato por acción. El artículo 413 del Código Penal dispone que: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». Al respecto, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que el presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; ii) Que profiera resolución, dictamen o concepto; y iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, pues: “[N]o basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna” . En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso. Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, de modo que se configura únicamente cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley . Igualmente, la Corte señaló que: “El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. […] La única manera de considerar esas conductas como prevaricato sería haciendo del desvalor de intención la base del injusto, estos [sic] es, de sustentar el juicio de tipicidad en el ánimo, contra el fundamento objetivo de la tipicidad que encuentra en la manifiesta contrariedad del acto con la ley la razón de ser de la prohibición […] por más que quien lo hace piense que es ilegal. […] El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga” . Recientemente, esta Corporación reiteró la jurisprudencia frente al delito de prevaricato por acción y estableció lo siguiente: “El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» (CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias). En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.» (CSJ SP14999-2014). Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, asunto ajeno al punible en cuestión, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley” . Por otro lado, según el numeral 2º del artículo 153 y numeral 3º del artículo 154 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), es deber de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial «desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo», a la par que les está proscrito «retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados». Asimismo, el artículo 138 de la Ley 906 de 2004 enumera, como deberes comunes a todos los funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal, «resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional», ello por supuesto, dentro del ámbito de su competencia. Por lo anterior, es deber de todo funcionario judicial resolver de forma célere y oportuna los asuntos que deba conocer en virtud de las funciones legales a él atribuidas, sin que pueda rehusar o retardar su solución injustificadamente . En el presente asunto, como se vio, realmente no hay controversia frente a los siguientes dos puntos: i) Que, el 4 de mayo de 2015, AMDU, actuando como titular del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, emitió un auto en el que resolvió excluir el proceso ejecutivo hipotecario de JRAR y CV contra MAVB, del trámite de reorganización empresarial ordenado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, en aplicación de los artículos 5, numeral 7, y 24 de la Ley 1116 de 2006, para darle aplicación a los artículos 2500 y 2501 del Código Civil; y ii) Que dicha decisión fue ilegal, debido a que implicó separarse del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 , que rige para el Régimen de Insolvencia Empresarial. Por el contrario, la contradicción recae en que: i) Para el Tribunal de Popayán, AMDU “conocía los elementos que constituían la infracción prevaricadora” y, en este sentido, la ilegalidad solo puede ser producto del capricho o de la arbitrariedad de la servidora pública, pues se trató de un desconocimiento ostensible de los mandatos normativos que regulaban el caso; y ii) Para el recurrente, dicha tesis no se ajusta a los elementos materiales probatorios recaudados hasta la fecha, pues, “no hay prueba [de] que la señora AMDU en su cualidad de juez, quiso desconocer abiertamente la […] Ley de organización Empresarial” . En el presente asunto, como bien lo afirmó el ente acusador, revisados los elementos materiales probatorios aportados para sustentar la solicitud de preclusión, a la fecha, no hay prueba alguna del dolo de la indiciada . En cambio, sí hay un hecho que pone en duda la voluntad de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico por parte de la indiciada y es que AMDU, en el interrogatorio rendido el 23 de mayo de 2019, reconoció, de una u otra forma, que, aunque se equivocó, enmendó el error y, el 13 de diciembre de 2018, decretó la nulidad del auto presuntamente prevaricador, ordenando regresar el proceso ejecutivo hipotecario al trámite de reorganización empresarial . Adicionalmente, la Fiscalía fue enfática en que: “[N]o pudo obtener ningún elemento de juicio diferente a lo que hay, no hay nada más posible de recaudar como para decir […] aquí está el dolo de la acción” . Con esto, si bien es cierto que, desde el punto de vista legal, para decretar la preclusión se necesita certeza de la atipicidad subjetiva, aun cuando al a quo le parece grave la disparidad del acto respecto de la norma del derecho positivo llamado a imperar, obligar a la Fiscalía a persistir en la investigación le impone una carga imposible de cumplir, pues le está exigiendo que pruebe que el dolo no existió. Sin embargo, esta Corporación ha explicado que: “Ello es contrario a la presunción de inocencia que le asiste a quien es sometido a la incriminación penal, pues al ente estatal le competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o que participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probandi incumbit actori y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir dicha presunción mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación (CSJ SP282, 18 ene. 2017, Rad.: 40120; y CSJ SP106, 29 ene. 2020, Rad.: 56574, entre otras). Bajo esa lógica, no es obligación de la fiscalía -ni del procesado, aunque este no sea el caso- desplegar actividades encaminadas a acreditar la ausencia de dolo, esto es, en últimas, de su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo” . Ello significa que: i) Si no hay indicios de que AMDU se apartó del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 de manera consciente y voluntaria, pues los elementos de prueba recaudados hasta la fecha permiten inferir que se trató de una equivocación; ii) No se le puede imponer a la Fiscalía desplegar actividades encaminadas a probar que la indiciada no sabía o no conocía que estaba actuando de manera errónea, pues ello es materialmente imposible. Así las cosas, como en el presente asunto no hay elemento alguno que permita acreditar más allá de toda duda razonable que AMDU obró con el propósito consciente de apartarse del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 y no se le puede exigir a la Fiscalía que pruebe que el dolo no existió, se torna atípico su comportamiento, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por acción en modalidad culposa. El delito de prevaricato por omisión. El artículo 414 del Código Penal dispone que: «El servidor público que omita, retarde, rehuse [sic] o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses». Al respecto, la Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850 , donde se explicó que, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala, cuando refirió los siguientes apartes: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones. Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad” . Asimismo, la Sala precisó que: “Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) De conducta alternativa. «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. (…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6. Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley. La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas” . Por otro lado, sobre el aspecto subjetivo, esta Corporación explicó: “[P]or tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado” . De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a “no cumplir con su deber”. Así, no es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y, en cambio, es necesario demostrar “la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal” . Como se vio en el resumen de la actuación procesal, AMDU, actuando como titular del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, presuntamente incurrió en el delito de prevaricato por omisión, porque, el 7 febrero de 2018, se abstuvo de darle trámite a la solicitud de nulidad del auto del 4 de mayo de 2015. Ahora bien, es prudente señalar que, como se vio en el numeral 5.4 de esta parte motiva, AMDU sí se pronunció frente a la citada solicitud e, incluso, accedió plenamente a la pretensión, pues, en efecto, decretó la nulidad del auto en cuestión, ordenando regresar el proceso ejecutivo hipotecario al trámite de reorganización empresarial, solo que ello sucedió el 13 de diciembre de 2018. Con esto, aunque el Tribunal de Popayán evidenció que la indiciada vulneró “sus deberes y el principio de legalidad de la función pública por no decidir en tiempo razonable” , lo cierto es que AMDU no se sustrajo realmente de sus obligaciones, sino que sencillamente no lo hizo en una fecha determinada. Esto, de manera independiente, permite suponer, para efectos de la causal de preclusión elegida, que la conducta denunciada es atípica desde el punto de vista objetivo. Sin embargo, el problema jurídico recae exclusivamente en el elemento subjetivo del tipo, pues la Fiscalía, en la solicitud de preclusión, planteó, a grandes rasgos, que AMDU no se abstuvo de darle el trámite correspondiente de manera dolosa, sino que, cuando recibió la solicitud de nulidad, le informó a MAVB que tenía que hacerlo a través de abogado. Así, una vez el denunciante designó a su apoderado, la indiciada dio el trámite correspondiente y, se reitera, accedió a lo pedido sin traba alguna. Lo anterior implica que, más allá de que pueda haberse dado un exceso ritual manifiesto, como lo señaló la apoderada del denunciante, quien, como se vio, sostuvo que bastaba “aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio en el que conste en la inscripción del aviso del inicio del proceso de la providencia de apertura” , tampoco hay elementos materiales probatorios que acrediten, siquiera de manera sumaria, atendiendo que no se ha formulado imputación, que: i) AMDU hubiese obrado con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo; ni ii) Que la actuación hubiese afectado o puesto en grave peligro el correcto ejercicio de la función. Bajo este panorama, la Sala revocará la decisión impugnada, para, en su lugar, decretar la preclusión solicitada por el fiscal recurrente».

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP4118-2024 Radicación n°. 65217 Acta No. 174 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero delegado ante el Tribunal Superior de Buga contra el auto proferido el 14 de noviembre de 2023, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán rechazó la solicitud de preclusión de la investigación en el proceso que se adelanta contra ASTRID 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 2 MARÍA DIAGO URRUTIA por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. II.

HECHOS Por la naturaleza de la decisión, se transcriben como fueron resumidos en el auto apelado: “El señor juez 1° civil del circuito de la ciudad, mediante auto N°008 de fecha 14 de enero de 2014, a solicitud del señor Marco Antonio Velasco Bolaños, a través de abogado, ordenó el inicio del trámite de reorganización empresarial y bajo los derroteros de la ley 1116/2006, modificada por la ley 1429/2010, designó como promotor al antecitado deudor, y, entre otros ordenamientos, decidió comunicar a todos los juzgados del país el inicio del presente proceso, advirtiéndoles que no podrán admitir ni continuar demandas de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra de aquel deudor, y, los que hayan iniciado antes, deberán remitirlos a este despacho para incorporarlos al trámite.

Por ello, el juzgado 2° civil del circuito de la ciudad ordenó la remisión a dicho juzgado 1° del proceso ejecutivo hipotecario de los señores José Reinel Arias Restrepo y Claudia Villanueva contra el señor Marco Antonio Velasco Bolaños, que lo adelantaba desde el 25 de noviembre de 2013; e incorporado ese proceso como tal al trámite de reorganización empresarial, el juzgado 1° civil del circuito de la ciudad, atendiendo las medidas para la implementación de la oralidad en este Distrito Judicial, lo envió al juzgado 6° civil del circuito porque era el competente para recibir los procesos escriturales de los otros 5 juzgados civiles del circuito de la ciudad, por las medidas para la implementación de la oralidad en este Distrito Judicial.

La señora jueza 6ª civil del circuito, a través de auto del 4 de mayo de 2015, resolvió excluir del trámite de reorganización empresarial aquel proceso ejecutivo con título hipotecario, en aplicación del artículo 5, numeral 7, y 24 de la ley 1116/2006. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 3 El señor promotor-deudor, el 15 de diciembre de 2017, interpuso el recurso de reposición para que, con base en el artículo 20 de la ley 1116/2006, se declare la nulidad por violación del debido proceso.

La señora jueza, en auto de 7 febrero de 2018, se abstuvo de darle trámite diciéndole que carecía del derecho de postulación, pero aquel sujeto insistía indicando que tenía facultad. Esa fue la razón de la denuncia contra la señora jueza, por haberse apartado en forma manifiesta del artículo 20 de la ley 1116/2006, puesto que, no era viable la exclusión del proceso ejecutivo hipotecario (con garantía precisa que lo protege) del trámite de reorganización empresarial; y, porque el promotor teniendo facultad legal para solicitar la nulidad, la señora jueza no la resolvió oportunamente (el 24 de julio de 2018, fue la fecha de la denuncia)”.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 19 de julio de 2022, la Fiscalía radicó una solicitud de preclusión del proceso, al amparo de la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 2. El 13 de septiembre de 2023, se instaló la audiencia correspondiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. El representante del ente acusador argumentó, en lo sustancial, que: i) En virtud de los artículos 5.7 y 24 de la Ley 1116 de 2006, así como de los artículos 2500 y 2501 del Código Civil, los acreedores en el proceso ejecutivo hipotecario -José Reinel 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 4 Arias Restrepo y Claudia Villanueva- no estaban obligados a esperar el resultado del concurso general para ejercer sus acciones, por lo que era válido que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA, como titular del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, ordenara la exclusión del proceso del trámite de reorganización empresarial; y ii) Aunque se pueda considerar errada la decisión, el 13 de diciembre de 2018, en resolución del recurso de reposición interpuesto por el abogado de Marco Antonio Velasco Bolaños, la jueza decretó la nulidad del auto del 4 de mayo de 2015, ordenando regresar el proceso ejecutivo hipotecario al trámite de reorganización empresarial.

Con esto, afirmó que no solo no hubo dolo, sino que sí se emitió la resolución del asunto que echaba de menos el denunciante. 3. El 28 de septiembre siguiente, la abogada del denunciante, Marco Antonio Velasco Bolaños, se opuso a la petición de preclusión. A su turno, ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA y su apoderado manifestaron estar de acuerdo con la petición de preclusión. 4.

El 14 de noviembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán rechazó la solicitud de preclusión de la investigación. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 5 En contra de esa decisión, el Fiscal Primero delegado ante el Tribunal Superior de Buga interpuso recurso de apelación y solicitó su revocatoria.

En el traslado a los no recurrentes, la apoderada de Marco Antonio Velasco y el representante de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se mostraron de acuerdo con lo decidido por el Tribunal. Por su parte, ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA y su apoderado coadyuvaron el recurso elevado por el delegado de la fiscalía. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán concedió la alzada ante esta Corporación. 6.

El expediente fue recibido en la Corte Suprema de Justicia el 22 de noviembre de 2023. IV. LA DECISIÓN APELADA A través del auto del 14 de noviembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán consideró lo siguiente: 1. Aunque la Fiscalía considera que el auto del 4 de mayo de 2015 tiene una argumentación jurídica razonable y válida, en realidad: 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 6 “[E]l mero sentido literal de la ley 1116 de 2006 que obviamente conocía la señora jueza 6ª porque la citó para atender la pretensión del abogado de los acreedores hipotecarios, no se permite en el caso siquiera establecer un conflicto respecto de un derecho subjetivo o sustancial para que hiciera prevalecer aquel proceso ejecutivo hipotecario (el objetivo de estos procesos es hacer efectivo el cobro judicial del derecho real de hipoteca constituida sobre inmuebles) de cara al trámite de reorganización empresarial, puesto que el objetivo de dicha ley es que el deudor con la totalidad de sus bienes y todos sus acreedores vinculados al proceso de insolvencia desde su iniciación (principio de universalidad) se reorganice empresarialmente, por su situación de incapacidad de pago inminente”1.

Por ende, encontró que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA le dio un alcance que no tienen a las normas que regulan el asunto, “pese a que tuvo en dicha audiencia la posibilidad amplia y cierta de comportarse con referencia a dicha ley”2. Con esto, consideró que: “[L]a señora jueza conocía los elementos que constituían la infracción prevaricadora por separarse abiertamente del artículo 20, que rige para el “Régimen de insolvencia empresarial”, al excluir el proceso ejecutivo hipotecario, puesto que, no entrevemos que tuviera ausencia total del conocimiento de aquella ley de insolvencia, porque claramente, repítase, citó sus artículos 5 y 24 para aceptar la aplicación de los artículos 2500 y 2501 del código civil y así violar aquel artículo 20”3. 1 Página 13 del auto apelado. 2 Página 16 del auto apelado. 3 Página 18 del auto apelado. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 7 Adicionalmente, concluyó que la indiciada actuó con dolo y de manera antijurídica, pues: “[P]rocedió con voluntad deliberada y opuesta a tan clara letra del artículo 20 de la ley 1116 al contrariarlo en el fondo de manera manifiesta, por separarse de dicha especifica obligación y deber de aplicarlo en la mentada audiencia, por resolver de manera contrapuesta al excluir aquel proceso hipotecario; siendo esa la razón probatoria y jurídica del atentado orientado contra el bien jurídico de la administración pública”4.

Por todo lo anterior, dedujo lo siguiente: “Entonces comprobado como [sic] está que en el accionar de la señora jueza 6ª, abogada y de práctica judicial amplia como titular de despacho judicial, hubo voluntad y querer para la estructuración típica del prevaricato por acción, y que, por ello, no aflora el error de tipo como presupuesto de una causal de ausencia de responsabilidad, porque no tenía deformación de la verdad para excusarla de responsabilidad; la preclusión rogada es improcedente”5. 2.

En relación con la presunta omisión de la resolución del recurso de reposición interpuesto por el denunciante el 15 de diciembre de 2017, advirtió un: “[I]ncumplimiento al deber funcional de respuesta por parte de la señora jueza, porque el 7 de febrero de 2018 antes que abstenerse formalmente de darle trámite a tal petición, no debió omitir su deber de resolver de fondo por lo prescrito e impuesto en el inciso final del artículo 20 de la ley 1116 de 2006”6. 4 Página 20 del auto apelado. 5 Página 22 del auto apelado. 6 Página 23 del auto apelado. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 8 Así, evidenció que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA vulneró “sus deberes y el principio de legalidad de la función pública por no decidir en tiempo razonable”, siendo que sí resolvió otros asuntos, por ejemplo, “el 10 de julio de 2018 […] en dos autos, la señora jueza ordenó continuar la ejecución y el decretó del embargo y secuestro de una casa lote N° 75”7.

Finalmente, señaló que en: “[E]ste caso evidenciamos que se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal de los prevaricatos, y/o que en el supuesto de hecho está establecido que se obró con el dolo exigido; y que la congestión judicial, en esta precisa casuística, no tiene incidencia en la omisión del deber judicial”8. 3. Por lo anterior, resolvió: “RECHAZAR la solicitud de preclusión que el señor Fiscal rogó ante esta Corporación en favor de la señora jueza 6ª civil del circuito, abogada ASTRID MARIA [sic] DIAGO URRUTIA, investigada por las conductas punibles de “PREVARICATO POR ACCIÓN” y “PREVARICATO POR OMISIÓN”9.

V. LA APELACIÓN Los argumentos materia de disenso expuestos por el Fiscal Primero delegado ante el Tribunal Superior de Buga se contraen a lo siguiente: 7 Página 24 del auto apelado. 8 Página 26 del auto apelado. 9 Página 26 del auto apelado. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 9 1. Si bien el Tribunal a quo afirma que, en su consideración, hay plena tipicidad objetiva, eso no fue lo que se planteó en la solicitud de preclusión, pues: “Pudimos indicar claramente que objetivamente los tipos penales de prevaricato por acción [y] prevaricato por omisión se habían estructurado, pero la sala no desarrolla un argumento plausible para indicar que sí hay elementos de juicio que demuestren que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA obró con dolo”10.

Puntualmente, insiste en que el: “Requisito de la voluntad no se daba aquí […] porque la iniciativa para retirar ese proceso hipotecario del proceso de reorganización empresarial no nació de ella, no surgió de ella, sino que fue por un derecho de postulación, un derecho de petición que hizo dentro del proceso”11. Con esto, sostiene que, aunque es indiscutible que la Ley 1116 de 2006 establece el régimen especial para los procesos de reorganización empresarial, “del aspecto subjetivo se desvanece totalmente ese argumento porque […] ella consideró que perfectamente era [sic] aplicable la posición del abogado litigante y aceptó esa interpretación”12.

Por ende, critica que el Tribunal de Popayán no haya analizado los elementos materiales probatorios que aportó para fundamentar su solicitud, que demostraban que “la 10 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 00:45:20. 11 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 00:50:04. 12 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:00:14. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 10 Fiscalía no pudo obtener ningún elemento de juicio diferente a lo que hay, no hay nada más posible de recaudar como para decir […] aquí está el dolo de la acción”13.

Incluso, censura el lenguaje usado en la decisión apelada, pues, en su criterio: “El Tribunal está dando por demostrado un dolo desde el plano subjetivo que no hay prueba, no hay prueba que la señora ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA en su calidad de juez, quiso desconocer abiertamente la […] Ley de organización Empresarial […] No está demostrada la voluntad, antes, por el contrario, no hay prueba”14. 2.

Frente al presunto delito de prevaricato por omisión, argumenta que, en efecto, Marco Antonio Velasco Bolaños elevó una petición de nulidad dentro del proceso ejecutivo hipotecario y, en principio, la indiciada se abstuvo de resolverla, pero ello se debió a que tenía que hacerlo a través de abogado. Así, una vez el denunciante sí hizo la solicitud a través de apoderado, “el juzgado reacciona y dice, sí, estamos equivocados.

Sí, la ley de organización empresarial es especial y ese proceso debe regresar al proceso [sic], no debe ir por cuerda separada”15. Con esto, asegura que tampoco hay indicios de que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA hubiese dejado de cumplir con sus deberes de manera voluntaria, pues si “la juez decide 13 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:01:30. 14 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:04:41. 15 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V.

Min: 01:11:31. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 11 accediendo a la solicitud, ¿dónde está el dolo? ¿Dónde está esa intención de ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA de no cumplir con la función de decidir en torno de la nulidad? En ninguna parte”16. 3. Por lo anterior, solicita se “revoque la decisión y […] profiera preclusión en favor de ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA por los dos delitos por los cuales fue investigada”17.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. De la apoderada del denunciante En primer lugar, informa que está “en total concordancia con las consideraciones hechas por la Sala Penal del Tribunal”18, pues, en su opinión, en la solicitud de preclusión, la Fiscalía “parece que no se da cuenta o no interpreta el hecho de que un juez de la República no puede hacer una interpretación a su manera.

La Ley 1116 del 2006, en su artículo 20, en sus diferentes incisos […] es clara”19. Con esto, en su opinión, acertó el a quo al establecer que la conducta desplegada por ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA, el 4 de mayo de 2015, se ajusta al tipo penal de prevaricato por acción, ya que su deber: “No era interpretar e irse a otras normas o remitirse a otras normas.

Sencillamente debía haber atendido lo que le decía 16 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:13:34. 17 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:15:04. 18 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:15:37. 19 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:16:35. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 12 que debía ser esa diligencia en ese momento, pero no excluir del trámite del proceso de reorganización empresarial el proceso ejecutivo con título hipotecario que impetró el señor José Reinel Arias Restrepo y Claudia Villanueva en contra del señor Marco Antonio Velasco”20.

Adicionalmente, indica que es falso que Marco Antonio Velasco Bolaños tuviera que conferir poder a un abogado para poder elevar una petición de nulidad dentro del proceso ejecutivo hipotecario, pues, para ello: “Bastará aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio en el que conste en la inscripción del aviso del inicio del proceso de la providencia de apertura, como así lo hizo”21. 2.

Del representante de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Únicamente dice que “por parte de la Nación no existe objeción alguna. Se adhiere en concordancia con lo manifestado por el Tribunal”22. 3. Del defensor El defensor de ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA aduce que, pese a que no tenía la posibilidad de apelar el auto recurrido: 20 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:19:16. 21 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:20:18. 22 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V.

Min: 01:26:10. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 13 “Coadyuva las manifestaciones del señor fiscal en el sentido en el que, en efecto, según la decisión y conforme se adoptó la decisión, amén de la sola mención en un par de ocasiones relacionadas con el dolo, la decisión lo que hace es presumir el dolo”23.

Con relación a la omisión en la resolución de la solicitud de nulidad refiere que, si bien sí se negó en un par de oportunidades la petición, “sí se adoptó una decisión”24 y su demora no obedeció a una actitud delictiva, sino a que “en efecto tenía una gran carga laboral la judicatura”25. 4. De la indiciada. ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA indica que “coadyuvo las solicitudes del recurso de apelación para que se dicte por parte de la Corte Suprema de Justicia la preclusión de la presente investigación”26, en tanto que “en ningún momento aflora el dolo, o sea, de haber tomado una decisión arbitraria de manera caprichosa, autónoma de una manera voluntaria”27.

En lo que hace relación al prevaricato por omisión, afirma que: “Tampoco podemos argumentar que la mora judicial es delito. La mora judicial conlleva es un proceso disciplinario regulado por el mismo Código General del Proceso cuando los jueces 23 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V.

Min: 01:27:03. 24 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:37:37. 25 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:38:32. 26 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:40:55. 27 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:41:11. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 14 no cumplen con los términos procesales, pero es muy diferente un proceso disciplinario por mora judicial a un proceso penal”28.

Además, reitera que no incurrió en omisión alguna, pues, aunque se demoró un término de 6 meses para resolver la petición, accedió a las pretensiones y, antes de ello, simplemente le señalaba al peticionario que: “Tenía que acudir a un abogado, porque el derecho de postulación lo regula el mismo Código General del Proceso en el artículo 73 [y] en los juzgados civiles del circuito, las partes deben intervenir a través de apoderado judicial”29.

VII. CONSIDERACIONES 1. Frente a las irregularidades en que incurran las partes, como lo es, por ejemplo, presentar peticiones impertinentes, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de control que debe ejercer el juez para evitar que se afecte el proceso. En particular, el artículo 139 de la Ley 906 de 2004 determina que el juez debe rechazar de plano las maniobras dilatorias, así como los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos y, contra dicha decisión, acorde con los artículos 176 y 177 del referido estatuto, no procede el recurso de apelación. 28 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:43:41. 29 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:44:17. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 15 Al respecto, esta Corporación ha establecido que: “En esta línea, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone el “rechazo de plano” para las solicitudes impertinentes, y, al tiempo, consagra el recurso de apelación contra las decisiones que resuelven asuntos relevantes, como es el caso de la preclusión. Bajo el entendido de que impertinente no es sinónimo de intranscendente o inane, debe considerarse que el referido remedio procesal (“rechazo de plano”) procede incluso frente a temas trascendentes, pero que son impertinentes en un determinado escenario procesal, como cuando se pretende ventilar en la audiencia preparatoria la configuración de una causal de justificación”30.

En el presente asunto, si bien la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán se decantó por rechazar la solicitud de preclusión, en cuanto a que consideró que se trataba de una petición inoportuna, en realidad se pronunció frente a asuntos trascendentes, pues motivó su postura frente a la adecuación de dos conductas en dos tipos penales y señaló, a grandes rasgos, que la Fiscalía no demostró de manera cierta la causal de preclusión elegida, lo cual constituye un pronunciamiento de orden sustancial.

Tanto así que concedió el recurso de apelación que se interpuso contra el auto proferido el 14 de noviembre de 2023, dando lugar a la alzada y su trámite subsecuente, el cual sólo está previsto como un medio de impugnación frente a sentencias y autos interlocutorios (artículo 176 de la Ley 906 de 2004). 30 CSJ AP2266-2018 y CSJ AP2795-2020. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 16 Bajo este panorama, más que un rechazo, se entiende que el Tribunal de Popayán negó la solicitud de preclusión elevada por el ente acusador.

Por lo anterior, en virtud del contenido de los artículos 32, 176 y 177 -numeral 2º- de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio proferido el 14 de noviembre de 2023, por haber sido dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2.

El recurso de apelación es el mecanismo por medio del cual la parte afectada con una decisión que resulta contraria a sus intereses la somete al análisis del superior funcional de quien la emitió, con el fin de revisar su legalidad, de allí que repose en el censor una carga argumentativa destinada a demostrar el desacierto en el que incurrió la autoridad judicial y con incidencia en los intereses del proponente.

Con esto, es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuales evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión, pues, de lo contrario, la autoridad llamada a conocer la apelación queda imposibilitada para efectuar el estudio propuesto.

Lo anterior, debido a que toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis es la impugnación. Así, de esa 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 17 contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso. 3.

En el presente evento, se tiene que el auto controvertido se fundamentó, en lo sustancial, en que no se logró acreditar la concurrencia de los presupuestos dispuestos en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que establece, como causal de preclusión de la investigación, la «[a]tipicidad del hecho investigado». Al respecto, el Fiscal centró la argumentación de su recurso en que, en su opinión, sí cumplió la carga que era exigida, pues demostró que las conductas de ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA fueron atípicas desde el plano subjetivo y, además, que no hay más diligencias a desarrollar para esclarecerlo. 4.

Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar.

Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 18 C-591 de 2005, puede ejercerse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. Ahora bien, la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo31.

Así mismo, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción. Por otro lado, el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación la «[a]tipicidad del hecho investigado».

No obstante, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que esta Corporación ha considerado que, de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye necesariamente que incluye ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen32. 5. El delito de prevaricato por acción. 31 CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604. 32 CSJ AP242, 29 ene. 2020, Rad.: 55753. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 19 5.1 El artículo 413 del Código Penal dispone que: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

Al respecto, esta Corporación ha establecido, de manera pacífica, que el presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; ii) Que profiera resolución, dictamen o concepto; y iii) Que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, pues: “[N]o basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna”33.

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, la resolución, el dictamen o el concepto es producto 33 CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 20 del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso.

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, de modo que se configura únicamente cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley34. Igualmente, la Corte señaló que: “El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. […] La única manera de considerar esas conductas como prevaricato sería haciendo del desvalor de intención la base del injusto, estos [sic] es, de sustentar el juicio de tipicidad en el ánimo, contra el fundamento objetivo de la tipicidad que encuentra en la manifiesta contrariedad del acto con la ley la razón de ser de la prohibición […] por más que quien lo hace piense que es ilegal. […] El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En 34 CSJ SP085, 15 mar. 2023, Rad.: 52904. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 21 cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”35.

Recientemente, esta Corporación reiteró la jurisprudencia frente al delito de prevaricato por acción y estableció lo siguiente: “El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» (CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303; SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016; CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153;

SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias). En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce 35 CSJ SP3806, 2 nov. 2022, Rad.: 53731. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 22 abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.» (CSJ SP14999-2014).

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, asunto ajeno al punible en cuestión, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley”36. 5.2 Por otro lado, según el numeral 2º del artículo 153 y numeral 3º del artículo 154 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), es deber de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial «desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo», a la par que les 36 CSJ SP201, 7 jun. 2023, Rad.: 57042. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 23 está proscrito «retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados».

Asimismo, el artículo 138 de la Ley 906 de 2004 enumera, como deberes comunes a todos los funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal, «resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional», ello por supuesto, dentro del ámbito de su competencia. Por lo anterior, es deber de todo funcionario judicial resolver de forma célere y oportuna los asuntos que deba conocer en virtud de las funciones legales a él atribuidas, sin que pueda rehusar o retardar su solución injustificadamente37. 5.3 En el presente asunto, como se vio, realmente no hay controversia frente a los siguientes dos puntos: i) Que, el 4 de mayo de 2015, ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA, actuando como titular del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, emitió un auto en el que resolvió excluir el proceso ejecutivo hipotecario de José Reinel Arias Restrepo y Claudia Villanueva contra Marco Antonio Velasco Bolaños, del trámite de reorganización empresarial ordenado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, en aplicación de los artículos 5, numeral 7, y 24 de la Ley 1116 37 CSJ SP484, 28 feb. 2018, Rad.: 51501. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 24 de 2006, para darle aplicación a los artículos 2500 y 2501 del Código Civil; y ii) Que dicha decisión fue ilegal, debido a que implicó separarse del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, que rige para el Régimen de Insolvencia Empresarial.

Por el contrario, la contradicción recae en que: i) Para el Tribunal de Popayán, ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA “conocía los elementos que constituían la infracción prevaricadora”38 y, en este sentido, la ilegalidad solo puede ser producto del capricho o de la arbitrariedad de la servidora pública, pues se trató de un desconocimiento ostensible de los mandatos normativos que regulaban el caso; y ii) Para el recurrente, dicha tesis no se ajusta a los elementos materiales probatorios recaudados hasta la fecha, pues, “no hay prueba [de] que la señora ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA en su cualidad de juez, quiso desconocer abiertamente la […] Ley de organización Empresarial”39. 5.4 En el presente asunto, como bien lo afirmó el ente acusador, revisados los elementos materiales probatorios aportados para sustentar la solicitud de preclusión, a la fecha, no hay prueba alguna del dolo de la indiciada40. 38 Página 18 del auto apelado. 39 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:04:41. 40 Fueron aportados, entre otros, la entrevista practicada a Eugenio Alberto Vallejo Cruz, apoderado de Marco Antonio Velasco Bolaños, el 14 marzo de 2019, quien relató las irregularidades procesales que se dieron en el proceso ejecutivo hipotecario, el 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 25 En cambio, sí hay un hecho que pone en duda la voluntad de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico por parte de la indiciada y es que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA, en el interrogatorio rendido el 23 de mayo de 2019, reconoció, de una u otra forma, que, aunque se equivocó, enmendó el error y, el 13 de diciembre de 2018, decretó la nulidad del auto presuntamente prevaricador, ordenando regresar el proceso ejecutivo hipotecario al trámite de reorganización empresarial41.

Adicionalmente, la Fiscalía fue enfática en que: “[N]o pudo obtener ningún elemento de juicio diferente a lo que hay, no hay nada más posible de recaudar como para decir […] aquí está el dolo de la acción”42. Con esto, si bien es cierto que, desde el punto de vista legal, para decretar la preclusión se necesita certeza de la atipicidad subjetiva, aun cuando al a quo le parece grave la disparidad del acto respecto de la norma del derecho positivo llamado a imperar, obligar a la Fiscalía a persistir en la investigación le impone una carga imposible de cumplir, pues le está exigiendo que pruebe que el dolo no existió. Sin embargo, esta Corporación ha explicado que: interrogatorio a la indiciada, además de los expedientes del proceso ejecutivo hipotecario (Rad.: 2013-00237) y de reorganización empresarial (rad.: 2017-00122). 41 Folio 510 del expediente de primera instancia (Cuaderno 2). 42 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023.

Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V. Min: 01:01:30. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 26 “Ello es contrario a la presunción de inocencia que le asiste a quien es sometido a la incriminación penal, pues al ente estatal le competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o que participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probandi incumbit actori y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir dicha presunción mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación (CSJ SP282, 18 ene. 2017, Rad.: 40120; y CSJ SP106, 29 ene. 2020, Rad.: 56574, entre otras).

Bajo esa lógica, no es obligación de la fiscalía -ni del procesado, aunque este no sea el caso- desplegar actividades encaminadas a acreditar la ausencia de dolo, esto es, en últimas, de su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo”43. Ello significa que: i) Si no hay indicios de que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA se apartó del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 de manera consciente y voluntaria, pues los elementos de prueba recaudados hasta la fecha permiten inferir que se trató de una equivocación; ii) No se le puede imponer a la Fiscalía desplegar actividades encaminadas a probar que la indiciada no sabía o no conocía que estaba actuando de manera errónea, pues ello es materialmente imposible.

Así las cosas, como en el presente asunto no hay elemento alguno que permita acreditar más allá de toda duda 43 CSJ AP3658, 29 nov. 2023, Rad.: 63732. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 27 razonable que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA obró con el propósito consciente de apartarse del artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 y no se le puede exigir a la Fiscalía que pruebe que el dolo no existió, se torna atípico su comportamiento, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por acción en modalidad culposa. 6.

El delito de prevaricato por omisión. 6.1 El artículo 414 del Código Penal dispone que: «El servidor público que omita, retarde, rehuse [sic] o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses».

Al respecto, la Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850, donde se explicó que, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala, cuando refirió los siguientes apartes: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 28 Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella.

Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”44. Asimismo, la Sala precisó que: “Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública.

Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4.

De conducta alternativa. «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.

(…) 44 CSJ SP1908-2022, 18 may. rad. 59275. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 29 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica.

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6.

Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 30 función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas”45.

Por otro lado, sobre el aspecto subjetivo, esta Corporación explicó: “[P]or tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado”46. De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a “no cumplir con su deber”.

Así, no es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y, en cambio, es necesario demostrar “la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal”47. 6.2 Como se vio en el resumen de la actuación procesal, ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA, actuando como titular del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, presuntamente incurrió en el delito de prevaricato por omisión, 45 CSJ AP4725, 13 ago. 2014, Rad.: 41600. 46 CSJ SP5332-2019, 4 dic., rad. 53445. 47 CSJ AP, 12 nov. 2014, Rad.: 44.582. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 31 porque, el 7 febrero de 2018, se abstuvo de darle trámite a la solicitud de nulidad del auto del 4 de mayo de 2015.

Ahora bien, es prudente señalar que, como se vio en el numeral 5.4 de esta parte motiva, ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA sí se pronunció frente a la citada solicitud e, incluso, accedió plenamente a la pretensión, pues, en efecto, decretó la nulidad del auto en cuestión, ordenando regresar el proceso ejecutivo hipotecario al trámite de reorganización empresarial, solo que ello sucedió el 13 de diciembre de 2018.

Con esto, aunque el Tribunal de Popayán evidenció que la indiciada vulneró “sus deberes y el principio de legalidad de la función pública por no decidir en tiempo razonable”48, lo cierto es que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA no se sustrajo realmente de sus obligaciones, sino que sencillamente no lo hizo en una fecha determinada. Esto, de manera independiente, permite suponer, para efectos de la causal de preclusión elegida, que la conducta denunciada es atípica desde el punto de vista objetivo.

Sin embargo, el problema jurídico recae exclusivamente en el elemento subjetivo del tipo, pues la Fiscalía, en la solicitud de preclusión, planteó, a grandes rasgos, que ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA no se abstuvo de darle el trámite correspondiente de manera dolosa, sino que, cuando recibió la solicitud de nulidad, le informó a Marco Antonio Velasco Bolaños que tenía que hacerlo a través de abogado. 48 Página 24 del auto apelado. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 32 Así, una vez el denunciante designó a su apoderado, la indiciada dio el trámite correspondiente y, se reitera, accedió a lo pedido sin traba alguna.

Lo anterior implica que, más allá de que pueda haberse dado un exceso ritual manifiesto, como lo señaló la apoderada del denunciante, quien, como se vio, sostuvo que bastaba “aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio en el que conste en la inscripción del aviso del inicio del proceso de la providencia de apertura”49, tampoco hay elementos materiales probatorios que acrediten, siquiera de manera sumaria, atendiendo que no se ha formulado imputación, que: i) ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA hubiese obrado con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo; ni ii) Que la actuación hubiese afectado o puesto en grave peligro el correcto ejercicio de la función. 7.

Bajo este panorama, la Sala revocará la decisión impugnada, para, en su lugar, decretar la preclusión solicitada por el fiscal recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, 49 Audio de la audiencia del 14 de noviembre de 2023. Archivo: 19001600060220180595600_L190012204001CSJVirtual_01_20231114_100000_V.

Min: 01:20:18. 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 33 VIII.

RESUELVE

1. REVOCAR el auto proferido el 14 de noviembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2. PRECLUIR la investigación que se adelanta contra ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. 3. Contra este auto interlocutorio no procede recurso alguno. 4.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen. Presidente de la Sala 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 34 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 040B208C83796902CE9F0C217365A3336C134DAC3DEF946FBFEB717D1F8642E1 Documento generado en 2024-07-29 19001600060220180595601 Número Interno: 65217 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 35