Segunda instancia No. 53098 Francisco Rogelio Niño Jaime PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4110-2018 Radicación n° 53098 (Aprobado Acta n° 331) Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FRANCISCO ROGELIO NIÑO JAIME, en contra del auto emitido el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, a través del cual negó la exclusión de varias evidencias relacionadas directa e indirectamente con la extracción de la información de un teléfono celular perteneciente a una testigo.

HECHOS La Fiscalía General de la Nación acusó a FRANCISCO ROGELIO NIÑO JAIME, Juez Segundo Civil Municipal de Cúcuta (se desempeñaba como juez de tierras para el momento de su captura), porque se concertó con Maura Yolanda Jaimes Arias y con el oficial mayor de su despacho, Wolfan Ricardo Báez Sepúlveda, para obtener beneficios económicos de los remates realizados en los procesos ejecutivos sometidos a su conocimiento.

Para lograr los propósitos de la empresa criminal, el Juez asesoró ilegalmente a quienes participaban en esas diligencias y recibió beneficios económicos para realizar actividades propias de sus funciones. En sentir de la delegada de la Fiscalía, estas conductas encajan en los delitos de Concierto para delinquir, Cohecho impropio y Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (artículos 340, 406 y 421 del Código Penal).

ACTUACIÓN RELEVANTE En los anteriores términos se formuló la acusación en contra del procesado. Durante la audiencia preparatoria, la defensa solicitó la exclusión del informe de laboratorio FPJ-13 del 11 de abril de 2016, y sus anexos, así como del informe elaborado el 7 de junio de 2016, atinentes a la información extraída del teléfono celular de Maura Yolanda Jaimes, considerando que se trata de información privada, por lo que era obligatorio el control posterior, en los términos del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, el cual no se llevó a cabo.

Mediante auto del 16 de febrero de 2018, el Tribunal Superior de Cúcuta consideró improcedente la solicitud de exclusión presentada por la defensa. El defensor del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha determinación. Esta Corporación, por auto del 11 de abril del corriente año (CSJ AP-1465-2018, rad. 52320), decretó la nulidad parcial de lo actuado, únicamente en lo que concierne al trámite impartido a la solicitud de exclusión, a partir del momento en que la defensa la presentó, en consideración a que se afectó el debido proceso cuando el Tribunal, para la toma de su decisión, no dio oportunidad para que se debatiera por las partes su aspecto factual, además de resultar ambivalente la concreción de las evidencias cuya exclusión se solicitó. Restaurada la actuación, el 29 de junio de 2018 el Tribunal Superior de Cúcuta decidió no acceder a la solicitud de la defensa de excluir el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 11 de abril de 2016, suscrito por Erika Reina, con los anexos y el testimonio de dicha perito; tampoco el informe de investigador de campo FPJ-11 del 7 de junio de 2016, firmado por Jeni Astrid Rodas Peña, la consolidación de la información o estudio realizado por la investigadora líder y sus anexos, así como el testimonio de Jeni Astrid Rodas Peña. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal consideró improcedente la solicitud de exclusión presentada por la defensa, argumentando que fue un acto de liberalidad de la testigo Maura Yolanda Jaimes Arias lo que permitió a la Fiscalía el acceso al teléfono celular y la extracción de la información, por lo que dicha actuación no requirió de control judicial de legalidad posterior, como lo ha venido reclamando la defensa del acusado.

Sostuvo que aunque no existió una manifestación expresa por parte de Maura Yolanda Jaimes Arias, donde dijera que autorizaba a la Fiscalía General de la Nación el acceso a la información que reposaba en el teléfono celular marca Samsung de su propiedad, sí realizó diversas manifestaciones durante el interrogatorio a indiciada al que fue sometida, pudiéndose entender que tácitamente permitió que se accediera a su contenido.

LA IMPUGNACIÓN El defensor consideró equivocada la decisión sobre la cláusula de exclusión. Adujo que la liberalidad que se atribuye a Maura Yolanda Jaimes Arias, no es otra cosa que un acto de consentimiento, el cual, tratándose de la renuncia a la intimidad no puede ser tácito, puesto que se encuentra condicionado por una serie de requisitos de validez que, a falta de una norma puntual que los recoja, son admisibles por analogía los previstos en el artículo 230 de la Ley 906 de 2004 y por integración normativa las disposiciones de los artículos 32-2 del Código Penal y 3º de la Ley de habeas data (Ley 1581 de 2012).

En ese sentido, señaló el recurrente, para la intervención en el derecho fundamental a la intimidad, con omisión del control judicial correspondiente, se requiere, de una parte, del consentimiento expreso de la titular del derecho, consistente en su manifestación inequívoca de permitir el acceso al teléfono celular; y, de otra, de la delimitación de la información sobre la cual autoriza la extracción. De esa manera, puntualizó, Maura Yolanda Jaimes Arias no dio su consentimiento para el acceso a la información contenida en su teléfono celular y tampoco, de manera expresa, autorizó el acceso a las evidencias relacionadas con el acusado NIÑO JAIME, puesto que en su interrogatorio sólo se refirió a quienes nominó como Coronel y Andrea, por lo que hubo un «desbordamiento del consentimiento».

Agregó que la transcripción de la declaración recibida a Jaimes Arias en el interrogatorio a indiciada, correspondió a una fecha posterior a aquella en que se realizó la extracción de la información, por lo que no podría tenerse como válido su consentimiento. Además, subrayó, no se demostró la libertad con que actuó y más bien fueron manifestaciones del fiscal las referidas a su aquiescencia para registrar el teléfono celular.

Por último, sostuvo que toda vez que Maura Yolanda Jaimes Arias tenía la condición de indiciada se le debió haber puesto de presente su derecho a no autoincriminarse, en los términos del artículo 8º, literal l), de la Ley 906 de 2004, lo cual no se llevó a cabo, pues distinto a la lectura de sus derechos como indiciada era la necesidad del asesoramiento de su abogado en torno a la renuncia a sus derechos fundamentales.

Su defensor, aclaró, estuvo presente como «un convidado de piedra», sin que con él se haya propiciado un diálogo que representara una auténtica asesoría entre abogado e indiciada. LOS NO RECURRENTES La Fiscalía y el representante del Ministerio Público solicitaron la confirmación del auto impugnado. La delegada de la Fiscalía subrayó que de manera equivocada el apelante plantea una analogía fáctica inexistente y acude a la aplicación del artículo 230-1 de la Ley 906 de 2004, el cual se encuentra destinado a la regulación del consentimiento en la ejecución de actos de investigación, condición distinta a la extracción de las conversaciones autorizada por la dueña del teléfono celular, caso en el cual no se requería de control judicial, puesto que se trató de un acto de liberalidad.

Precisó la representante del ente acusador, para controvertir los argumentos del recurrente, que la Fiscalía no acudió a Maura Yolanda Jaimes Arias, sino que ésta se presentó con su abogado para dar a conocer hechos en los que estaba involucrada en conductas punibles con la participación delictiva de funcionarios públicos y de otros particulares.

En ese contexto, señaló, se le puso de presente su derecho de no autoincriminarse, contando con la asesoría de su abogado defensor y, en esas condiciones, brindando información sobre la cual el contenido del teléfono celular era una simple corroboración. Por su parte, el representante del Ministerio Público sostuvo que no es viable acudir al argumento de la analogía propuesto por el defensor del acusado, en tanto que Maura Yolanda Jaimes Arias, para el momento de su interrogatorio, no tenía la condición de coindiciada, porque la fiscalía para entonces adelantaba otra investigación en su contra, por la cual resultó condenada, y la delación que hizo era sobre terceras personas, bajo las advertencias de los derechos consagrados en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004.

Además, precisó, la transcripción de la información contenida en el teléfono celular comprometía a todas las personas involucradas en los delitos relacionados por su propietaria, entre ellos al aquí acusado, por lo que no es posible aducir que hubo un desbordamiento en su consentimiento, como lo aseguró el apelante. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 29 de junio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

La defensa del acusado FRANCISCO ROGELIO NIÑO JAIME recurrió la decisión del Tribunal relativa a la exclusión probatoria, aduciendo básicamente que: i) Maura Yolanda Jaimes Arias no prestó su consentimiento para la exploración de su teléfono celular, por lo cual era necesario el control posterior judicial; ii) Aún en el evento en que hubiese admitido dicha actuación, se desbordó su consentimiento porque no permitió expresamente acceder a las evidencias relacionadas con el procesado NIÑO JAIME.

En la decisión del 11 de abril de 2018 (CSJ Ap-1465-2018, rad. 52320), emitida dentro de este mismo proceso y relacionada con el mismo tema, esta Sala tuvo oportunidad de precisar los siguientes aspectos, que es necesario recordar: a)- El acusado se encuentra legitimado para solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas a partir del acto de investigación que pudo afectar los derechos de tercero. b)- En materia de las cargas argumentativas y del trámite, inherentes al debate sobre exclusión de evidencias, «las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;

(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;

(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales». c)- El contenido de las manifestaciones previas que haya hecho el procesado en comunicaciones sostenidas con la víctima o con un testigo como elemento integral del tema de prueba, puede demostrarse por cualquier medio lícito, en virtud del principio de libertad probatoria, resultando especialmente útil el testimonio de uno de los partícipes en la comunicación para acreditar la existencia y contenido de la misma. d)- El Estado puede acceder legítimamente al contenido de las comunicaciones, de dos formas: (i) por un acto de liberalidad de uno o varios de los partícipes en el acto comunicacional, o (ii) a través de un acto de investigación orientado a su interceptación, retención o recuperación. e)- Los actos de investigación que afecten el derecho a la intimidad están sometidos a las reservas judicial y legal de que trata el artículo 15 de la Constitución, sin perjuicio del sentido y alcance del principio de proporcionalidad. f)- Cuando el acceso al contenido de las comunicaciones entre particulares se logre gracias al acto de liberalidad de una o varias de las personas que participaron en el acto comunicacional, no puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigación como los regulados en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004. g) Este tipo de renuncias a la intimidad frente a las comunicaciones puede darse, entre otros, en contextos como los siguientes: (i) la víctima que entrega una carta, copia de un correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su teléfono, etcétera, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos;

(ii) cuando ese mismo tipo de información se encuentre en poder de un testigo, que decide entregarla voluntariamente para que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines judiciales; (iii) cuando el partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la Fiscalía o la defensa, así no la haya documentado. h)- Por lo anterior, cuando la víctima o un testigo decide grabar una conversación en la que ha participado y, luego, suministra esa información a las autoridades, no puede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, ni, en general, de uno de los actos de investigación orientados a irrumpir en la intimidad de los ciudadanos, que es precisamente lo que justifica la activación de las reservas judicial y legal, previstas en la Constitución Política y desarrolladas en la Ley 906 de 2004, pues no se trata de una acción de interceptación o retención de comunicaciones.

Bajo dichas premisas, advierte la Sala que el defensor del acusado pretende trasladar el debate a la consideración de catalogar como un acto de investigación el acceso al teléfono celular de Maura Yolanda Jaimes Arias y la extracción de la información contenida en el mismo, caso en el cual se haría indispensable el control judicial posterior, bajo el argumento de la falta de consentimiento de la titular del derecho a la intimidad comprometido en la actuación. No obstante, según se puede advertir, en este caso la actividad de la representante del ente acusador en ningún momento estuvo orientada a la interceptación, retención o recuperación de la información depositada en el aparato de comunicaciones y, por el contrario, claramente fue su titular quien consintió en que se accediera a su contenido como efecto de corroboración de la información suministrada en sus distintos interrogatorios ofrecidos a la Fiscalía. Es importante destacar, como ya se ha puntualizado, que tratándose de la renuncia a la intimidad frente a las comunicaciones, puede producirse no solamente con la entrega material del soporte tecnológico en el que se encuentra recogida la información relevante, sino también cuando el propio partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la Fiscalía o de la defensa, así no la haya documentado.

En el presente, según fue relacionado desde el mismo escrito de acusación, Maura Yolanda Jaimes Arias, en su interés de ser beneficiada con la aplicación del principio de oportunidad, acudió a la Fiscalía a efectos de rendir interrogatorio, señalando haber entregado dinero a varios jueces civiles de la ciudad de Cúcuta, entre ellos a FRANCISCO ROGELIO NIÑO JAIME, respaldando el contenido de sus declaraciones en los archivos recogidos en su propio teléfono celular, el mismo que había sido objeto de incautación dentro del proceso en el que era investigada.

De esa manera, se tiene que la intervención en el derecho a la intimidad de Maura Yolanda Jaimes Arias no fue un acto promovido por la Fiscalía sino que ella, en evidente acto de liberalidad, decidió poner en conocimiento, a través de su declaración, no solamente el contenido de las comunicaciones en las cuales resultaba involucrada, junto con NIÑO JAIME, entre otros, sino que como respaldo y demostración de la información transmitida remitió a los archivos recogidos en su teléfono celular.

Por eso mismo, en este caso carece de relevancia la lectura que por vía de analogía y de integración normativa propone el impugnante para sostener la ausencia del consentimiento de la titular del derecho, cuando se sabe que de manera explícita ofreció a la Fiscalía el contenido de sus conversaciones privadas, a sabiendas que con ello renunciaba al privilegio de su intimidad personal y del derecho al secreto de las comunicaciones.

Por lo mismo, resulta poco afortunada la conclusión del Tribunal en el sentido de que Jaimes Arias hizo una manifestación de voluntad tácita, no expresa, para permitir el acceso de la información contenida en su teléfono celular. Y es que tan expreso fue el consentimiento prestado por la interrogada, que fue ella misma quien propició la declaración ofrecida en la que reveló detalles de su intimidad referida a las conversaciones en las que resultaba comprometida en la realización de distintas conductas punibles.

Con esas manifestaciones, fruto de su voluntad y liberalidad, era suficiente para entender prestado su consentimiento para que se conociera en el escenario judicial aspectos de su vida privada de los que ella podía disponer, con lo que mal podría sostenerse que se trató de un consentimiento tácito. Pero además, de los fragmentos de la declaración anterior al juicio, revelados por la fiscalía para sustentar la pertinencia de las pruebas cuestionadas, es fácil advertir que la remisión hecha por la declarante Maura Yolanda Jaimes Arias a su teléfono celular tenía el explícito interés de que se corroborara en su contenido la veracidad de sus aserciones.

Por ese motivo, la declarante sostuvo, entre otras cosas, con clara referencia al contenido de su teléfono celular, que: [t]eniendo en cuenta de que sé que la Fiscalía en ese caso está en un proceso de investigación dentro de mi celular que fue incautado está una conversación que tengo allí llamado coronel, fue juez de descongestión del municipio… [e]mbarazada y enferma siempre le coloqué la cara y cuando ustedes abran el video, en el celular se van a dar cuenta que nunca dejé de hablar con los clientes que les pedía que me dieran el tiempo para poder recoger el dinero… [e]so todo lo tiene la Fiscalía. Bueno este señor Robinson es el señor del tema de la camioneta, (…) pero él es el señor el que yo a él le alcancé a dar cincuenta millones de pesos inclusive en el celular mío aparece la foto de la consignación… [y]o lo tengo dentro del celular ella se llama Andrea Gil que por favor cuando lo prendan ahí también está el número de Andrea.

Ella también puede servir de testigo… Estos fragmentos aportados por la Fiscalía y ponderados por el a quo, permiten establecer que aparte de la misma declaración rendida por Maura Yolanda Jaimes Arias en el trámite del interrogatorio a indiciada, que de suyo representa una variable de renuncia a su intimidad frente a las comunicaciones, como ya se ha precisado, el contenido del teléfono celular de su propiedad representa en ese contexto la documentación de sus reveladas conversaciones y, en ese sentido, constituye la corroboración de la información suministrada.

Así mismo, debe decirse que ninguna razón asiste al recurrente cuando plantea que hubo un desbordamiento en el consentimiento de Maura Yolanda Jaimes Arias porque, en su sentir, en los fragmentos citados no hizo alusión al acusado FRANCISCO ROGELIO NIÑO JAIME, por lo que debían excluirse las pruebas que involucraban sus conversaciones con éste.

Desconoce con ello que aquellos fragmentos incorporados en la decisión y que corresponden a meros episodios de las conversaciones reveladas por la propia Jaimes Arias, tuvieron como único propósito develar la liberalidad de la declarante en relación con la información recogida en su teléfono celular y la expresión de su consentimiento para que la Fiscalía accediera a su contenido, no solamente en lo que atañe a los diálogos con algunas de las personas allí relacionadas, sino al pleno de la información. De manera que la explicitud de la declarante sobre el interés de que se conociera el contenido de sus conversaciones con los funcionarios involucrados en los comportamientos reputados como delictivos por parte de la Fiscalía, deja en evidencia que el recaudo de la información que pretende presentarse en juicio, relacionada directa e indirectamente con la extracción de la información del teléfono celular perteneciente a la testigo, no constituye un acto de investigación de los regulados en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004, por lo que no requería para su legalidad del control judicial posterior previsto en el artículo 237 ibídem.

Debe agregarse que igual carece de fundamento la crítica presentada por el apelante en torno al contenido de los derechos que asistían a Maura Yolanda Jaimes Arias en curso del interrogatorio a indiciada, diligencia llevada a cabo en virtud de lo previsto en el artículo 282 de la Ley 906 de 2004. Según se precisó en el auto recurrido, a la declarante se le comunicaron los derechos que le asistían a guardar silencio y a no autoincriminarse, tras de lo cual fue sometida al interrogatorio con la presencia permanente de su abogado defensor.

Por lo tanto, era innecesario un asesoramiento adicional cuando lo tuvo durante todo el curso de la diligencia que, según se documentó, se llevó a cabo en sesiones del 7 de octubre de 2015 y del 8 de septiembre de 2016. Al respecto debe acotarse que, no obstante su censura, el impugnante no realizó ninguna precisión sobre en qué momento y de qué manera fueron desconocidos los derechos que le asistían a Maura Yolanda Jaimes Arias como indiciada y que, eventualmente, pudiera llevar al traste con su declaración, limitándose a expresar que no recibió asesoría por parte de su defensor, asunto que carece de comprobación, pues la presencia de su abogado durante toda la diligencia fue garantía del ejercicio de ese derecho.

Tampoco es cierto, por demás, que la interrogada Jaimes Arias no haya sido espontánea en la manifestación de sus conversaciones privadas, como lo adujo el apelante, puesto que, como ya se dijo, su voluntad se hizo inequívoca desde el mismo instante en que acudió a la fiscalía con el fin de brindar la información revelada. En ese mismo sentido, para finalizar, debe recordarse que en su decisión del 11 de abril de 2018 (CSJ Ap-1465-2018, rad. 52320), la Sala decretó la nulidad en lo que concernía al trámite impartido a la solicitud de exclusión probatoria, precisamente para que la defensa y el acusador contaran con el escenario propicio para debatir el aspecto fáctico relacionado con la petición. Según puede constatarse, el Tribunal adecuó el trámite de la actuación, según las precisiones que se llevaron a cabo por esta Corporación, demandando a la defensa concreción sobre las evidencias cuya exclusión solicitó. Propició, además, que la representación del acusado tuviera oportunidad de cumplir con las cargas argumentativas y demostrativas atinentes a su solicitud y la Fiscalía, a su vez, pudiera controvertir aquella petición de exclusión probatoria.

De esa manera, aunque la defensa del acusado hizo precisión sobre las evidencias cuya exclusión requirió, ningún esfuerzo agotó en términos demostrativos para acreditar la clase de violación de los derechos del acusado que pudiera conducir a la salvaguarda constitucional por parte del juez colegiado. Se limitó, como quedó consignado líneas atrás, a sostener que la revelación de las comunicaciones en las que, de acuerdo a la Fiscalía, podría resultar involucrado el acusado NIÑO JAIME, fue consecuencia de un acto de investigación no controlado judicialmente, y no de una actuación fruto de la liberalidad de Maura Yolanda Jaimes Arias, quien, según justificó el acusador, permitió el conocimiento de sus comunicaciones y de los archivos contenidos en el teléfono celular de su propiedad que las documentaban.

Una fundamentación en ese sentido, como se viene de ver, no resulta suficiente para obtener la exclusión probatoria a la que aspiraba. Lo considerado lleva a la Sala a concluir que no se presentaron las irregularidades señaladas por el defensor como transgresoras del derecho a la intimidad del procesado y, por tanto, se confirmará el auto revisado por vía de apelación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Confirmar la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 3