AP4099-2017(47192) — Corte Suprema

Casación 47192 Nelba Hercilia Lagos Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP4099-2017 Radicación No. 47192 (Aprobado Acta No. 204). Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de NELBA HERCILLA LAGOS SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 17 de septiembre de 2015, confirmatoria de la decisión de 23 de julio de 2015, emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por medio de la cual la condenó como coautora del punible de secuestro extorsivo agravado a 487 meses de prisión, multa de 3.750 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 20 años.

HECHOS El Tribunal declaró probado que[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folio 10 del cuaderno del Tribunal.] «El día 4 de noviembre de 2012, en horas de la mañana, el señor NÉSTOR ALBERTO RÍOS VARGAS, dueño de una IPS, entre otras propiedades, fue llevado en su propia camioneta de esta ciudad al municipio de Topaipí (Cundinamarca) por la señora NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ, conocida suya, bajo el engaño de que le había sacado una cita con el alcalde de esa población para ver si les daba un contrato.

Sin embargo, al llegar allí, cuando dicho municipio estaba en ferias y fiestas, en lugar de contactarse con el alcalde, lo invitó a una caseta, donde se tomaron unas cervezas en compañía de tres individuos, dentro de los que se encontraban NELSON GALINDO PABÓN y LUIS ARLEY MALDONADO PABÓN. Momentos después, tras tomarse un ron con coca cola, que lo dejó semiinconsciente, lo trasladaron a una casa localizada en el sector rural --donde lo encadenaron-- y de allí a otros lugares hasta terminar en un cambuche instalado en la vereda Guamón, municipio de La Victoria (Boyacá), donde el 30 de diciembre de 2012 fue rescatado por el GAULA-POLICIA NACIONAL, cuyos miembros fueron conducidos a ese sitio por LUIS ARLEY MALDONADO PABÓN –señalado como la persona encargada de llevarle los alimentos al secuestrado y a sus captores--, quien luego de su captura, realizada unos minutos antes, decidió colaborar con las autoridades.

Ya en libertad, NÉSTOR ALBERTO RÍOS VARGAS les indicó a los policías la casa en la que se encontraba NELSON GALINDO PABÓN, a quien se le nombraba como el comandante del grupo de secuestradores, razón por la que igualmente fue capturado. Valga decir que en el cambuche donde fue hallado NÉSTOR ALBERTO RÍOS VARGAS, la policía encontró una escopeta y munición para la misma.

Así mismo, conviene destacar que el 21 de noviembre de 2012 FABIO ALEXANDER SANDOVAL VARGAS recibió una llamada, a través de la cual JORGE OLIVEROS le pidió que le comunicara a CARLOS FERNANDO RÍOS VARGAS que para la liberación de su hermano debían cancelar $1.500.000.000.oo.». ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de diciembre de 2012 ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se les formuló imputación a los primeros aprehendidos -Nelson Galindo Pabón y Luis Arley Maldonado Pabón-, como coautor y cómplice respectivamente, de los punibles de secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, quienes no aceptaron cargos pero posteriormente suscribieron un preacuerdo con la fiscalía y fueron condenados.

Capturada NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ, el 3 de enero de 2013 ante el Juzgado 42 Penal Municipal se legalizó su aprehensión, se le formuló imputación como coautora de los delitos de secuestro extorsivo agravado -numerales 3 y 6 del artículo 170 del Código Penal- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 8 de agosto de 2013 el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, desarrolló la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:2], y durante los días 12 de junio[footnoteRef:3] y 8 de agosto de 2013[footnoteRef:4]; y 15 de enero[footnoteRef:5] y 13 de marzo de 2014[footnoteRef:6] adelantó la audiencia preparatoria, en la cual el juez de conocimiento decretó todas las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa, decisión que fue apelada por el ente acusador y decidida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2014[footnoteRef:7], revocándola y negando, a excepción del testimonio de Óscar Armando Sánchez Cardozo, las pruebas solicitadas por el defensor. [2: Cfr. Folios 37 a 40 del cuaderno 1.] [3: Cfr. Folios 54 a 61 ibídem.] [4: Cfr. Folios 37 a 40 ibídem.] [5: Cfr. Folios 92 a 96 ibídem.] [6: Cfr. Folios 118 a 128 ibídem.] [7: Cfr. Folios 11 a 24 del cuaderno del Tribunal.] La audiencia pública de juicio oral se llevó a cabo durante los días 8[footnoteRef:8], 9[footnoteRef:9] y 22 de enero[footnoteRef:10], 19[footnoteRef:11] y 20[footnoteRef:12] de mayo y 2 de junio de 2015[footnoteRef:13]. [8: Cfr. Folios 14 a 18 del cuaderno 2.] [9: Cfr. Folios 19 a 23 ibídem.] [10: Cfr. Folios 64 a 66 ibídem.] [11: Cfr. Folios 89 y 90 ibídem.] [12: Cfr. Folios 91 a 93 ibídem.] [13: Cfr. Folios 96 a 98 ibídem.] El 23 de julio de 2015[footnoteRef:14] el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió fallo absolutorio por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y condenatorio por el punible de secuestro extorsivo agravado, imponiéndole las penas de 487 meses de prisión, multa de 3750 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años. [14: Cfr. Folios 108 a 145 ibídem.] El defensor apeló la anterior decisión aduciendo que ninguno de los testigos de cargo afirmó que LAGOS SÁNCHEZ hiciera parte de una banda criminal, que se hubiese aliado con otras personas para delinquir, o que haya estado en constante comunicación con Nelson Galindo Pabón y Luis Arley Maldonado Pabón, y que su presencia en el teatro de los acontecimientos fue apenas circunstancial, pues la presentación que hizo de la víctima a los ya condenados fue sin premeditación. Pese a los alegatos, el 17 de septiembre de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar el fallo recurrido[footnoteRef:15]. [15: Cfr. Folios 10 a 26 del cuaderno del Tribunal.] Finalmente, el apoderado de la enjuiciada interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, mediante escrito que examina esta Colegiatura.

LA DEMANDA El apoderado de NELBA HERCILLA LAGOS SÁNCHEZ formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal tras considerar que lesionó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de la acusada al afectarse sustancialmente el derecho a la prueba, a la contradicción y a la igualdad de armas. Primer cargo. (Principal) Con fundamento en la causal segunda de casación, el recurrente sostiene que la actuación procesal adelantada en la audiencia preparatoria transgredió las garantías de contradicción, defensa, igualdad de armas y acceso a la administración de justicia[footnoteRef:16]. [16: Cfr. Folio 41 del cuaderno del Tribunal.] Bajo esta línea argumentativa, sostuvo que la negativa del Tribunal a decretar la práctica de los medios de conocimiento solicitados por la defensa en la audiencia preparatoria causó agravios a las garantías de NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ, al impedirle que en el juicio oral se practicaran pruebas a su favor tendientes a rebatir la teoría del caso de la fiscalía. Señala que en un Estado social de derecho las autoridades tienen la obligación positiva de respetar los derechos fundamentales en cada una de las providencias judiciales, situación no concurrente en la decisión antes enunciada, en la que se desconoció abiertamente el ordenamiento jurídico.

Recuerda que el 13 de marzo de 2014, día en que se llevó a cabo la audiencia preparatoria en el proceso seguido contra NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ[footnoteRef:17], el juez profirió un auto mediante el que decretaba y negaba pruebas, del cual el defensor interpuso el recurso de reposición por una prueba que le fue negada, mientras que la fiscal recurrió en apelación contra todas las pruebas testimoniales y periciales que le habían sido decretadas a la defensa[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folios 118 a 128 ibídem.] [18: El testimonio de la investigadora de la defensa Sonia Patricia Gratz Pico, Cfr. folio 120 ibídem.] En aras de sustentar la censura, el libelista transcribe las intervenciones de la fiscalía, la defensa, y el ministerio público respecto del ofrecimiento probatorio; las decisiones tomadas por el juez, y el consecuente recurso de apelación interpuesto por la fiscal.

Con todo ello pretende demostrarle a la Sala que el Tribunal decidió erradamente revocar el auto por medio del cual se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa por considerarlas superfluas e impertinentes. Subraya, en primer lugar, que el Juez de segundo grado sostuvo que los testimonios de Jorge Eliecer Mora Cárdenas, José Naranjo Velásquez y Nelson Alejandro Caldas, se referirían a las circunstancias de tiempo, lugar y modo del operativo de rescate de Néstor Alberto Ríos Vargas y a la captura de Luis Arley Maldonado y Nelson Galindo Pabón, aspectos por los que se tornaban superfluos habida cuenta que a petición de la fiscalía ya se habían decretado, entre otros, los testimonios de Néstor Alberto Ríos Vargas, Luis Arley Maldonado Pabón, Juan Manuel Trujillo Trujillo y Jorge Enrique Rojas Lozano, quienes sobre ese asunto declararían.

Frente a ello, la defensa aduce de LAGOS SÁNCHEZ en la audiencia preparatoria hizo expresa referencia a la conducencia, pertinencia y utilidad de cada uno de los ofrecimientos probatorios mencionados, indicando que éstos estaban orientados a probar su teoría del caso, según la cual: (i) Néstor Ríos Vargas no fue engañado ni llevado contra su voluntad al municipio de Topaipí;

(ii) a la víctima no se le impidió informar sobre su desplazamiento a ese lugar; (iii) el sujeto pasivo llevaba dos celulares con él; (iv) la encartada no tiene antecedentes penales, no es la jefe de una banda criminal y no tenía motivo alguno para secuestrar a Ríos Vargas, toda vez que es una mujer profesional; (v) el informante nunca le manifestó a los investigadores que NELBA HERCILIA era la secuestradora o la jefe del grupo secuestrador;

(vi) Luis Arley Maldonado y Nelson Galindo Pabón fueron torturados y tentados con ofrecimientos de la fiscalía para que delataran a más personas e hicieran señalamientos mentirosos contra la enjuiciada; (vii) la acusada conoció a Galindo Pabón como ganadero en el municipio de la Victoria pese a que era reconocido como una persona peligrosa;

(viii) la procesada nunca estuvo en el lugar de cautiverio, así como tampoco envió dinero o encomiendas a Topaipí mediante empresas de mensajería y; (ix) tanto la víctima como el informante señalaron a Nelson Galindo Pabón como el jefe del grupo secuestrador y responsable del punible y jamás a una mujer o a la procesada. Por medio de las anteriores aserciones, el demandante pretende reseñar y evidenciar que los testigos ofrecidos por la defensa probarían que NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ no formaba parte de un grupo al margen de la ley, y mucho menos que financiaba la comisión del punible enviando dinero o encomiendas a los municipios de La Victoria y Topaipí. De igual manera, el impugnante recuerda que el Tribunal, respecto de los testimonios de Martha Lucía Góngora Arbeláez, César Palacios, Carlos Alberto Cáceres Amaya, Jhon Wilmar Ríos Restrepo, Héctor Elí Cruz Pulido, Campo Elías Cubides Chacón, Omar López y Carlos Javier Castillo, sostuvo que se trataban de pruebas impertinentes, ya que ninguno de los hechos para los cuales la defensa los solicitó como prueba, hacían parte de lo que debía valorarse en la decisión, toda vez que se referirían a quién es la acusada, qué actividades ejercía, los viajes realizados por ella y los contratos que celebró. A juicio del censor, la postura del juez de segundo grado es alejada de la realidad procesal y del ordenamiento jurídico, pues con tales deponentes se atacaría la credibilidad de Nelson Galindo Pabón y de Luis Arley Maldonado, demostrando circunstancias indirectas de los hechos y estableciendo para LAGOS SÁNCHEZ «una menor probabilidad de intervención» en la comisión de los cargos imputados[footnoteRef:19]. [19: Cfr. Folio 80 del cuaderno del Tribunal.] Con relación al testimonio de Sonia Patricia Gratz Pico, destaca que el Tribunal, en su decisión de 4 de abril de 2013, afirmó que se tornaba superfluo y dilatorio, por cuanto el defensor no mencionó concretamente qué era lo que con él iba a probar, pues si lo que se buscaba era conocer las conversaciones efectuadas entre LAGOS SÁNCHEZ y la víctima, bastaría con aportar la propia grabación. Frente a este punto, el libelista asegura que el ad quem incurrió en un defecto fáctico por negación de prueba, toda vez que el ofrecimiento probatorio de Gratz Pico se hizo en calidad de testigo porque que se trataba de la investigadora y perito de la defensa, y en razón de un estudio link que estaba elaborando de las llamadas que se efectuaron entre la procesada y la víctima, y que la defensa entregaría de conformidad con el artículo 415 de la Ley 906 de 2004.

Sostiene, que con la negativa del Tribunal se violó el principio de igualdad al decretar el testimonio requerido por la fiscalía del patrullero adscrito al Grupo GAULA Yerson Briceño Neira, quien realizó el estudio link de los abonados utilizados para llevar a cabo las negociaciones del pago del rescate de la víctima, y negar la de la perito analista de la defensa Sonia Patricia Gratz Pico.

Finalmente, en relación con los testigos comunes tales como Néstor Alberto Ríos Vargas, Jorge Enrique Rojas Lozano y César Hernández Castilla, señala que el Tribunal en su providencia refirió que el defensor los ofreció aduciendo que el primero brindaría luces sobre quién es NELBA HERCILIA LAGOS, cuánto hace que la conoce, quién se la presentó, si en alguna oportunidad lo había invitado a celebrar ciertos eventos, su situación económica, el viaje que hizo de Bogotá a Topaipí, y si en algún momento le prohibió o le quitó el celular a la víctima.

Que frente al segundo, Jorge Enrique Rojas Lozano, el a ad quem sostuvo que fue solicitado para que declarara sobre la participación de LAGOS SÁNCHEZ en los hechos materia de investigación, especificando si era la líder o jefe de un grupo delincuencial dedicado al secuestro, y para incorporar los antecedentes de la encartada y, que el tercer testigo, César Hernández Castilla, fue requerido por la defensa para que declarara sobre los motivos por los cuales no viajó con la victima el 4 de noviembre de 2012.

Resalta el libelista que el Tribunal concluyó que los anteriores testimonios eran impertinentes e innecesarios, puesto que era impensable que la fiscalía desistiera de esas pruebas o se abstuviera de preguntar sobre el nexo existente entre la encartada y los hechos, ya que de ser así, el ente acusador no lograría probar la facticidad de la acusación o la responsabilidad penal de la enjuiciada, lo cual considera un desacierto jurídico, pues estima que si fueron pruebas pertinentes para la fiscalía, también lo son para la defensa con una pertinencia complementaria a la indicada por el ente acusador, mucho más cuando la defensa cumplió con el compromiso de probar las razones por las cuales se deben decretar testigos comunes.

Seguidamente, dedica sus esfuerzos a sostener jurisprudencialmente que la negación de pruebas necesarias, pertinentes y conducentes conlleva a un indiscutible defecto fáctico, causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Afirma que una vez el juez del caso valora la relevancia de la prueba a efectos de refutar o verificar la verdad histórica de la imputación, puede negarla por irrelevante o impertinente, pero que tal y como lo sostiene la doctrina, en caso de duda lo respetable sería decretar la prueba ofrecida.

Bajo tales parámetros, indica que el Tribunal no podía esperar que todas las pruebas de descargo fueran de naturaleza directa, pues de ser así, los únicos testigos habilitados y legitimados serían los condenados Nelson Galindo Pabón y Luis Arley Maldonado, y los funcionarios de la policía que participaron en el operativo de liberación de la víctima.

En ese mismo orden de ideas, recuerda que el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal permite solicitar pruebas indirectas que hagan más o menos probable la comisión de la conducta punible o la responsabilidad del acusado, o que simplemente se refieran a la credibilidad de un testigo o perito, enfoque que fue empleado por el apoderado de NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ.

Como normas que considera vulneradas con el actuar del Tribunal Superior de Bogotá menciona el artículo 29 de la Constitución Política, y los artículos 6, 10, 15, 26, 27 de la Ley 906 de 2004. Destaca que el fallador violó el derecho a la prueba cuando decidió negarlas sin justificación alguna, razón por la cual, depreca que se case la sentencia impugnada y se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria.

Clausura el cargo insistiendo que los juzgadores de instancia le otorgaron absoluta credibilidad al interrogatorio efectuado el 30 de diciembre de 2012 a Nelson Galindo, y que precisamente con las pruebas requeridas por la defensa lo que se pretendía era desmentir lo dicho por tal. Reitera la conducencia y pertinencia de las pruebas negadas –testimonios de César Palacios, Carlos Alberto Cáceres Amaya, Jhon Wilmar Rios Restrepo, Héctor Helí Cruz Pulido, Campo Elías Cubides Chacón, Orlando Suarez Roncancio, Omar López, Carlos Javier Castillo, Jorge Eliecer Mora Cárdenas y Sonia Patricia Gratz Pico-[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folio 102 del cuaderno del Tribunal.] Segundo Cargo.

(Subsidiario) El censor arguye, con fundamento en la causal tercera de casación[footnoteRef:21], la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que deviene de falso juicio de identidad por cercenamiento. Luego de recordar lo que el yerro invocado exige para su demostración, alega que el juzgador solo tuvo en consideración parte de lo declarado por los testigos en el juicio oral, vale decir, exclusivamente lo manifestado en el interrogatorio, más no lo depuesto en el contrainterrogatorio, pues de haberse elaborado una valoración integral, arribaría a la duda de la responsabilidad penal de NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ. [21: Ley 906 de 2004 Artículo 181: ‹‹3.

El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.››.] Del testimonio de Fabio Alexander Sandoval Vargas, recuerda que tras la transcripción de un apartado del fallo de instancia[footnoteRef:22], se omitió que éste sabía que su hermano –la víctima- se había ido con LAGOS SÁNCHEZ pues hablaron en las horas de la tarde, al igual que nunca lo llamó una mujer para realizarle exigencias económicas.

Concluye entonces que el testigo sabía que la víctima no había viajado con un desconocido, y que la enjuiciada no era la persona que llamaba a exigirle dinero por el rescate[footnoteRef:23]. [22: Cfr. Folio 107 y 108 del cuaderno del Tribunal.] [23: Cfr. Folio 108 ibídem.] En cuanto al testimonio de Carlos Fernando Ríos Vargas resalta, una vez reproducido lo afirmado por el a quo[footnoteRef:24], que el juzgador omitió tener en cuenta que el testigo no recibió llamadas de mujeres, que se enteró que su hermano viajó con la encartada, y que siempre lo llamaba la misma persona desde el mismo número telefónico en horas de la tarde.

Aduce que con dicha información se confirmó que la familia era conocedora del viaje de la víctima con NELBA HERCILIA y que no recibieron comunicaciones extorsivas de una mujer, lo que permite excluir a la representada de alguna injerencia en la comisión del punible. [24: Cfr. Folio 109 ibídem.] En relación con el testimonio de Marcos Rodríguez Rodríguez, sostiene que del contrainterrogatorio se reafirma que el vehículo de la víctima fue dejado en un parqueadero a las 2 de la mañana del 5 de noviembre de 2012 por dos hombres, lo cual evidencia falsedad en los señalamientos de que NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ se devolvió a Bogotá con la camioneta SanYong de Néstor Alberto Ríos Vargas, al no estar respaldada tal afirmación en medio de prueba alguno[footnoteRef:25]. [25: Cfr. Folio 110 ibídem.] Señala que del testimonio de Carlos Arturo Ordoñez -empleado del parqueadero-, se omite tener presente que en el contrainterrogatorio sostuvo que no vio quien había dejado la camioneta de la víctima en el parqueadero esa madrugada.

De las respuestas dadas en el contrainterrogatorio por César Hernández Castilla -socio de la víctima-, reprocha que el juzgador olvidó que el testigo expresó conocerlo desde hacía 4 años, que crearon una IPS que empezó a funcionar el 3 de noviembre de 2012, que la misma no tiene contratos con nadie por lo que el propósito del viaje a Topaipí era mirar proyectos para la IPS, que conoció a LAGOS SÁNCHEZ en Corferias cuando el ofendido se la presentó, que hablaron por 10 o 15 minutos y que la impresión que tuvo de ella fue de una persona normal.

De igual forma, recalca que lo cercenado de dicho testimonio permitía probar que el propósito del viaje era mirar proyectos para la IPS y hablar con unos empleados de la alcaldía de Topaipí, más no firmar un contrato o hablar con el Alcalde, tal como la víctima lo refiere[footnoteRef:26]. [26: Cfr. Folio 128 y 129 ibídem.] Destaca que tanto Néstor Alberto Ríos Vargas como César Hernández reconocen que la enjuiciada desarrollaba proyectos sociales y que desde hacía varios meses la víctima y NELBA HERCILIA estaban buscando ingresos para cada una de sus fundaciones En lo que tiene que ver con la declaración de la víctima, el libelista opta por transcribir la mención que de la misma se hace en el fallo de primer grado[footnoteRef:27], además de lo preguntado y contestado en el contrainterrogatorio[footnoteRef:28]; igualmente sostiene que sin los cercenamientos realizados por el Tribunal se hubiese acreditado que Néstor Alberto Ríos Vargas fue presentado con la encartada a fin de que trabajaran juntos en razón de las fundaciones que con enfoques sociales similares tenían; que el 4 de noviembre de 2012 la victima llevó al municipio de Topaipí un portafolio de servicios; que la conversación que sostuvo con la enjuiciada respecto de los bienes fue mutua, es decir, sobre los del uno y del otro; que NELBA HERCILIA jamás le dijo que no contara para donde iba; que unos señores la llamaron y es allí donde él conoce a Nelson Galindo, persona a la que le informa sobre sus dos peluquerías y la IPS; y que durante su cautiverio nunca vio a NELBA HERCILIA. [27: Cfr. Folio 112 a 116 ibídem.] [28: Cfr. Folio 116 a 125 ibídem.] Del atestante Jorge Enrique Rojas, aduce el censor que el fallador también omite tener en cuenta el contrainterrogatorio, toda vez que el investigador refiere que quien llamaba para realizar las exigencias económicas era una persona de sexo masculino, y que el vehículo de la víctima fue encontrado en un parqueadero de Venecia con ciertos elementos, circunstancia que dio lugar a impugnar la credibilidad del testigo, pues en el informe de 11 de diciembre de 2012 que él mismo elaboró, no afirmó haber encontrado elementos de hombre o de mujer[footnoteRef:29].

Agrega que el a quo anula que el informante en ningún momento le dijo al GAULA de la Policía que dentro de las personas involucradas en el punible estaba una mujer o la enjuiciada, y que el jefe de la banda era Nelson Galindo alias “Cabuyo”, más no una mujer. [29: Cfr. Folio 127 ibídem.] Destaca finalmente que los cercenamientos probatorios señalados no permiten realizar una valoración conforme con artículo 380 de la Ley 906 de 2004, pues de haberse tenido en cuenta los aspectos omitidos, la duda sobre la participación de la enjuiciada en la comisión del punible habría sido reconocida.

Sostiene que es desacertado que el juzgador de segundo nivel encuentre acreditada la responsabilidad penal de NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ con el sólo testimonio de la víctima, pues el mismo refería que Nelson Galindo Pabón y Luis Arley Maldonado, entre otras personas -menos la enjuiciada-, eran las responsables del hecho, y cuestiona la acreditación que de la coautoría se realiza sin el testimonio de Nelson Galindo, pues en juicio éste sostuvo que había sido nula la participación de la encartada en el delito.

Por lo anterior, solicita se case el fallo recurrido y se profiera sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación fue instituido en nuestro sistema jurídico como el mecanismo a través del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal a las decisiones proferidas en segunda instancia, a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:30]. [30: Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del art. 184.] Por tal motivo, la jurisprudencia de esta Corte de manera reiterada ha señalado[footnoteRef:31], que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y que por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza de recurso extraordinario, corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, que compete al demandante desvirtuar. [31: Cfr. CSJ.

AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653. ] Para tal efecto, la jurisprudencia ha predicho que el estudiado recurso debe satisfacer los principios que lo gobiernan, es decir, los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme con el cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación[footnoteRef:32]. [32: Cfr. CSJ.

AP. de 25 de junio de 2014, Rad. 41752. ] De manera, que el escrito casacional debe ser interpuesto por quien tenga interés, con una correcta selección de la causal invocada y un desarrollo de los cargos claro, preciso y con coherencia argumentativa, sin que sea dable incluir, dentro de una misma censura, conceptos opuestos, pues tiene como fin permitir sin dificultad alguna que la Colegiatura establezca el yerro alegado y atribuido a la decisión del fallador.

No obstante lo anterior, la Ley 906 de 2004 en su artículo 184, atribuyó a la Sala la facultad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo », atendiendo a los interés o fines de la casación; esto es, a su fundamentación o a la posición del censor frente a la controversia planteada. Vistos los anteriores lineamientos, procede la Sala a analizar la demanda.

Cargo primero. (Principal) El primero de los cargos que ocupa la atención de la Corte, fue fundamentado por el recurrente en la causal segunda de casación. Por medio de él, reprocha que tras la negativa en el decreto de las pruebas de descargo ofrecidas -Auto de 4 de abril de 2013-, se violó la garantía del debido proceso, concretamente al derecho a la prueba; el derecho de contradicción, a la defensa, a la igualdad de armas y al acceso a la administración de justicia. Pues bien, la causal segunda de casación, según la pedagogía jurisprudencial, debe sustentarse de acuerdo con los presupuestos lógicos y argumentativos de las causales de nulidad respecto de la cual la Sala tiene precisado[footnoteRef:33] que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de libre postulación, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. [33: Cfr. Por todos, CSJ.

AP. de 9 de junio de 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en sí mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación, no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, aspectos que en el presente asunto el libelista omite considerar.

En efecto, la causal segunda de casación consagra la nulidad por errores in procedendo, el cual, ataca la actuación en sí misma y procede cuando se desconoce el debido proceso por afectación de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, ya sea porque no se ejecutó lo previsto en la ley o se actuó en contra de ello. Para tal efecto, corresponde al libelista identificar con claridad si la irregularidad denunciada es de estructura o de garantía y cómo se desplegó, advirtiendo expresamente la lesión ocasionada, el acto que debe invalidarse y las razones por las cuales es ineludible retrotraer la actuación para restablecer la garantía violada.

En este sentido, salta a la vista un aspecto relevante de la sustentación del cargo que deja en entredicho la aptitud formal del mismo, pues se evidencian desatinos en la fundamentación del yerro, ya que el libelista se ocupa de transcribir varias de las intervenciones de las partes en el desarrollo de la audiencia preparatoria dejando en entredicho la verdadera lesión -estructura o garantía-, al aducir indiscriminadamente a violaciones al debido proceso, al derecho de contradicción, a la prueba, a la igualdad de armas y a la defensa, así como valerse de este recurso para exponer una nueva teoría del caso, espacio claramente inidóneo para tal fin.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el escenario sobre el que hace alusión el demandante tiene que ver con el decreto de pruebas, cabe recordar que la audiencia preparatoria está consagrada en la Ley 906 de 2004 como el escenario mediante el cual la fiscalía y la defensa solicitan los elementos de convicción que requieran hacer valer en el juicio en aras de sustentar su teoría del caso y el juez de conocimiento las decreta teniendo en consideración, tal como lo ha reiterado la Sala, el cumplimiento de unos específicos parámetros[footnoteRef:34]: [34: Cfr. CSJ.

AP. de 17 de marzo de 2014, Rad. 41741.] “Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; racionalidad, cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario”.

Así las cosas, es deber de las partes ajustar sus peticiones a las exigencias citadas, a fin de convencer al juzgador de la aptitud probatoria de los elementos que pretenden llevar a juicio. En el presente asunto, la Sala advierte que en la audiencia preparatoria el defensor realiza su mejor esfuerzo en la sustentación de las pruebas que solicita para que le sean decretadas; sin embargo, no alcanza el estándar justificativo exigido por el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, según el cual es objeto de exclusión, rechazo e inadmisibilidad todo medio de prueba que resulte inadmisible, impertinente, inútil, repetitivo o encaminado a probar hechos notorios o que no requieran prueba.

En aras de verificar el incumplimiento de dichos requisitos y su consecuente inadmisión, la Sala procederá a analizar cada una de las pruebas que el apoderado de NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ postuló en el desarrollo de la audiencia preparatoria, no sin antes hacer alusión a la teoría del caso de la defensa, pues los elementos de convicción solicitados deben estar encaminados a probarla[footnoteRef:35]. [35: Cfr. CSJ.

AP. de 3 de julio de 2013, Rad. 40620.] Si bien es potestativa y no impositiva la posibilidad que tiene la defensa de exponer su teoría del caso, el libelista en diferentes pero constantes apartados del escrito, se refiere a la existencia de una teoría que no pudo ser probada tras la falta de decreto de las pruebas solicitadas. Para tal efecto, es pertinente recordar que en el desarrollo de la audiencia de juicio oral el defensor expuso su teoría del caso en los siguientes términos[footnoteRef:36]: [36: Cfr. Record 18:39 CD 1, audiencia del juicio oral.] «Ésta teoría la ha denominado la defensa ` la ocasión hace al ladrón´, y los hechos que probará la fiscalía no son nada diferente a aquellos que involucran a las personas ya condenadas, el señor Nelson Galindo Pabón y el señor Luis Arley, presentándose una circunstancia muy particular allí que acreditará la defensa, unos ofrecimientos, unos beneficios, el aprovechamiento de una situación de captura que da lugar a que estos dos capturados, estas personas detenidas y capturadas el día del operativo de liberación hagan señalamientos carentes de veracidad contra la señora NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ.

Al terminar el juicio oral y a partir de los contrainterrogatorios que hará la defensa, se va a revelar su señoría que no se logra cumplir con ese estándar mínimo que impone el inciso primero y segundo del artículo 381 para proferir un fallo de condena. Las diferentes pruebas que se practicarán a instancia de la fiscalía, le dirán a su señoría que no hay circunstancias lógicas, creíbles, sinceras, verosímiles que involucren a NELBA HERCILIA con el delito por el cual fue acusada por la fiscalía, simplemente, son las circunstancias, el momento, los hechos que dan lugar que una persona sea privada del derecho a la libertad sin que tenga responsabilidad alguna mi representada NELBA HERCILIA LAGOS.».

Una vez transcrita la teoría del caso de la defensa, es posible advertir que la misma se centra en aducir que NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ fue inculpada del punible de secuestro extorsivo por dos sujetos -Luis Arley Maldonado y Nelson Galindo Pabón- con miras a obtener algún tipo de beneficio punitivo en el proceso que contra ellos se adelantaba.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si éste planteamiento es susceptible de ser probado con los testigos de descargo que la defensa ofreció en la audiencia preparatoria y recordó en el escrito casacional, y que fue negado por el juez de primer grado, puesto que a ello debe estar dirigida la prueba ofrecida. Igualmente, antes de iniciar el análisis de las pruebas solicitadas y negadas, conviene recordar que respecto de los testigos comunes, la jurisprudencia ha sido persistente en exponer que su práctica debe admitirse según los criterios de razonabilidad y eficiencia, por lo que su justificación no puede fundamentarse en que la defensa consiga preguntar de manera directa sobre lo que no interrogue la fiscalía o, simplemente, previendo un posible desistimiento de su práctica por parte del ente acusador, toda vez que ello no constituye un sustento serio e idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba frente a la teoría del caso que se propone.

Al respecto, la Sala ha expresado que[footnoteRef:37]: [37: Cfr. CSJ. SP. de 21 de mayo de 2014, Rad. 42864.] «La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar.

De suerte que admitir la presentación -como directo- del mismo testigo por cada uno de las partes, de entrada sugiere un evidente menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.

Así, las finalidades de interrogar directamente sobre lo que omita la fiscalía o precaver el desistimiento de la práctica de la prueba por el oponente no son argumentos por sí mismos suficientes para entender como debidamente cumplida la exigencia de acreditar pertinencia, conducencia y utilidad de aquella, menos aún en un sistema en el que la petición probatoria es estrictamente rogada y, en consecuencia, es a ambas partes a quienes compete, según su rol y el interés que les asista, cumplir con suficiencia la carga argumentativa que convenza al director del juicio sobre acreditación de tales exigencias.

Lógicamente, la defensa puede prever los riesgos de que el acusador desista del testimonio, situación que frustrará su posibilidad de tomar parte en el contrainterrogatorio. Pero, insiste la Sala, si para conjurar una tal eventualidad la defensa pretende solicitar también el testimonio como directo deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia, conducencia y utilidad sobre bases distintas a las presentadas por la contraparte, toda vez que -no sobra repetirlo- su particular interés para practicar la prueba (el cual deviene del distinto rol que cumple en el proceso) no puede fundarse en el acaso o en situaciones hipotéticas o inciertas.

La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar.

Teniendo en consideración lo anterior, de cara a su admisibilidad, la prueba ofrecida debe estar en estricta relación con la teoría del caso planteada, y su solicitud debe estar respaldada en argumentos conducentes, pertinentes y útiles a su demostración, aspectos que, en el presente asunto, no se aprecian, puesto que la Sala advierte que la teoría del caso de la defensa no era susceptible de ser probada con los testigos comunes y de descargo por ésta ofrecidos en la audiencia preparatoria y que recordó en la demanda de casación. Obsérvese: El deponente Néstor Alberto Ríos Vargas, víctima y testigo común con la fiscalía, cuya versión fue ofrecida por la defensa indicando que con él se pretende demostrar que la víctima se conocía hacía meses con la enjuiciada, que esta última lo había invitado para llevar a cabo eventos en otras ciudades, que la IPS era un proyecto en construcción y que tenían como propósito unir esfuerzos para sacar adelante la fundación que tenían, claramente se observa que éstos no guardan relación con la teoría del caso presentada, pues frente a ella el testimonio de Ríos Vargas se torna inconducente e impertinente, toda vez que el testigo es ajeno a las negociaciones realizadas entre la fiscalía y los procesados.

Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que el objetivo de este testimonio consistía en acreditar las relaciones existentes previamente al delito entre el testigo víctima y la procesada, tendía que repararse en dos aspectos: el primero, que se trataba de un testigo hostil a la defensa y, segundo, que resulta incorrecto suponer que el ente acusador en su interrogatorio omitiera hacer énfasis en ello, porque justamente la relación anterior entre la procesada y el sujeto pasivo fue el vínculo que el día de los hechos los unió; además, durante la audiencia preparatoria éste fue uno de los extremos justificativos de la solicitud de la prueba por parte de la fiscalía, quien al efecto indicó lo siguiente[footnoteRef:38]: [38: Cfr. Record 16:40 CD 3 de la audiencia preparatoria.] «En cuanto a las pruebas testimoniales su Señoría, tenemos el testimonio de la víctima, señor Néstor Ríos Vargas […], quien ostenta no solo la calidad de victima sino también testigo de excepción del hecho, testimonio que es pertinente, conducente y necesario, pues nos relatará con lujo de detalles las circunstancias de tiempo, modo, lugar, cómo se relacionó o conoció con la acusada, la forma como se efectuó su desplazamiento hasta el municipio de Topaipí – Cundinamarca, posteriormente al desplazamiento al municipio de La Victoria, con qué personas se desplazó, quiénes entraron en contacto con él cuando llegó a Topaipí, cómo se retuvo oculto, quién lo cuidaba, y demás circunstancias que rodearon el hecho.».

Y, al cotejar esta afirmación con el interrogatorio efectuado por el fiscal al testigo, puede percibirse que efectivamente ahondó en este extremo: «[…] Fiscalía – ¿Dónde conoció usted a la doctora NELBA?[footnoteRef:39] [39: Cfr. Record 05:25 CD 5 de la audiencia del juicio oral.] Testigo – A la doctora NELBA yo la conocí por intermedio de un amigo mío y de ella que es el doctor Omar López que era edil en ese momento de la Alcaldía de Barrios Unidos que me la presentó. Fiscalía – ¿Cuánto hace?[footnoteRef:40] [40: Cfr. Record 05:47 ibídem.] Testigo – Eso hace… a la fecha de hoy como 2 años y algo más o menos. […] Fiscalía – Cuando usted se refiere a NELBA, ¿usted por qué se refiere como la doctora NELBA?[footnoteRef:41] [41: Cfr. Record 12:05 ibídem.] Testigo – Bueno, yo me refiero como la doctora NELBA porque desde el momento que el edil el doctor Omar López me la presentó, me la presentó como una persona que manejaba el mismo tema que yo manejaba, con el tema de la fundación… y ella también tiene una fundación y estábamos buscando contratos o convenios para la fundación de ella o la mía. Fiscalía – ¿Usted sabe que profesión tiene ella?[footnoteRef:42] [42: Cfr. Record 12:43 ibídem.] Testigo – Hasta donde tengo entendido ella es como trabajadora social. […]».

Al analizar el contrainterrogatorio desarrollado por la defensa, el defensor profundizó en la relación preexistente entre la víctima y la procesada, siendo sin embargo inútil en términos de control de calidad de la información que éste testigo aportó al juicio, al indicar lo siguiente: «[…] Defensor – Antes de continuar, Usted también señaló que Usted ya conocía a la señora NELBA.[footnoteRef:43] [43: Cfr. Record 01:50:49 ibídem.] Testigo – Si señor.

Defensor – Que usted se la presentó el doctor Omar López[footnoteRef:44] [44: Cfr. Record 01:50:57 ibídem.] Testigo – Si señor, él es un edil de la alcaldía. Defensor – ¿Y él cómo se la presentó a Usted es tan amable?[footnoteRef:45] [45: Cfr. Record 01:51:05 ibídem.] Testigo – Él me la presentó en meses atrás… como unos seis – ocho meses atrás me la presentó en una cafetería cerca de mi peluquería, porque él estaba con una persona en la peluquería y me dijo: “camine le presento una persona que también tiene una fundación y de pronto como Usted maneja el tema de la fundación puedan llegar a trabajar juntos o hacer algún negocio para la fundación suya”.

Defensor – Según lo que Usted señala se conocieron 6 meses antes al día 4 de noviembre de 2012 ¿nos acabó de decir?[footnoteRef:46] [46: Cfr. Record 01:51:43 ibídem.] Testigo – Si es posible, seis – ocho meses no recuerdo la fecha, pero si más o menos. Defensor – Durante esos seis – ocho meses, Usted interactuó con la señora NELBA?, se vieron, hablaron, alguna reunión?[footnoteRef:47] [47: Cfr. Record 01:52:01 ibídem.] Testigo – Si señor.

Defensor – Nos cuenta por favor es tan amable. Testigo – Bueno, en alguna oportunidad un martes nos fuimos con la doctora NELBA para la Gobernación de Cundinamarca a hacerle lobby a algunos alcaldes que ella conocía para manifestarle la intención de hacerles unas brigadas a ellos y que nos dieran algún contrato para la fundación mía. Defensor – ¿Algún otro evento particular?[footnoteRef:48] [48: Cfr. Record 01:52:50 ibídem.] Testigo – No sé, esa tarea la hicimos como en dos oportunidades, y en otra oportunidad nos encontramos en la feria internacional con un conocido de ella que era un cónsul de Canadá que nos iba a ayudar para que nos dieran una donación para la fundación. […] Defensor – ¿Usted conoció o tuvo conocimiento de que NELBA HERCILIA LAGOS también tiene una fundación con un objeto social similar al suyo?[footnoteRef:49] [49: Cfr. Record 01:56:33 ibídem.] Testigo – Si señor.

Defensor – ¿Cómo conoció eso, cómo se enteró?[footnoteRef:50] [50: Cfr. Record 01:56:48 ibídem.] Testigo – Porque el doctor Omar López me dijo que ella también tenía una fundación y que manejábamos el mismo tema y andábamos en lo mismo. Defensor – Usted conoció Don Néstor, hablando de esa fundación de la señora NELBA, si tenía o adelantaba contratos con el sector privado o sector público, o le comentó Omar López ese hecho?[footnoteRef:51] [51: Cfr. Record 01:57:07 ibídem.] Testigo – Si, ella me dijo que ella tenía contratos con algunas alcaldías y por eso era que le interesaba hacernos el contacto, porque yo manejaba el mismo tema y andaba tras de lo mismo. […]».

Teniendo en cuenta que el contraexámen se construye para el alegato final, pues lo que se quiere transmitir en él es lo que determina toda la estrategia del contrainterrogatorio, en el presente asunto, el alegato final expuesto por la defensa además de desmentir lo supuestamente probado en juicio y refutar las afirmaciones de responsabilidad que el ente acusador en sus respectivos alegatos presentó[footnoteRef:52], recurre a destacar someramente quién es NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ de acuerdo con lo afirmado por el testigo víctima en la audiencia pública de juicio oral[footnoteRef:53]. [52: Cfr. Record 40:33 del CD de los alegatos de conclusión.] [53: Cfr. Record 01:24:55 ibídem.] Como puede observarse, la defensa no agotó plenamente la oportunidad de contrainterrogar al testigo, pese a que tanto la fiscalía como el defensor interrogaron a la víctima sin limitación alguna con relación a los extremos demostrativos pretendidos por la defensa que fueron anteriormente señalados, advirtiéndose que además de tratarse de un testigo hostil a la teoría del caso defensiva, resultaba evidentemente innecesario su decreto como testigo común, bajo el entendido que el interrogatorio y el contrainterrogatorio bastaban para establecer la previa relación profesional entre el ofendido y la procesada, y los hechos materia de investigación. Del testimonio Jorge Enrique Rojas Lozano, investigador líder de los hechos e igualmente testigo común con la fiscalía, concuerda esta Sala con la apreciación del Tribunal de limitar la participación de la defensa al contrainterrogatorio, pues si bien la defensa adujo que a través de él se incorporarían los antecedentes penales de la encartada, no se hallaba en condición de deponer respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el secuestro, las capturas en flagrancia y la liberación de la víctima, que son justamente los aspectos que produjeron la condena de la procesada.

Así mismo, era desatinado pensar que la fiscalía no lo cuestionaría respecto de la posición de la encartada en el grupo delincuencial. Igualmente, el objetivo de pretender establecer criterios «de menor probabilidad de la participación» de la procesada por medio de este testimonio, claramente se logra evacuar mediante el ejercicio del contraexamen, siendo por tanto impertinente e innecesario su decreto.

En cuanto a los testimonios ofrecidos por la defensa del investigador Jorge Eliecer Mora Cárdenas y de los Subintendentes Nelson Alejandro Caldas y José Naranjo Velásquez, es dable aseverar que se tornan repetitivos e impertinentes, toda vez que relatarían circunstancias de tiempo, modo y lugar de la captura en flagrancia de Maldonado y Galindo Pabón, haciendo énfasis en que NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ no aparece dentro de los informes que ellos suscribieron, Aspecto que consta en los mismos informes y que, tal y como se evidenció, en la teoría del caso propuesta por la defensa no tienen cabida.

Respecto del último de los declarantes, el defensor sustenta su pertinencia, conducencia y utilidad, en que por medio de éste funcionario del GAULA se remitió a los recién capturados a medicina legal, no sólo por un tema procedimental sino porque fueron torturados, a fin de que hicieran señalamientos falsos en contra de la encartada. No obstante, tal aseveración es contraria a la expuesta en la teoría del caso de la defensa, en donde se adujo que los falsos señalamientos que Nelson Galindo Pabón realizó contra NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ tenían su razón de ser en los beneficios u ofrecimientos a ellos realizados por el ente acusador.

La Sala comparte las apreciaciones de Tribunal[footnoteRef:54] respecto a que lo anterior no permite por sí mismo inferir que Nelson Galindo Pabón haya mentido en cuanto a la sindicación hecha contra NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ, según el cual, el secuestro fue con ella planeado en Plaza de las Américas, que la procesada era la que tenía la persona indicada para secuestrar, que ella se había comprometido a llevarlo a Topaipí como efectivamente lo hizo, que fue quien le dio al ofendido el trago con gotas para dormir, la que se regresó con la camioneta de la víctima para Bogotá, que colaboró entregándole víveres a Luis Arley Maldonado Pabón, y quien durante el secuestro lo llamaba telefónicamente para preguntarle cómo iban las cosas, puesto que lo que ofreció fue colaboración con la justicia, vale decir, con la verdad, para obtener a cambio beneficios legales, y porque el testimonio de Néstor Alberto Ríos Vargas indica claramente que la procesada, lo condujo a Topaipí y lo puso en manos de sus secuestradores, cumpliendo un plan previamente acordado. [54: Cfr. Folio 22 del cuaderno del Tribunal.] Pero aun apartándonos de la apreciación de los jueces de instancias, quienes apoyados en la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:55] le otorgaron validez probatoria a las anteriores afirmaciones realizadas por el capturado durante la entrevista previa rendida a la fiscalía y de las que se retractó durante la audiencia pública del juicio oral, compartimos con ellos que persiste el testimonio incriminatorio de la víctima[footnoteRef:56] contra la enjuiciada, que la señala como la persona que lo condujo al municipio de Topaipí bajo el engaño de que lo iba a relacionar con el alcalde de dicha localidad para conseguirle un contrato, funcionario que nunca apareció, ni hubo algún esfuerzo por hacer contacto con él. [55: Cfr. CSJ.

SP. de 9 de noviembre de 2006, Rad. 25738; SP de 8 de noviembre de 2007, Rad. 26411 y; SP de 9 de 25 de enero de 2017, Rad. 44950.] [56: Cfr. Folio 24 del cuaderno del Tribunal.] De este testimonio también dedujeron los jueces de instancias[footnoteRef:57] que la procesado no le permitió que el amigo y socio del ofendido César Augusto Hernández Castilla los acompañara en el viaje a Topaipí, con el pretexto de que no cabía en el vehículo porque iban a recoger a otras personas, circunstancia que nunca se dio y justificación que posteriormente fue alterada por la acusada, en el sentido de que esta manifestación se había efectuado porque no quería compartir la comisión con Hernández Castilla, la cual los jueces consideraron absurda por cuanto éste no había tenido ninguna intervención en la consecución del contrato. [57: Cfr. Folio 23 ibídem.] Así mismo, los juzgadores coligieron del testimonio de RÍOS VARGAS[footnoteRef:58] que fue la procesada quien lo condujo a compartir con los secuestradores, quienes le suministraron alguna sustancia que lo privó casi plenamente de su conocimiento, para facilitar la consumación del secuestro, sin que NELBA HERCILIA LAGOS hubiera buscado la forma de brindarle atención médica, o hubiera reportado el secuestro de su amigo. [58: Cfr. Folios 23 y 24 ibídem.] Ahora, respecto de los testimonios de Martha Lucía Góngora Arbeláez, Jhon Wilmar Ríos Restrepo y Campo Elías Cubides Chacón, la Colegiatura los considera, al igual que el Tribunal, impertinentes, por cuanto se encargarían, según lo sustentó el defensor en la audiencia preparatoria, de dar fe respecto de la actividad honesta, social y altruista de la encartada con su fundación FENCOSOL, no siendo este aspecto determinante de la responsabilidad penal.

Igual acontece con los testimonios de César Palacios, Carlos Alberto Cáceres Amaya, Héctor Eli Cruz Pulido, Orlando Suarez Roncancio y Omar López, pues su impertinencia se sustenta por sí sola, ya que solicitarlos para que declararan si la enjuiciada celebraba contratos o no, si los cumplía o no, o si le generaba utilidades, resultaba a todas luces repetitivo e improcedente por no guardar relación con los hechos investigados, toda vez que los deponentes no presenciaron los acontecimientos, al igual que tampoco apoyaban a la teoría del caso expuesta por la defensa, puesto que tener una fundación, celebrar contratos o ser conocida en el medio como contratista, no impide ni excluye la participación en el delito.

En cuanto al testimonio que rendiría Carlos Javier Castillo, amigo en común de Néstor Alberto Ríos Vargas y de NELBA HERCILIA LAGOS, considera la Sala que si bien se referiría a los cuestionamientos que respecto del paradero de la víctima –¿Usted ha visto a Néstor?, ¿ha vuelto a ver a Néstor?, ¿sabe dónde anda Néstor?- realizó la enjuiciada desde el día en que esta regresó a Bogotá, es decir, desde el día 5 de noviembre de 2012, en nada aporta a la teoría del caso de la defensa, pues preguntar en el sub judice por la víctima no supone inocencia en la comisión del hecho punible, sino la intención de despistar o desviar su responsabilidad.

Respecto del testigo común César Hernández Castillo, decretado solo para respaldar la teoría del caso de la fiscalía y según lo advertido, testigo hostil de la defensa, resulta indiscutible su impertinencia, pues si lo que pretendía demostrar el defensor era que el testigo no viajó a Topaipí el 4 de noviembre de 2012 simplemente porque no quería hacerlo, y no porque NELBA LAGOS SÁNCHEZ manipulara a la víctima para que no lo llevaran, bastaba con la procedencia del contrainterrogatorio, pues lo que haría en tal caso era desvirtuar las apreciaciones del ente acusador.

Respecto a la negación del testimonio de la perito Sonia Patricia Gratz Pico, la Corte recuerda que es obligatorio que quien requiere la prueba exponga en la audiencia preparatoria lo que pretende probar con ella, pues de no ser así se estaría contrariando los principios de razón suficiente en cuanto a la pertinencia, conducencia y utilidad.

Por tanto, tal y como lo afirmó el Tribunal en su decisión, no basta para viabilizar el decreto de la prueba, que se argumente que existe un plazo de 5 días antes de la audiencia de juicio oral para presentar el informe pericial, cuando la defensa en su ofrecimiento se encarga de hacer exposiciones cortas y ambiguas, aduciendo que la investigadora mostraría un análisis link y las gráficas que elaboraría con los programas pertinentes respecto de las llamadas realizadas por NELBA HERCILIA a diferentes personas con el fin de invitarlas también a Topaipí. En consecuencia, los elementos de convicción que postuló la defensa para ser practicados durante el juicio no satisfacen el estándar mínimo de justificación de pertinencia, conducencia y utilidad probatoria, pues no buscan demostrar o comprobar de forma directa y adversa los hechos materia de juzgamiento o siquiera acercarse a lo que constituía su teoría del caso, sino que, por el contrario, se tornan repetitivos, dilatorios, impertinentes e inconducentes.

La Sala resalta que el recurrente formula éste primer cargo aduciendo violación al debido proceso por negársele la práctica de 15 de las 17 pruebas testimoniales solicitadas; sin embargo, ha podido constatar[footnoteRef:59] que en la audiencia pública del juicio oral renunció a los dos testimonios que le fueron decretados[footnoteRef:60], que ostentaban gran importancia según su propia argumentación en la audiencia preparatoria. [59: Cfr. Record 10:11 CD de la audiencia del juicio oral, audio 20150602_1713.] [60: Oscar Armando Sánchez Cardozo y Nelba Hercilia Lagos Sánchez.] Por último, es del caso destacar que el defensor, aprovechando el escrito casacional, postula una teoría del caso completamente diferente a la presentada en la audiencia pública del juicio oral, pretendiendo revivir un debate probatorio que le de respaldo, en una instancia procesal inidónea.

De manera que el cargo propuesto no está llamado a prosperar. Cargo segundo (subsidiario) Con fundamento en la causal tercera de casación el libelista alega violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por cercenamiento, pues censura que en la valoración de los testimonios de Fabio Alexander Sandoval Vargas, Carlos Fernando Ríos Vargas, Marcos Rodríguez Rodríguez, Carlos Arturo Ordoñez, César Hernández Castilla y Néstor Alberto Ríos Vargas, el juzgador omitió lo contestado por ellos en los contrainterrogatorios.

La pedagogía jurisprudencial ha determinado que el yerro invocado es una especie del error de hecho que ocurre cuando el juzgador no valora o aprecia circunstancias fácticas que fueron establecidas mediante el material probatorio allegado al proceso. Para tal efecto, debe el censor demostrar la incorrección según la Sala lo ha depurado[footnoteRef:61]: [61: Cfr. CSJ.

AP. de 26 de enero de 2005, Rad. 22177.] «El error de hecho por falso juicio de identidad tiene lugar cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, dado que, si bien esta obra en el proceso, cuando procede a su valoración distorsiona su contenido material, bien por cercenamiento, adición o tergiversación. Por tanto, en estos casos, el impugnante está llamado a señalar mediante el cotejo objetivo del contenido del medio probatorio y lo asumido en relación con el mismo en el fallo, qué aparte fue omitido o agregado, qué efectos se produjeron a partir de ello y, especialmente, cuál es la trascendencia del yerro en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, aspecto que no puede tenerse por cabalmente demostrado con la simple exposición subjetiva del criterio del actor acerca del valor que corresponde al medio de prueba que estima objeto de un error de hecho por la naturaleza del que aquí se da cuenta, pues resulta imprescindible que, además de acreditar el yerro, demuestre que el mismo condujo a la falta de aplicación o a la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, que corregido el error, la prueba debidamente valorada en conjunto con las demás modificaría sustancialmente el sentido de la decisión reprochada».

El anterior planteamiento indica que la demostración del desafuero no se agota simplemente con la enunciación de su ocurrencia, sino que también es preciso realizar una especie de cotejo entre el contenido de la prueba en cuestión y lo que de ella dijo el juzgador en la decisión de instancia, en orden a evidenciarle a la Sala de forma rotunda el cercenamiento, la adición o la tergiversación, al igual que su trascendencia o capacidad para alterar el fallo recurrido.

Desde esta perspectiva, si bien el impugnante procede a relacionar los apartes de la decisión de primer nivel que refieren a los testimonios antes mencionados, se sustrae de cotejarlos con lo atestado por cada uno de ellos, pues simplemente informa lo presuntamente omitido en la decisión de instancia. Aun pasando por alto las falencias del escrito casacional, tampoco se vislumbra la materialización de un vicio por cuenta de la situación puesta de manifiesto, toda vez que el juzgador se encuentra legitimado, a la hora de apreciar las declaraciones, para «determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o alguna de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido»[footnoteRef:62]. [62: Cfr. CSJ.

SP. del 11 de octubre de 2001, Rad. 16471.] Contrario a la opinión del censor, esta Colegiatura considera que aquello que supone cercenado, sí fue estudiado y examinado por el juzgador a la hora de valorar la prueba, obsérvese: Del testimonio del hermano de la víctima Fabio Alexander Sandoval Vargas, sostiene que el fallador omitió la afirmación según la cual «nunca lo llamó una mujer a realizarle exigencias económicas», o que «habló con la víctima en las horas de la tarde del día 4 de noviembre de 2012», afirmaciones que si bien las realizó el deponente y las replicó el a quo en la decisión, no permiten concluir, como lo quiere hacer ver la defensa, que el testigo sabía que su hermano no se había ido de manera clandestina o con un desconocido, sino que había viajado con NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ.

Con el fin de constatar lo anterior, la Sala recuerda que lo declarado por el testigo fue explícitamente que «no sabíamos con quién estaba»[footnoteRef:63], que «hablamos con él [victima] en horas de la tarde tipo, póngale 2 – 3 de la tarde»[footnoteRef:64], que el motivo de la llamada fue por «un inconveniente que había con un sobrino… creo que mi hermana también le marcó a él en horas de la tarde, pero él nunca dijo que estaba viajando ni nada»[footnoteRef:65], que pese a que generalmente le informaba al atestante y a la madre sobre los viajes que realizaba, el día 4 de noviembre de 2012 no lo hizo[footnoteRef:66], que fue posteriormente que se enteró del viaje que éste había realizado, y que, nunca lo llamó una mujer para realizar las llamadas extorsivas[footnoteRef:67]. [63: Cfr. Record 45:33 del CD 1 de la audiencia de juicio oral.] [64: Cfr. Record 49:30 ibídem.] [65: Cfr. Record 49:42 ibídem.] [66: Cfr. Record 50:09 ibídem.] [67: Cfr. Record 51:50 ibídem.] Así, se logra evidenciar la manipulación que hace el defensor de la declaración, tratando de tergiversarla para hacer ver a esta Colegiatura un supuesto conocimiento de la familia del viaje ejecutado por la victima el día de los hechos, pues lo único que del testimonio debía advertirse es lo que el juez de primer nivel reconoció y plasmó en el fallo[footnoteRef:68]. [68: Cfr. Folio 135 y 136 del cuaderno 2.] En consecuencia, el juzgador no cercenó la información citada por defensor, pues el apartado echado en falta nunca se produjo, por cuanto el alegato obedece a la tergiversación que del testimonio hace el mismo demandante.

Del testimonio de Carlos Fernando Ríos Vargas también hermano de la víctima, sostiene el libelista que se cercenan afirmaciones como que se enteró que Néstor Alberto Ríos Vargas había viajado con NELBA HERCILIA LAGOS, que no recibió llamadas de mujeres y que siempre lo llamaba la misma persona y desde el mismo número. Con relación a los mencionados puntos, el declarante sostuvo que el doctor César, socio de la víctima, les dijo que «ellos tenían una cita el domingo por la mañana del 4 de noviembre […] con una doctora NELBA que iban a ver un negocio y entonces que… pero que él desafortunadamente no alcanzó a llegar a tiempo y lo dejaron»[footnoteRef:69]; que «fueron hartas llamadas de un tal señor Luis, él siempre se hacía pasar por un tal Luis y me llamaba muchísimas veces a decirme»[footnoteRef:70] sobre los mil quinientos millones de pesos que cobraban por la liberación de Néstor Ríos Vargas; que siempre recibía las llamadas de la misma persona, es decir, «del señor ese el tal Luis […], y [que] siempre le marcó de ese número»[footnoteRef:71]. [69: Cfr. Record 01:05:03 del CD 1 de la audiencia del juicio oral.] [70: Cfr. Record 01:07:51 ibídem.] [71: Cfr. Record 01:09:55 y 01:21:45 ibídem.] Al respecto, el juez de primer nivel se refiere a lo supuestamente cercenado en los siguientes términos[footnoteRef:72]: [72: Cfr. Folios 138 -139 del cuaderno 2.] «También se reunieron con César socio de su hermano, quien les dijo que tenían una cita el 4 de noviembre con una Dra. Melba (sic) fuera de Bogotá para un negocio pero que desafortunadamente él no había podido llegar y lo dejaron.

Como a los 5 días su hermano Fabio recibió una llamada en la que preguntaban por él, al contestar, un hombre identificado como Luis le informó que su hermano Néstor estaba secuestrado […] [l]a persona que realizaba las llamadas le dijo que la camioneta estaba parqueada en la AV.68 cerca de Venecia» Acreditado ello, advierte esta Colegiatura que la instancia no cercenó información relevante[footnoteRef:73] como arbitrariamente lo quiere hacer ver la defensa, antes bien, se valoró en su integridad el testimonio dejando ver que la familia de Nelson Ríos Vargas no supo de sus planes sino hasta que se comunicaron con el socio César Hernández Castilla. [73: Cfr. Folio 109 ibídem.] De las atestaciones de Marcos Rodríguez Rodríguez, echa de menos el recurrente que el fallador mencionara en su análisis que fueron dos hombres quienes llevaron el vehículo de la víctima al parqueadero; sin embargo, para esta Colegiatura dicha desatención no se percibe sino en las afirmaciones de la defensa, ya que en la decisión de instancia el juzgador sí hace mención clara de ello al afirmar que «en esa fecha recibió una camioneta marca Ssangyong como a las 3:00 de la madrugada, la llevaban dos señores quienes le aseguraron que la retiraban a las 5:00 de la mañana» [footnoteRef:74]. [74: Cfr. Folio 134 ibídem.] Igual suerte corre la evocación de los atestantes Carlos Arturo Ordoñez y César Hernández Castilla, de las que el libelista señaló cercenarse que el primero no vio quien había dejado la camioneta en el parqueadero y, del segundo, que manifestó que el propósito del viaje programado para el 4 de noviembre consistía mirar proyectos para la IPS.

Como se logrará advertir, el fallo de primer nivel sí tuvo en cuenta las circunstancias antes advertidas, pues del testimonio de Carlos Ordoñez empleado del parqueadero, afirmó «dejaron una camioneta Ssangyong negra abandonada, la recibieron sus compañeros en el turno de la noche anterior y la retiraron hasta el 10 de diciembre una patrulla de la SIJIN»[footnoteRef:75]; tal ilustración claramente quiere decir que el testigo no vio quiénes dejaron la camioneta, pues si el testigo no se encontraba de turno era imposible que lo observara, razón por la cual, lo alegado por el libelista no tiene cabida. [75: Cfr. Folio 133 ibídem.] Del testimonio del socio de la víctima César Hernández Castilla, el juez también hizo alusión a lo supuestamente cercenado en los siguientes términos «recordó que para el 3 de noviembre de 2012 entre 9 y 10 de la noche recibió una llamada de Néstor Alberto Ríos Vargas en la que lo invitaba para ir al día siguiente a un pueblo cercano en el que habían ferias y fiestas a mirar unos proyectos sociales para la fundación»[footnoteRef:76], con lo cual el ataque defensivo carece de sustento. [76: Cfr. Ídem.] Finalmente, del testimonio de investigador Jorge Enrique Rojas reprocha el libelista que se cercenó su afirmación con relación a que quien llamaba a pedir dinero era una persona de sexo masculino; sin embargo, la Sala observa que tras la numerosidad de testigos que dieron razón de ese hecho, e incluso la repetitiva insinuación del testigo respecto de las llamadas sobre las cuales no precisaba al sujeto, produjo que la judicatura se refiriera simplemente a las llamadas[footnoteRef:77], conforme se demuestra en la decisión de instancia, al afirmar que «se tuvo conocimiento que los familiares del desaparecido habían recibido una llamada con una exigencia económica de 1.500 millones de pesos»[footnoteRef:78]. [77: Cfr. Record 12:48 CD 9 de la audiencia del juicio oral y record 10:27 CD 12 ibídem.] [78: Cfr. Folio 127 del cuaderno 2.] Como bien puede advertirse, los señalamientos del libelista contra las decisiones de instancias se hallan colmados de inexactitudes, de conjeturas enderezadas a favorecerlo, y de la expresión de su especial parecer respecto de las pruebas practicadas, olvidando la naturaleza del yerro invocado y sumergiéndose en un cargo completamente diferente como es el de falso raciocinio.

En realidad, la referencia al testimonio de la víctima es el único que transcribe de la decisión del juez de primer grado, junto con la totalidad del contrainterrogatorio, pero se omite referir los supuestos cercenamientos, de los cuales, desde ya la Sala advierte su inexistencia. Así las cosas, salta a la vista que no existe yerro alguno o vulneración a los derechos que permita a la Corte intervenir y decidir de fondo, más cuando resulta evidente que la judicatura, del cumulo de pruebas, halló acreditada la participación y responsabilidad penal de la enjuiciada.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NELBA HERCILIA LAGOS SÁNCHEZ. Segundo. Contra esta providencia procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 33