República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 47968 DGAM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP4075-2016 Radicación Nº 47968 (Aprobado acta N° 194) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DGAM contra el fallo del 30 de octubre de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Riohacha confirmó la condena impartida en primer grado contra el mencionado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

II. H E C H O S En época cercana al mes de junio de 2012, en la residencia localizada en la carrera (…) de Riohacha, barrio ( ), el señor DGAM sometió a la niña VNBP, entonces de 6 años de edad, a diversos actos constitutivos de acceso carnal. La menor solía visitar dicho inmueble con el fin jugar con la niña LMAL, sobrina del señor AM. El hecho fue denunciado por la madre de la ofendida.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Juez 2ª Penal Municipal con función de control de garantías de Riohacha, el 2 de agosto de 2012, legalizó la captura de DGAM, al tiempo que avaló la imputación que le formulara el Fiscal 1º Seccional Caivas por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211-7 del Código Penal).

Así mismo, lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. El escrito de acusación, en similares términos a los plasmados en el acto de imputación, fue radicado el 6 de septiembre de 2012. Su formulación acaeció el 6 de diciembre siguiente ante el Juzgado 2º Penal del Circuito con función de conocimiento de Riohacha.

En la audiencia preparatoria, celebrada el 31 de enero de 2013, las partes acordaron estipulaciones, entre ellas la edad de la víctima, la identidad y arraigo del procesado. La audiencia del juicio oral tuvo lugar entre el 13 de abril y 29 de agosto de 2013, fecha esta última en la que el juez anunció el sentido condenatorio de la sentencia y corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 31 de octubre de 2013 el Juez 2º Penal del Circuito de Riohacha condenó a DGAM a las penas principales de 228 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito por el que fue acusado, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Apelada la decisión del a quo por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Riohacha en sentencia del 30 de octubre de 2014. En su contra, la defensa del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Tras indicar que le asiste interés en acudir al recurso extraordinario de casación, asegurar que la congruencia entre los argumentos de apelación contra el fallo de instancia y los que se traen a esta sede configura una exigencia que no está fijada en la ley, e invocar el principio de oficiosidad, el casacionista, al amparo del numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propone dos cargos de violación indirecta de la ley sustancial.

El primero (principal) por error de derecho, derivado del falso juicio de legalidad; el segundo (subsidiario del anterior) lo enuncia como error de hecho por falso raciocinio y al mismo tiempo como error de derecho por falso juicio de raciocinio. Primer cargo, principal El demandante acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, de manera indirecta por vía del error de hecho derivado del falso juicio de legalidad.

Estima violados, por falta de aplicación, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, artículos 8-k, 23, 26, 146-5, 360 y 383-2 de la Ley 906 de 2004, artículo 194 de la Ley 1098 de 2006 y Ley 938 de diciembre de 2004; por aplicación indebida, los artículos 381 del estatuto penal adjetivo y artículos 208, 211-7 y 31 del Código Penal.

Sostiene que el yerro pregonado habría tenido lugar en la apreciación del dicho de la menor ofendida y del dictamen rendido por el sicólogo del ICBF, adscrito al Caivas, pruebas que debieron ser excluidas, pues se produjeron con el desconocimiento de los requisitos formales esenciales para su validez jurídica. Luego de reseñar in extenso, y de manera repetitiva a lo largo del escrito, las consideraciones del fallo de instancia, el censor alega que el interés superior de los menores no puede dar al traste con los principios de legalidad en la práctica de las pruebas, la duda y la presunción de inocencia. Así, reprocha que al acusado se le hubiera negado el derecho a ejercer su defensa material, al haber sido excluido de la práctica del testimonio de la menor, con incidencia en la sentencia impugnada; alega que: “ de habérsele permitido su participación a su asistencia a la práctica de la referida prueba junto con su defensor hubiese sido interrogar y otro pudo haber sido el sentido de la decisión ” (sic).

Agrega que de manera escrita, y por intermedio del defensor de familia, se le formularon a la menor preguntas que califica de capciosas y que le generaron un agravio real a su asistido, pues “ la menor comienza a señalar al acusado y a hacer referencia a que le hacía algo, sin que antes por ninguna parte en el relato de su testimonio lo señalara de nada ”; así mismo, denuncia que el defensor de familia “ se extralimita ” en el interrogatorio y que el juez intervino indebidamente para aclarar dudas, en contravía de lo dicho por la Corte.

Critica el mérito suasorio dado al dicho de la niña que, junto al del sicólogo del ICBF, fueron el fundamento de la sentencia. Indica que dicha declaración se produjo sin el cumplimiento de los requisitos formales, y fue apreciada como legal sin serlo; de no haber sido tenida en cuenta habría permitido la absolución del procesado. Adicionalmente, censura que la declaración de Edison Pinto Daza, sicólogo del ICBF, fue descubierta, solicitada y practicada como testimonio, pero el juzgador mutó su naturaleza, como consecuencia de apreciarla como peritaje, “ siendo que de acuerdo a las necesidades del caso y por coherencia y lógica debió descubrirse como informe pericial, aducirse y solicitarse como prueba pericial y en su formación someterse a las previsiones legislativas que regulan la pericia ”.

Aduce que al sicólogo del ICBF se le formularon preguntas capciosas, conclusivas, argumentativas y sugestivas, que el juez debió prohibir. Afirma que de no habérsele dado validez jurídica al testimonio del sicólogo y de desecharse su dictamen “ el testimonio de la menor quedaría sin mérito disuasorio suficiente ” (sic). De no haberse cometido los errores denunciados, el fallo no habría predicado la autoría del procesado, teniendo en cuenta que dos menores fueron investigados por los mismos hechos.

Tampoco el dictamen sexológico compromete la responsabilidad de AM. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el impugnante le pide a la Corte que admita la demanda, case el fallo, incluso de oficio, y, en su lugar, absuelva al procesado. Cargo segundo, subsidiario El impugnante alega que el fallo incurrió en violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 208 y 211-7 y 31 del Código Penal y, por falta de aplicación, los artículos 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal, como consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio o “ error de derecho por falso juicio de raciocinio ” que recayó en el testimonio de la víctima y del sicólogo del ICBF, adscrito al Caivas.

Pregona que, en sana crítica, del escaso acervo probatorio no se puede deducir un juicio de condena contra el procesado. Tras reseñar algunas de las preguntas formuladas a la menor ofendida, y sus respuestas, concluye que el Tribunal erró al apreciar que el relato de la víctima fue hecho con seguridad, coherencia y responsabilidad y, por tanto, merece credibilidad.

Asevera que el juzgador faltó a los postulados de la sicología forense por estimar que el testimonio de la menor podía valorarse como el de un adulto, en lo que respecta a su capacidad o interés en mentir; agrega que a la niña se le formularon preguntas capciosas y engañosas, como cuando se le indagó por aquellos a quienes comunicó los hechos constitutivos de abuso.

Allí, dice, se rompieron los principios de lógica y coherencia, pues de la prueba se desprenden vacíos, oscilaciones y discrepancias en asuntos fundamentales que impedían tener el testimonio de la menor como seguro, coherente y responsable. Asegura, en síntesis, que los principios de la sicología enseñan que “ el menor de 7 años no tienen respeto por la verdad, no tienen capacidad de discernir; que el niño no tiene el hábito ni el entrenamiento suficiente para exponer los órganos de los sentidos a las impresiones de los hechos; que el respeto de la verdad es una noción que se les hace adquirir poco a poco a medida que crecen y con ayuda de la educación… no distingue claramente entre ficción y realidad; el menor en este caso no tiene capacidad de discernir resultaría muy aventurado y caso que imposible desde el punto de vista las ciencias sicológicas- forense detectar si tiene o pude tener interés en mentir a la justicia ”.

Agrega que de allí la necesidad de revisión, con fines de actualización, del abordaje técnico adoptado por el INMLF, pues es una necesidad sentida revaluar los métodos y técnicas de entrevista casi que ortodoxos. Critica que la fiscalía renunciara a la práctica del testimonio de la sicóloga del ICBF Verónica González Truco; reseña la utilidad que presta la sicología forense experimental en estos casos; enuncia las resoluciones y protocolos que regulan las investigaciones en delitos sexuales y lamenta el desconocimiento de su existencia. Indica que el testimonio de la infante fue valorado de espaldas a la sana crítica; sostiene que ese “ error de derecho por falso juicio de raciocinio ” recayó también en el testimonio del sicólogo del ICBF Edison Pinto Daza.

En su apreciación, el juzgador violó las reglas de la sicología forense, “ en particular el recto entendimiento humano y el sentido común al inferirse en el fallo considerado que acoge el Tribunal el dictamen rendido por el sicólogo del ICBF Edison Pinto Viloria porque concuerda con la valoración del testimonio de la víctima y en conjunto con las demás pruebas ”.

Señala que “ se desconoce el postulado o principio de la sicología forense que se refieren a que las declaraciones de menores en casos de abuso sexual no pueden ser analizadas en abstracto, al contrario, conviene ubicarse en un contexto teórico práctico abonado por la sicología forense para lograr este propósito de concreción ”, e insiste en que es preciso que las declaraciones sean estudiadas bajo ópticas diversas a la jurídica.

Añade que “ se desconoce el recto entendimiento de las cosas, es que en estos casos el juez valora el testimonio de la menor con base en la evaluación o valoración que de su comportamiento de su conducta haga el sicólogo con base en una entrevista estructurada, en la cual se recoge el máximo posible de información sobre el acontecimiento, cuidando de no sesgar u orientar en absoluto el recuerdo del interrogado.

La evaluación de la credibilidad de la declaración pero un sicólogo forense, idóneo y experto, pero jamás podría decirse que concuerden ” (sic). Afirma que “ el juez pareciera no darle ninguna importancia o ningún valor probatorio determinante al dictamen pericial, sin embargo resulta contrario al sentido común e ilógico, que aquí no se lo dé y en otros apartes del fallo censurado lo valora como determinante e incidente en el fallo … ese peritazgo no tuvo ninguna incidencia en las conclusiones del fallo de primera instancia ”.

Critica que el perito no fue acreditado como sicólogo forense, pues solamente se informó que era sicólogo del ICBF; añade que “ prácticamente no era ni es la prueba pertinente para este menester, de valoración o evaluación del comportamiento de la víctima y que se requería de una entrevista estructurada y de un sicólogo forense con ese rol o funciones, se aleja además del recto entendimiento de las cosas ”.

Aduce que de haber cumplido los profesionales de la salud el reglamento técnico del abordaje forense en casos de penetración por la cavidad oral “ hubiese sido factible infirmarse lo dicho por la menor con relación a la penetración vía oral ”. Enseguida, reseña in extenso los protocolos para esta clase de situaciones. Insiste en que la prueba pericial fue valorada en contravía de la sana crítica y, en conjunto con la versión de la menor, fue el fundamento de la condena.

De no haber mediado el “ error de derecho por falso juicio de raciocinio ” la decisión habría sido absolutoria. Aspira con el recurso a que se garantice el derecho material de su asistido y se desarrolle la jurisprudencia sobre la nueva visión sobre la valoración de la prueba judicial, frente a los avances de la ciencia. Le pide a la Corte que admita los cargos y case oficiosamente el fallo impugnado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que transcurre a través de argumentos repetitivos, confusos, imprecisos e impertinentes, todo lo cual configura una indebida fundamentación que, en últimas, no muestra la materialidad de los yerros pregonados y, por tanto, carece de idoneidad formal y sustancial para cumplir los fines de la casación. Las razones son las siguientes: 1.

Debe decirse, inicialmente, que el libelista carece de interés para formular el primer cargo, pues la inconformidad que allí se plantea –la supuesta ilegalidad en la práctica de las pruebas- no fue fundamento de la apelación dirigida contra la sentencia del a quo, lo que significa que, al menos en ese aspecto, la defensa dejó ver su acuerdo con esa arista del proceso.

Por tanto, no puede ahora el censor alegar su inconformidad con un aspecto del fallo que la defensa no controvirtió en sede de instancia (CSJ SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438, reiterada en auto del 30 de julio de 2014, rad. 44134). El incumplimiento del deber de identidad o sincronía temática resulta evidente, pues la cuestión debatida por la defensa respecto de la decisión del a quo fue la apreciación judicial del conjunto probatorio y la variación, por la fiscalía en el alegato de cierre, de la modalidad de acceso carnal atribuida al enjuiciado, asuntos que nada tienen que ver con la legalidad de la prueba.

Y aun cuando es cierto que el principio de identidad o sincronía temática no aparece taxativamente plasmado en la norma, no lo es menos que aquel es uno de los principios que, por lógica, sustenta el interés para recurrir y que está ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte. Desde esta perspectiva se impone la inadmisión del cargo, como así lo dispone el inciso 2º del artículo 180 de la Ley 906 de 2004 para los casos en que el demandante carezca de interés. En todo caso, aun cuando se superara la anterior falencia, lo cierto es que el argumento casacional no enseña ninguna irregularidad relevante en la práctica probatoria; en su lugar, se dedica a formular los cuestionamientos que la defensa ha debido proponer en las audiencias preparatoria y del juicio oral, durante la práctica probatoria, y a procurar identificar supuestas irregularidades que en su momento no tuvieron esa connotación para el defensor ni para el director del proceso.

Lo cierto es que ninguna irregularidad se configuró en la práctica del testimonio de la niña ofendida por el hecho de que al procesado se le hubiera negado la posibilidad de hacer presencia física en el mismo recinto en que se surtió la diligencia, pues su defensor tuvo la oportunidad de presentar las preguntas por escrito y formularlas a través del defensor de familia, como suele ocurrir para garantizar los derechos y la integridad del menor interrogado.

Además, la afirmación del casacionista, según la cual de haber estado presente el procesado junto a la menor en la diligencia hubiera podido ejercer una mejor defensa no pasa de ser una opinión personal, carente de demostración concreta. Más aún: de haber ocurrido la presencia del procesado junto a la menor en la diligencia, como así lo reclama el casacionista, se habría configurado una grave irregularidad, por violación de las garantías de la víctima.

Así mismo, la censura del libelista según la cual al sicólogo del ICBF se le formularon preguntas capciosas; o bien que su intervención fue admitida como testimonio, pero que ha debido tenérsela y apreciársela como peritaje, carecen de toda aptitud para mostrar un yerro importante: la primera, porque no enseña la real incidencia de la declaración en el sentido de la sentencia, y la segunda porque resulta ser apenas una irritualidad formal incapaz de enseñar cómo en su práctica se violaron garantías o el debido proceso probatorio que caracteriza el sistema acusatorio. 2.

El segundo cargo, orientado por la vía del falso raciocinio, aparece ostensiblemente vago y confuso, pues –aparte de enunciar fórmulas genéricas sobre la apreciación de la prueba en contravía de la sana crítica o el desconocimiento del “ recto entendimiento humano ”- el impugnante no concreta con la debida precisión cuál fue la máxima de la ciencia, de la lógica o de la experiencia desconocida, y su real incidencia en el sentido de la decisión. En lugar de lo anterior, el censor asegura que el Tribunal se equivocó por estimar coherente la narración de la menor, pregona que el sicólogo del ICBF no era un sicólogo forense, y termina por elaborar su personal, largo e impertinente análisis sobre la sicología experimental y las sentidas necesidades de adoptar nuevos criterios científicos para la realización de entrevistas, al tiempo que critica que en la evaluación de la menor no se le hubiera examinado –entre otras cosas- su cavidad bucal en busca de evidencia biológica.

Con estas apreciaciones insustanciales y deleznables aspira a que en esta sede se admita una máxima de bien cuestionable validez, según la cual los menores de siete años están a un paso de ser considerados como mentirosos compulsivos y natos. El recurrente descalifica la credibilidad otorgada por el fallador al testimonio de la menor con fundamento en algunas inconsistencias, y cita reglas científicas supuestamente violadas, entre ellas “ el postulado o principio de la sicología forense que se refieren a que las declaraciones de menores en casos de abuso sexual no pueden ser analizadas en abstracto ”, pero no demuestra de qué manera el sentenciador desconoció la máxima, o qué incidencia tuvo en el contexto de la apreciación probatoria, como no sea a través de su personal apreciación, según la cual seguramente la ofendida mintió a la hora de incriminar al hoy procesado.

El razonamiento casacional que desarrolla el cargo configura, entonces, un discurso deshilvanado y del todo impertinente que no enseña de manera fehaciente el falso raciocinio pregonado; por tanto carece de toda idoneidad para cumplir cualquiera de los fines de la casación. En tal virtud será inadmitido. 3. La Sala estima pertinente recordar el deber que le asiste al casacionista de cumplir con una debida fundamentación del recurso, en cuanto no es suficiente postular los cargos de forma correcta, sino desarrollarlos con estricto apego a los lineamientos que ha fijado la jurisprudencia para cada uno de los yerros susceptibles de corrección en esta sede extraordinaria.

Por tanto, deben ser ajenos al desarrollo argumentativo del recurso los razonamientos que se contraen a enfatizar irregularidades insustanciales, a procurar agotar la gestión defensiva que fue omitida en las instancias, o bien que transcurre sobre enunciaciones genéricas o trae argumentos que escasa vinculación guardan con los precisos fines de la casación. 4.

En estas condiciones, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DGAM. Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18