CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 43591 ÁLVARO MEJÍA PINZÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP4073-2014 Radicación n° 43591 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ÁLVARO MEJÍA PINZÓN contra la sentencia del 29 de octubre de 2013, a través de la cual el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito de esta ciudad confirmó el fallo proferido el 22 de agosto del mismo año por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de idéntica sede, que condenó al procesado a la pena principal de 37 meses y 9 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autor responsable del delito de hurto agravado.

HECHOS Los resumió el juez de segundo grado en los siguientes términos: “Se dio inicio a la investigación con la denuncia instaurada el 28 de octubre de 2003 por Mercedes Parra de Forero, en su condición de representante legal de la empresa Asesorías Ingeniería de Calidad Emac Ltda., quien puso en conocimiento de las autoridades que ÁLVARO MEJÍA PINZÓN ingresó a laborar para dicha empresa el 1º de septiembre de 1998 como vigilante interno en el turno de las seis de la tarde a las siete de la mañana.

MEJÍA PINZÓN, aprovechándose de su labor, se apropió de varias sumas de dinero que se encontraban en el escritorio de gerencia y de varios cheques de subsidio de Comfenalco, apoderándose de un total de $3.600.000, así como de una pulsera de oro, insumos de papelería, un cargador de celular, una grabadora digital, agenda digital, un reloj de pulso.

Hechos que fueron evidenciados con las filmaciones que se realizaron en horas de la noche al interior de la oficina de Gerencia cuando la misma se encontraba sola”. Es necesario agregar al anterior resumen que, conforme quedó reseñado en el pliego acusatorio, el hurto en cuestión se empezó a cometer desde comienzos del año 2003, acción que se extendió hasta el mes de octubre del mismo año. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

La actuación estuvo a cargo de la Fiscalía 31 Local de esta ciudad, quien el 30 de octubre de 2003 impulsó la respectiva instrucción penal, en cuyo desarrollo escuchó en declaración de indagatoria a ÁLVARO MEJÍA PINZÓN. 2. Por decisión del 15 de noviembre de 2011 la Fiscalía clausuró la investigación, y el 14 de marzo de 2012 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación que profirió en contra de MEJÍA PINZÓN, por el delito de hurto agravado. 3.

En virtud de la apelación interpuesta por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá impartió confirmación a la providencia calificatoria, según proveído del 26 de julio de 2012. 4. La fase del juicio correspondió, finalmente al Juzgado Dieciséis Penal Municipal de esta misma ciudad, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual profirió la sentencia de primera instancia, confirmada luego por el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito de la misma sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa. 5.

Atendido el sentido de la decisión de segunda instancia, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Precisando que la demanda la presenta por vía de la casación discrecional en busca de la protección de los derechos fundamentales por vulneración del debido proceso al incurrir el juez en error de hecho por falso raciocinio y para el desarrollo de la jurisprudencia en este tipo de delitos, el impugnante formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia. En el primer cargo denuncia la incursión en error de hecho derivado de falso raciocinio frente a la apreciación de la prueba testimonial y pericial allegada a la actuación. Para sustentar el reproche empieza ilustrando acerca del error de tipo y el error de prohibición, tras lo cual alude al contenido de las declaraciones rendidas por Mercedes Parra de Forero, Libardo Viasus Pérez, Diana María Forero Parra y María Oliva Arias, concluyendo que ninguno de estos testigos coincide en afirmar la cantidad de dinero extraviado y, en fin, no ofrecen veracidad y se contradicen entre sí. Acto seguido cuestiona la valoración realizada por el juzgador al dictamen pericial, pues, según dice, en su momento lo objetó por las inconsistencias presentadas en el mismo, sin que se aclararan algunos aspectos, como la manipulación directa de que fue objeto el CD después de efectuarse la grabación y la no conservación de la cadena de custodia.

Igualmente, añade, hubo una aclaración muy superficial en torno al procedimiento y técnica utilizado para la realización de la “copia imagen, inspección, detección y análisis de la información almacenada en el disco compacto”, y tampoco se especificó “la relación de los archivos” allí encontrados ni su “vinculación con el hecho punible que se investiga”.

Para el demandante, no todo elemento que se extravíe dentro de las instalaciones de una empresa puede ser atribuido al guarda de seguridad, pues en ella laboraban muchas otras personas, quienes incluso tenían acceso a la oficina de su representante legal. En ese sentido, estima que el dicho de la denunciante es frágil, porque no hace referencia a la cantidad de dinero que se perdió, mientras la afirmación hecha con fundamento en el video, conforme a la cual el procesado se apoderó de la suma de $3.000.000, no es cierta, pues no se corroboró con ningún informe de contabilidad.

En fin, en su criterio, el juzgador obvió el principio lógico probatorio acorde con el cual las pruebas son un patrimonio del proceso, de manera que no benefician exclusivamente al sujeto procesal que las aportó. Por ese mismo motivo, sostiene que a los sentenciadores “les faltó su capacidad razonadora como regla de la experiencia en la valoración probatoria”, lo cual les impidió evidenciar la duda existente en ese caso.

En el segundo cargo predica la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 239, 241.2 y 31, parágrafo del Código Penal. Según expresa, se trata de la causal tercera de casación contemplada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. Al desarrollar la censura cita una decisión sin identificar que atribuye a esta Corporación, en la cual, dice, se ventila el tema de “la inculpabilidad por error sobre el tipo”.

A renglón seguido reclama analizar la condición personal del procesado en forma objetiva y concienzuda, pues de esa manera se concluye que presenta una profunda ingenuidad y una ignorancia en materia delictual, así como incapacidad inevitable en la consumación de la conducta de marras, todo lo cual, añade, da a entender que “es inocente por cuanto la conducta desplegada por el actor es antijurídica y no cumple con los derroteros del tipo penal”.

Su comportamiento, expresa el impugnante, “encuadra perfectamente en la hipótesis jurídica de no haber tenido culpa alguna en el ilícito que se le endilga” o, a lo sumo, se encuentra enmarcado dentro del artículo 8º de la Ley 600 de 2000. De esa manera, solicita casar la sentencia para, en su lugar, absolver al acusado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Correctamente, el demandante acudió a la casación discrecional, pues la sentencia de segunda instancia no fue proferida por un Tribunal Superior de distrito judicial, condición esta última necesaria para que, sumada al requisito de procederse por un delito cuya pena máxima sea superior a ocho (8) años de prisión, resulte viable la casación ordinaria o común, conforme lo establece el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Acorde con el inciso tercero del mismo artículo 205 en cita y con las pacíficas decisiones producidas al respecto por la Sala, cuando se acude a la casación excepcional o discrecional el recurrente ostenta la carga de fundamentar la necesidad del fallo impetrado, expresando si la finalidad de la impugnación es desarrollar la jurisprudencia o preservar la intangibilidad de los derechos fundamentales.

Al respecto, esta Corporación tiene dicho que si se trata del primero de esos aspectos, al demandante le corresponde exponer con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ora para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, bien para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Por su parte, si la pretensión del casacionista se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido. En el caso objeto de estudio, el actor invoca la casación excepcional para buscar la protección de garantías fundamentales y obtener el desarrollo de la jurisprudencia. Empero, en cuanto a lo primero, se limita a aducir la vulneración del debido proceso sobre la base de incurrir el juez, según dice, en error de hecho por falso raciocinio, planteando apenas un problema de valoración probatoria, con lo cual olvida que ese tipo de ataques, por versar sobre vicios in iudicando o errores de juicio, no se relacionan con la protección de garantías fundamentales, a menos que, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte, se refieran a defectos graves de motivación, porque en esos casos se vulnera el derecho de contradicción. Y en lo relativo al desarrollo de la jurisprudencia, el demandante no precisa el tema jurídico específico que requiere pronunciamiento de la Corte, circunscribiéndose a solicitarlo de manera genérica por razón del delito porque se procede.

Por lo mismo, no indica cuáles son las posturas conceptuales que deben unificarse o actualizarse o frente a las cuales se torna necesario su desarrollo. Más aún, en los dos reproches que formula tampoco satisface los presupuestos de adecuada fundamentación previstos en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y desarrollados por la jurisprudencia de la Corte, a cuyo cumplimiento debe concurrir también aún en los casos de la casación excepcional, tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 205 ibídem.

En efecto, en el primer cargo atribuye al Tribunal incurrir en error de hecho por falso raciocinio. Como se recuerda, el aludido yerro se configura cuando el fallador, al apreciar el conjunto probatorio, desatiende los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia, de manera que para su demostración le corresponde al demandante indicar los principios de la referida naturaleza desatendidos por el juzgador, y los que, en su defecto, debió aplicar en el sentencia, así como fundamentar la trascendencia del error.

El impugnante en momento alguno se esforzó por satisfacer dicha carga argumentativa, pues inicialmente se dedicó a conceptualizar sobre los errores de tipo y de prohibición, tema totalmente desconectado del motivo casacional enunciado. Posteriormente, emprendió su particular e interesada apreciación de las pruebas, señalando que las testimoniales no ofrecen veracidad por contradecirse entre sí, mientras la pericial carece de consistencia, porque el experto no aclaró temas como la manipulación de los CD contentivos de las grabaciones y, en general, por la falta de conservación de la cadena de custodia.

Esa personal valoración probatoria la pretende hacer prevalecer sobre la realizada por el sentenciador, olvidando que tal tipo de controversias no son viables en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado, salvo la demostración de errores ostensibles en el ejercicio apreciativo por parte de los juzgadores que, como se dijo, en manera alguna acomete el libelista.

Si bien en la parte final de la censura aduce la violación del postulado lógico acorde con el cual las pruebas son un patrimonio del proceso, que igual lo cataloga como regla de la experiencia, advierte la Sala que no se trata de un criterio de la sana crítica, sino de un principio general del derecho probatorio, cuya conculcación, en todo caso, el actor se limita a enunciar señalando que los juzgadores valoraron las pruebas de manera parcializada, sin emprender la demostración de ese aserto.

En cuanto al segundo cargo, su enunciación y sustento no puede ser más confuso y contradictorio. En efecto, el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial, pero apoya el reproche en la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, aludiendo así al estatuto contemplado en la Ley 906 de 2004, con lo cual olvida, en primer lugar, que el presente asunto se ritúa bajo los trámites de la Ley 600 de 2000 y que, en segundo término, la mencionada causal en realidad corresponde a la violación indirecta.

Tampoco al desarrollar el cargo concreta la modalidad de la infracción a la ley invocada, pues inicialmente, transcribe un precedente que atribuye a esta Corporación, pero sin precisar el propósito de esa cita. Y luego se dedica a predicar que el procesado es inocente porque es incapaz de realizar este tipo de delitos y, en fin, por cuanto su conducta es “antijurídica”, en cuanto no tuvo “culpa alguna en el ilícito que se le endilga”.

Es decir, no plantea la discusión de carácter jurídico que es propia de la violación directa, ni propone alguna de las modalidades del error de hecho o de derecho anejas a la violación indirecta, terminando una vez más, como lo hizo en el primer cargo, en su postura de presentar su personal visión sobre el alcance suasorio de las pruebas que, conforme ya se dijo, resulta ajena al recurso extraordinario de casación. Los defectos puestos de presente en precedencia son suficientes para inadmitir la demanda de casación objeto de examen.

Al margen de lo anotado, esta Corporación no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. Cuestión final: Considera la Sala pertinente, por último, definir sobre si la Corte en sede de casación tiene o no competencia para aplicar en este caso, por razón del principio de favorabilidad, la Ley 1709 de 2004.

Durante varios años la Corte sostuvo que lo relativo a la aplicación favorable de una nueva ley, cuando el tema no era objeto de postulación en el recurso extraordinario de casación, correspondía definirlo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En concreto, en AP, 19 de dic. de 2001, rad. 16858 señaló: “… el examen de favorabilidad pertinente no le corresponde realizarlo a la Corte como Tribunal de casación sino al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 del C. de P.P.)… Simplemente porque no se podría, a través del recurso extraordinario, atribuirse un error al Juzgador vinculado a una ley que no regía para el momento de dictar la sentencia”.

Ese criterio había sido también expuesto en SP, 5 de sept. de 2001, rad. 1300, y ratificado luego, entre otras decisiones, en SP, 10 de abr. de 2003, rad. 14528 y en SP, 5 de may. de 2004, rad. 42840. Incluso, en reciente decisión (AP, 26 de feb. de 2014, rad. 42840), con ocasión en particular de la expedición de la Ley 1709 de 2014, se insistió en dicha postura cuando se dijo lo siguiente: “Ahora, como luego de presentado el libelo de casación, el propio procesado allega memorial en el que pide que al resolver el recurso se le aplique por favorabilidad la Ley 1709 de 2014, bien para que se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena en razón de que la de prisión que se le impuso fue de 34 meses o que se le otorgue la sustitutiva de la prisión domiciliaria, es del caso señalar que no siendo dichos temas objeto de la impugnación extraordinaria, no es posible pronunciarse sobre ellos… Lo anterior, sin perjuicio de que el inculpado eleve solicitud en sentido semejante ante el juez de ejecución de penas que controle el cumplimiento de la sentencia”.

Pese a lo anterior, en posteriores pronunciamientos la Sala optó por dejar a un lado el pacífico criterio expuesto al respecto, abordando en sede de casación la aplicación favorable de la Ley 1709 de 2014. Así lo hizo, entre otras decisiones, en SP, 9 de abr. de 2014, rad. 40174 y SP, 2 de abr. de 2014, rad. 43209. Pues bien, estima ahora la Corte que es necesario variar nuevamente su jurisprudencia y retornar a la postura inicial, para señalar entonces que lo relativo a la aplicación del principio de favorabilidad, en virtud de la expedición de una ley nueva, le corresponde definirlo a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad cuando el tema no haya sido materia de decisión en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación por no estar vigente en ese momento la mencionada disposición legal.

Ello atendiendo las siguientes potísimas razones: En primer lugar, porque así lo establece el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000 al asignar a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad la competencia para aplicar el principio de favorabilidad. Norma de idéntico contenido, es de anotar, también está prevista en la Ley 906 de 2004 (art. 38, numeral 7º), lo cual supone la ejecutoria de la sentencia. En segundo lugar, por razón del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario, en virtud del cual la Corte solamente puede ocuparse de los motivos casaciones postulados por los sujetos procesales, salvo si se trata de restablecer garantías fundamentales, situación que, desde luego, no resulta viable predicar cuando, por la no vigencia aún de una ley nueva, la sentencia de segunda instancia no tuvo oportunidad de abordar el tema allí regulado.

En tercer lugar, por cuanto absteniéndose la Corte de pronunciarse sobre una materia que no fue objeto de debate en el curso del proceso, garantiza la plena vigencia del principio de la doble instancia al permitir que la decisión del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, favorable o desfavorable al reo, sea objeto de controversia por las partes a través del recurso de apelación. Y, en cuarto término, porque en particular, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, uno de los aspectos objeto de reforma sustancial en la Ley 1709 de 2014, se tiene que el artículo 63 del Código Penal impone emitir pronunciamiento sobre ese subrogado en las sentencias de primera, segunda o única instancia, sin incluir los fallos dictados en sede de casación, lo que no excluye, desde luego, su estudio cuando, por ejemplo, el tema ha sido objeto de decisión en el fallo de segundo grado y, por ende, materia del recurso extraordinario o cuando como consecuencia del ejercicio de la competencia de la Corte se torna imperioso su análisis en virtud de haberse redosificado la pena, o de oficio cuando se observe una violación flagrante de derechos fundamentales.

Por tanto, en consideración a las anteriores razones, la Sala se abstiene se decidir sobre la aplicación favorable en este caso de la Ley 1709 de 2014, lo cual corresponderá al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ÁLVARO MEJÍA PINZÓN. 2.- ABSTENERSE, por falta de competencia, de pronunciarse sobre la aplicación favorable de la Ley 1709 de 2014.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Entre otros, auto del 18 de abril de 2007, radicación 26916. 1 PAGE 16