República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 48212 YABM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP4070-2016 Radicación Nº 48212 (Aprobado acta N° 194) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima contra el fallo del 4 de abril de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la condena impartida por el a quo y, en su lugar, absolvió a YABM por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

II. H E C H O S El 29 de marzo de 2012, en el Centro Zonal de Gachetá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Cundinamarca, LCNR, entonces de 13 años de edad, narró a la Defensora de Familia Sandra del Pilar Velandia que se hallaba en estado de embarazo, condición que fue confirmada por la valoración médica realizada dos días después. De la entrevista rendida por la menor se infirió que aquella sostuvo relaciones sexuales entre junio y agosto de 2011, que mantenía una relación sentimental con YBM conocida y aprobada por sus padres, al punto que todos convivían en la misma casa, ubicada en la vereda ( ), (…) de la vía que conduce al municipio de Manta, finca ( ).

Los hechos anteriores fueron dados a conocer por un investigador de campo de la SIJIN, en informe del 2 de abril de 2012. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 13 de septiembre de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Gachetá, legalizó la captura de YABM, avaló la imputación que le formulara la fiscalía como autor del delito de acceso carnal con menor de catorce años agravado en concurso (artículos 208 y 211-6 del Código Penal), cargo al que aquel no se allanó. Enseguida, el funcionario judicial afectó al imputado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

El Fiscal Seccional de Gachetá radicó el escrito de acusación el 11 de octubre de 2012. Su formulación, en los mismos términos en que se realizó la imputación, tuvo lugar ante el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 11 de diciembre siguiente, oportunidad en que se les reconoció personaría al representante legal de la víctima –su padre adoptivo- y al apoderado de la misma, adscrito a la defensoría pública de la Defensoría del Pueblo.

El 15 de febrero de 2013 se celebró la audiencia preparatoria, en la que se acordaron estipulaciones entre la fiscalía y la defensa: la identidad del procesado, su arraigo y el reconocimiento de su hija, nacida de su relación con LCNR. La audiencia del juicio oral acaeció entre el 10 de octubre de 2013 y el 5 de mayo de 2014, fecha esta última en que el juez anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 2.

Así, en decisión del 17 de julio de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá condenó a YABM a la pena principal de 226 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena de privativa de la libertad, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

En contra de la decisión de condena interpusieron recurso de apelación la víctima LCNR, avalada por su representante legal, y el defensor del procesado. En sentencia del 4 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó íntegramente el pronunciamiento recurrido y, en su lugar, absolvió a BM y dispuso su libertad inmediata. En contra de los resuelto por el ad quem interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación el apoderado de la víctima.

IV. LA DEMANDA Cargo único: violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal de casación que describe el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el censor denuncia la violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 208 y 211 del Código Penal. En un escrito con fragmentos incompletos precisa que el juzgador no podía aplicar la sentencia C-146 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, “ puesto que ya había una sentencia posterior que cambió la edad mínima para que los menores pudiesen contraer matrimonio que es la sentencia C-534 de 2005 ”.

Enseguida, reseña las pruebas practicadas en el juicio oral a las que, en su sentir, se les concedió credibilidad o una “ validez jurídica ” equivocada. Así, critica que el juzgador le hubiera creído al procesado, sin ver el audio en que él mismo narró las circunstancias en que ocurrió la conducta. De igual forma, reprocha que el Tribunal “ no le da validez jurídica ” a lo dicho por el policía que inició la investigación penal, Carlos Andrés Silva Arias; tampoco al testimonio del médico que diagnosticó el embarazo, Guillermo Alonso Bonilla; al de la sicóloga del ICBF Lady Milena Prieto León, quien señaló que la menor lloraba por el embarazo y no estaba capacitada para cumplir el rol de novia o madre; al testimonio de la víctima, en cuanto reconoció que cuando tenía 13 años mantuvo relaciones sexuales con BM, que se casaron después del nacimiento de su hija y que no compartió habitación con él; al dicho del procesado y al de la madre adoptiva de la infante, RLUB, quien aseguró que la menor tuvo relaciones sexuales con YABM.

El demandante aprecia que de las atestaciones de la joven se infiere que no formaba familia, ni tenía convivencia con el procesado; califica de sorpresivo que en el proceso no exista el registro notarial del matrimonio; señala que no existe la autorización escrita de la madre de la niña para celebrar el matrimonio y que, “ basados en la sana crítica, es más probable que nunca haya existido este matrimonio ”.

Critica que no se le diera validez al dicho del procesado, pues de él se infiere que sabía la edad de la víctima, que se casó con ella cuando cumplió los 14 años, y que no compartía una relación familiar con ella, pues esta dormía con sus padres. Agrega que de haber aplicado las normas penales, el Tribunal ha debido confirmar el fallo de primer grado; en su lugar, dice, la Corporación trajo a colación la sentencia C-146 de 1994, en la que se plantean eximentes de responsabilidad penal, cuando el matrimonio se contrae antes de la ocurrencia del acceso carnal.

Trascribe parte de la citada decisión y señala que en la sentencia C-534 de 2005 se fijó en 14 años la edad para que la mujer contraiga matrimonio. La sentencia aplicó el límite de 12 años, lo que “ genera un sin sabor preocupante dentro del marco jurídico ya que a partir de momentos diferentes como es la edad se empieza a cobijar aspectos que no debieron analizarse en este proceso ”.

Alega que la mencionada sentencia C-194/98 “ tiene unos requisitos para que se pueda configurar este atropello contra nuestros niños ” y reitera que dentro del proceso no obra la autorización escrita de la madre para celebrar el matrimonio; califica de curioso que este se hubiera celebrado mientras el procesado estaba en la cárcel, lo que indica que fue para evadir la justicia; y aprecia que las relaciones sexuales ocurrieron antes de la celebración del matrimonio.

Señala que “ lo que se hizo fue vulnerar los derechos fundamentales de la de la menor LCNR ya que no pudo ser niña y fue obligada a asumir un rol de madre y de compañera sexual, aspectos que marcaron su vida para un futuro y es por ello que en la actualidad del proceso ella tiene un hijo con otro señor, siendo aún menor de edad ”. Añade que se aplicó una norma equivocada, ya que no se cumplen las exigencias de la sentencia C-146, “ puesto que ese derecho de los niños, en donde un señor abusa de un menor y después decide casarse entones sale premiado con una sentencia absolutoria como sucedió ”.

Reprocha que “ lo único que existe a favor de él (YABM) es la interpretación alejada del aspecto probatorio ” e insiste en que no se cumplen los presupuestos del citado fallo constitucional. Critica que “ no se le dio validez a todas las declaraciones presentadas… y llevaron a la conclusión no lógica de la situación, en donde se dedicó el Tribunal a realizar suposiciones que son erradas de entrada ya que no le es posible realizar las mismas por los aspectos relacionados a las reglas de la máxima de experiencia, tales como que no existe dolo en el señor YABM, es claro que este señor sí actuó con dolo… ”.

Reitera que, conforme el dicho del procesado, este conocía la edad de la víctima y, por tanto, actuó con dolo, “ no podemos inferir que este señor actuó así porque no conocía que tener relaciones sexuales con menor de 13 años, era prohibido por la ley, ya que esto no sirve de justificación alguna y menos por la mentira que él mismo plantea en su testimonio, en donde señala que desconocía la edad real de la menor y sostuvo relaciones sexuales con ella porque aparentaba tener 17 años… ”.

Añade que el procesado afirmó haber estudiado hasta cuarto de primaria, es decir que no era una persona analfabeta, y que perteneció al Ejército Nacional, lo que permite apreciar que no era una persona sumida en la ignorancia social. Avanza en su discurso, asegurando que el Tribunal erró por concluir que no había delito, amparar el comportamiento del acusado en una ley que no era aplicable, violar el ordenamiento jurídico al no adecuar correctamente la conducta, vulnerar la confianza y credibilidad de los gobernados en la administración de justicia, y dejar a la víctima sin posibilidad de obtener justicia; dice que es lamentable el mensaje para la comunidad, “ como decir que una persona se aprovecha de una menor de 13 años y después decide contraer matrimonio cuando está privado de la libertad y se extingue la sanción penal ”.

El impugnante le pide a la Corte que case la sentencia absolutoria y confirme la de primera instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación. Lo anterior, por cuanto el recurrente carece de interés para formular el recurso extraordinario y, además, los razonamientos que sustentan el libelo aparecen deficientemente postulados, discurren a través de argumentos impertinentes y configuran un conjunto de apreciaciones de instancia que no demuestran la necesidad de cumplir alguno de los fines de la casación. Las razones de la inadmisión se precisan así: 1.

El demandante carece de interés para recurrir en casación, pues sus pretensiones van en contravía de los intereses de la víctima, sin que en su momento se hubiera opuesto a ellos. El expediente permite ver a las claras que la posición e interés de quien hasta ahora viene figurando como víctima del delito, y hasta se le ha etiquetado con ese rótulo, en realidad no tiene esa connotación. En efecto, las pruebas que obran en la actuación permiten advertir con suficiencia que la menor LCNR no considera, al igual que sus representantes legales -sus padres-, haber sido perjudicada por el comportamiento que se le atribuye al hoy procesado.

Para ellos, el verdadero perjuicio proviene del propio trámite procesal que se sigue en contra de aquel, y que lo ha sustraído -para ellos de forma injustificada- de su núcleo familiar y del cuidado y sostenimiento que venía prodigando a su compañera e hija. Lo anterior queda en evidencia, además, en el alegato suscrito por LCNR y avalado por su padre, que el Tribunal apreció y resolvió como recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primer grado (aunque, en realidad, ha debido tenerlo como alegato de parte no recurrente).

De cualquier forma, lo cierto es que en ese escrito la “ víctima ” expresó su frontal desacuerdo con el contenido de la sentencia, recordó el origen de su relación sentimental, estable y armoniosa, con el hoy procesado, y reseñó detalladamente los perjuicios de toda índole que la situación aflictiva de su compañero le acarrea a ella y a su pequeña hija, en especial los afectivos y económicos.

Frente a dicho pronunciamiento el apoderado de la supuesta víctima guardó silencio, pues teniendo la oportunidad de conocerlo y hacer valer una postura procesal distinta, no lo hizo, situación que naturalmente debe interpretarse como su conformidad con ella. Tampoco, en la demanda de casación, el apoderado de la víctima objetó que el Tribunal hubiera tramitado como recurso de apelación el escrito presentado por su asistida ni que la Corporación de instancia hubiera accedido a sus pretensiones de absolución; lo anterior permite -una vez más- inferir lógicamente su acuerdo con ese aspecto de la sentencia. Por tanto, el apoderado de la víctima no está legitimado en este momento para actuar en contravía de los claros intereses de la menor y de su representante legal, alegando genéricamente que “ LCNR ve vulnerados sus derechos fundamentales ”, lo que evidentemente no es cierto porque eso no es lo que aquella ni su padre perciben, y asegurado que una condena haría efectiva la protección al núcleo familiar, cuando surge nítido que esa determinación -al menos en este excepcional caso- acarrea el efecto contrario.

Lo anterior, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es más que suficiente para inadmitir el libelo. 2. No obstante, también resulta notoria la falta de idoneidad del escrito para acceder a esta sede extraordinaria, como enseguida se precisa. El demandante anuncia un cargo único de violación directa de la ley sustancial; dicha postulación le exigía aceptar las apreciaciones probatorias de la sentencia y, en consecuencia, abstenerse de controvertirlas; lo anterior, porque la violación directa consiste, precisamente, en la aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial de manera inmediata, es decir, sin la mediación de un yerro probatorio.

No obstante lo anterior, el impugnante dedica todo su escrito a criticar las apreciaciones probatorias del sentenciador. De esta manera, el recurrente viola el principio de autonomía de las causales de casación, porque se aparta de la causal seleccionada -la primera- y, en su lugar, se asoma en la tercera, esto es, en la que se refiere a la violación normativa que tiene lugar como consecuencia de errores de hecho o de derecho, en sus diferentes modalidades.

Pero, al margen de la citada falencia, el censor no logra articular un discurso capaz de mostrar un yerro de apreciación probatoria relevante y trascendente. Aun cuando hubiera postulado el cargo por vía de la violación indirecta, lo cierto es que sus argumentos no precisan por parte alguna si el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho, ni desarrolla debidamente alguna de sus modalidades.

Al final, el recurrente termina por alegar, de manera indiscriminada y carente de todo rigor, casi todas las modalidades de uno u otro error, pues al tiempo que cuestiona la validez de la prueba (sin precisar si se refiere a la legalidad de la misma o al poder suasorio que el fallador le concedió), critica que no obrara la prueba idónea para demostrar un cierto hecho y propone genéricas violaciones a las máximas de la sana crítica.

Semejante razonamiento mezcla lo que parecen ser errores de derecho por falso juicio de legalidad y convicción, con los de hecho por falso juicio de existencia por omisión y falso raciocinio. Incluso, surge nítido que parte de supuestos fácticos contradictorias, como cuando asegura que el matrimonio no existió pero, al mismo tiempo, lo aprecia como un hecho cumplido.

El recurrente, entonces, discurre por sus personales apreciaciones probatorias con las que discrepa del juicio judicial, pero su discurso es incapaz de demostrar la materialidad de un yerro susceptible de corrección, mucho menos su incidencia en el sentido del fallo. Es del caso indicar que el alegato de instancia del casacionista es del todo inútil para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la decisión impugnada, pues -concediéndole, por un momento, la claridad y precisión de la que adolece- parece aspirar a que en esta sede se den por demostrados ciertos hechos que en verdad la sentencia admitió: que la víctima era menor de edad, que el hoy procesado pudo conocer su edad, que ambos tuvieron un noviazgo, mantuvieron relaciones sexuales y se casaron después del nacimiento de su hija, en fin, que la conducta era típica.

Pero nada logra el libelista para revertir el sentido del fallo, porque no se ocupa a profundidad de uno de los argumentos principales de la absolución: que, si bien el comportamiento fue típico, el procesado, debido a sus condiciones de vida, escasa escolaridad, las costumbres sociales imperantes en la región y su particular relación con la menor y su familia– actuó en el convencimiento de que era lícito, lo que significa que –para el juzgador- habría actuado amparado por un error de prohibición, que configura un motivo excluyente de culpabilidad.

Así las cosas, nada logra el censor, para los efectos de una debida y suficiente fundamentación, con simplemente afirmar que el procesado actuó con dolo, proponiendo su personal apreciación de las pruebas, o bien subrayando circunstancias que le parecen curiosas, sorpresivas o le dejan sinsabores, y apreciando sin el menor rigor que el juzgador incurrió en suposiciones erradas. 3.

Dada la falta de rigor argumentativo que muestra el escrito de demanda, la Corte estima necesario recordar que la sentencia proferida en las instancias llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad. Es por esta razón que no cualquier discurso resulta idóneo para deshacer esa presunción, sino uno ajustado a una debida y suficiente argumentación capaz de demostrar la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal o modalidad que selecciona; demostrar su materialidad conforme los lineamientos que ha fijado la jurisprudencia de la Sala y, lo más importante, acreditar su incidencia en el resultado del proceso, esto es, que la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio: esto último le exige al impugnante, si lo que alega es una violación directa de la ley sustancial, acreditar que el fallador aplicó indebidamente, excluyó o interpretó de forma errónea un precepto sustancial, en el entendido de que admite como correcta la apreciación probatoria elaborada en la sentencia. Y, si lo que alega es la violación indirecta de la ley sustancial, debe acudir al razonamiento probatorio realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad debe dejar perfectamente demostrada.

De allí que se diga que el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible y ajustada que la plasmada por el juzgador, menos aún que la del a quo es mejor que la del ad quem, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho.

Es preciso insistir en que es en las instancias en donde las partes pueden proponer al juzgador las formas en que consideren debe aplicar o interpretar las normas sustanciales y apreciar las pruebas, pero la que finalmente prevalece es la que adopte el sentenciador en el fallo; es por eso que se afirma que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En consecuencia, el argumento casacional que pretende que la Corte acoja un criterio jurídico apenas distinto al del juzgador o –como en este caso– se aprecie la prueba de forma diversa, carece de toda eficacia, como no sea que acredite el error judicial. 4. En estas condiciones, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. 5.

En contra de la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el representante de la víctima.

Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19