49114 Santiago Villa Arango CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP407-2018 Radicación n° 49114 Acta 25 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de SANTIAGO VILLA ARANGO, contra el fallo del 16 de agosto de 2016 del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual revocó el dictado el 6 de julio de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Envigado, para condenar al procesado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y suministro a menor.

HECHOS Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: “El día 13 de agosto de 2011, en horas de la mañana, en el establecimiento abierto al público ubicado en el alto de las Palmas de esta ciudad, en el cual se practicaba el deporte conocido con el nombre de ‘Airsoft’, el menor E.S.P. de 13 años de edad, fue accedido sexualmente vía anal por el señor Santiago Villa Arango, quien además le suministró marihuana al menor.”

ANTECEDENTES 1. El 13 de julio de 2013 en audiencias preliminares ante el Juez 12 Penal Municipal con función de control de Garantías de Medellín se legalizó la captura de SANTIAGO VILLA ARANGO, formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años agravado (artículos 205 y 211, numeral 4, del Código Penal) y suministro a menor (artículo 381 ejusdem), e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 9 de agosto siguiente, la Fiscalía 47 Seccional de Medellín radicó el escrito de acusación por las conductas reseñadas en contra del prenombrado, que se materializó en audiencia del 12 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Penal del Circuito de Envigado. 3. Culminada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 6 de julio de 2015 absolvió al acusado de los cargos atribuidos. 4.

Impugnada la sentencia por la Fiscalía y el Representante judicial de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la revocó y en su lugar condenó a SANTIAGO VILLA ARANGO, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y suministro a menor, a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con el propósito de que se garantice la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del procesado y la reivindicación de los agravios sufridos por él, la defensa presentó dos cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, así: 1. Principal Al amparo de la causal segunda de casación, postuló la nulidad de la actuación por la violación del derecho de impugnación, toda vez que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia. Explicó que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política toda persona tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria, prerrogativa que se cercenó al no haberse concedido oportunidad de ello, omisión que trasgrede además instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.h) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.5).

Agregó que el objeto de tal garantía no se satisface con el control que se realiza a través del recurso extraordinario de casación, en tanto el derecho a la doble conformidad permite al funcionario judicial una nueva aproximación al litigio o controversia de base, mientras el extraordinario se limita a la revisión de la sentencia bajo las causales de casación que la ley contempla y restringe su ámbito de operación. Por lo anterior denunció la “aplicación indebida de los artículos 208 y 381 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 y 93 de la Constitución Política, 3 de la Ley 906 de 2004, 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humados en concordancia con el artículo 181 del C.P.P. (Ley 906 de 2004), y art. 29 de la Constitución Política”[footnoteRef:1] que conduce a la violación de los derechos al debido proceso y defensa. [1: Folio 422 cno. Tribunal ] En consecuencia solicitó se case la sentencia “invalidando lo actuado desde el numeral quinto de la sentencia de segunda instancia, y disponiendo el reenvío del expediente a la Sala de Decisión Penal del H. Tribunal Superior de Medellín para que continúe la actuación respetando las formas propias del juicio y la garantía del derecho fundamental a la doble conforme” [footnoteRef:2] [2: Ibídem ] 2.

Subsidiario. Con sujeción a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por haber incurrido el ad quem en error de hecho por falso juicio de identidad, que conllevó a la indebida aplicación de los artículos 208 y 381 del Código Penal, y la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 del de Procedimiento Penal. Indicó que el Tribunal a pesar de reconocer contradicciones en el testimonio del menor, y de éste con los de las profesiones de la salud Marina Ángel Londoño y María Teresa Mejía Orrego, hizo caso omiso a las mismas y cercenó el contenido de sus declaraciones y tergiversó la prueba para concluir de forma indebida la responsabilidad de su defendido.

Así, obvió que el menor no fue conteste en describir el hecho presuntamente ilícito, pues mientras a la psicóloga le narró que además del acceso anal también hizo sexo oral, nada de ello dijo en el juicio, igualmente no fue coherente respecto de: (i) el inicio del tratamiento por el trastorno obsesivo compulsivo- TOC- que presentaba el menor desde los 6 años, (ii) si había presentado mejoría no obstante el hecho criminal que se denunció, (iii) la forma de intimidación del agresor (con pistola o con revólver), (iv) el momento y veces en que se le instigó a fumar marihuana, (v) si después de la violación tuvo contacto con el acusado, y (vi) si para el momento del acceso se encontraban solos en la residencia. En este contexto resaltó que el TOC diagnosticado a E.S.P. pudo llevar a éste a imaginar la agresión sexual cuando no ocurrió, bajo sugestión de la psicóloga del colegio María Teresa Mejía Orrego, quien lo presionó a indicar un hecho que justificara su acompañamiento; actitud que no puede ser descartada, pues según Marina Ángel Londoño se tiene que en dos ocasiones el joven tuvo fabulaciones diabólicas e incluso señaló a otra menor como posible víctima de iguales vejámenes sexuales.

Agregó, que ningún valor debería otorgarse a las declaraciones de las psicólogas, pues éstas no realizaron una entrevista forense al menor, ni rindieron un informe previo con soporte técnico que respaldara las conclusiones y hallazgos pertinentes. Por otra parte, señaló que el Tribunal cercenó el testimonio del psicólogo de la defensa, en punto a sus conclusiones con relación al tipo de memoria del presunto agredido, esto es, semántica, la cual corresponde con su espíritu manipulador, y no episódica, que reflejaría la real ocurrencia de un hecho.

En ese orden de ideas relacionó los testimonios de Luciana Bautista y Luz Dary Calle Lopera, de acuerdo con los cuales, el menor ha estado desprovisto de afecto, acompañamiento y comprensión por su núcleo familiar, y ello pudo compelirlo a llamar la atención. Asimismo, descalificó el valor que el ad quem le concedió al testimonio de la cirujana Zulima Astrid Noreña Mosquera -quien practicó el examen sexológico- y los hallazgos advertidosm, pues la “cicatriz lisa eritematosa de más o menos 0.5 cts., a nivel de las doce del reloj ” no significa automáticamente que sea consecuencia de una lesión por acceso carnal, sino que puede tener origen en muchos eventos, una caída, estreñimiento, materia fecal muy grande, etc., máxime cuando resultaba llamativo el tiempo trascurrido entre la agresión y el examen (44 días) y que aún se observe la característica eritematosa, según el concepto que rindió el médico cirujano de la defensa, Evelio de Jesús Correa Guisays.

De modo que considera que el testimonio fue distorsionado. En consecuencia solicitó se case la sentencia condenatoria, y se acoja la de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, en razón a que incumple los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 2.

En efecto, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues de lo contrario el libelo resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 3.

Así, en cuanto al primer cargo por el cual se deprecó la nulidad de la actuación ante la no concesión de un mecanismo de impugnación en contra de la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia, la censura no prospera, pues el estatuto procesal penal únicamente dispone el recurso extraordinario de casación contra las sentencias del Tribunal, impugnación a la cual en últimas acudió. En este sentido, la Sala[footnoteRef:3] ha explicado que no es procedente la concesión un mecanismo como el pretendido por el censor, pues en la actualidad la finalidad expuesta por la Corte Constitucional en el fallo C-792 de 2014, que es la cual subyace en los alegatos de la demanda, resulta irrealizable porque ni la Corte Suprema de Justicia ni autoridad judicial alguna cuenta con facultades para definir reglas que permitan poner en práctica aquella prerrogativa al requerirse de una reforma que sólo puede adelantar el Congreso de la República. [3: Cfr. CSJ AP 7147-2016, AP1949-2017 y AP258-2017, entre otras decisiones.] 4.

El segundo reparo, por el cual el libelista demandó la sentencia por errores de hecho consistentes en falsos juicios de identidad, tampoco resulta admisible, en tanto el recurrente faltó a la claridad y precisión en cada uno de los reproches formulados, ya que no desarrolló en concreto frente a las probanzas que indicó en su escrito la forma cómo se consolidó el yerro, sino que se remitió a apreciaciones sobre el sentido y alcance de la prueba en procura de imponer en esta sede el criterio valorativo rechazado por el juez colegiado.

En ese sentido, el demandante no fue específico en la identificación de la prueba objeto del mismo, toda vez que en su argumentación de forma conjunta hizo referencia a múltiples testimonios: (i) el de la víctima, (ii) las psicólogas de cargo: (i) el psicólogo de descargo, todo para cuestionar la credibilidad del primero, al no corresponder en todo sus aseveraciones del ofendido en puntos incidentales con lo que le narró a las profesionales de la salud, y por padecer un de un trastorno –TOC-, que en su criterio pudo ser determinante para imaginar el hecho criminal.

Tampoco lo fue respecto del testimonio de la médico legista y el informe sexológico que entregó, pues lo que criticó fue el alcance que el sentenciador confirió a sus conclusiones. Cuando si lo que pretendía era demostrar que cada uno de esos elementos de convicción fueron tergiversados por cercenamiento, debió identificar la prueba, indicar los apartes del testimonio que se dicen fueron omitidos por el sentenciador y revelar como tal mutilación cambiaba el contenido material de la prueba, y no simplemente manifestar su inconformidad con la contemplación que hizo de ellos la judicatura.

Es por eso, que si lo cuestionado no era que se hubiese adulterado el contenido de las pruebas anunciadas sino la valoración que de ellas se hizo por trasgresión a la sana crítica, lo procedente era invocar un error de hecho por falso raciocinio y explicar en desarrollo del mismo qué expresaba objetivamente cada uno de los medios probatorios cuestionados, las inferencias extraídas por el juzgador y el mérito suasorio otorgado; para luego indicar la regla de la experiencia, el principio de la lógica o de la ciencia ignorados, que resultaba correctamente aplicable, para demostrar la trascendencia del reproche en la sentencia, carga que de modo alguno satisfizo el demandante.

En este contexto, el libelista no argumentó ni acreditó que el sentenciador modificara el contenido de prueba alguna para ponerla a decir cosa diferente a lo consignado en la misma, y los planteamientos efectuados lo único que evidencian es un descontento con las conclusiones a las cuales arribó el ad quem con sustento en tales elementos de convicción. En esas condiciones, los reparos anunciados no cumplen con la técnica del yerro que se propone. 4.

No obstante, teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad, acorde con lo dispuesto en la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe adicionar lo siguiente: 4.1.

Razón le asistió al Tribunal al desechar la duda respecto de la comisión del hecho y responsabilidad de SANTIAGO VILLA ARANGO, por cuanto E.S.P. fue contundente en señalar que el día 13 de agosto de 2011, en horas de la mañana, cuando se encontraba en el local comercial que administraba el incriminado, fue llamado por éste a su habitación, lugar donde, intimidado con un arma de fuego, fue accedido por vía anal por aquél. Señalamiento que no se ve afectado, por las alegadas inconsistencias que enseñó la defensa en las versiones que entregó a las profesionales de la salud mental, del colegio y tratante –testigos de cargo-, pues en lo fundamental dicho acto nunca fue negado y en todas aquellas intervenciones el menor fue coherente en predicar el acceso vía anal a pesar de que no siempre refirió el sexo oral -conducta esta que por demás no hizo parte de la acusación-, al igual que el suministro que de marihuana hizo el procesado al menor.

Tampoco lo hace la circunstancia que el ofendido fuera diagnosticado con trastorno obsesivo compulsivo-TOC, punto que ambas médicos tuvieron oportunidad de observar e incluso tratar, toda vez que como con suficiencia fuera expuesto en juicio, el mismo se limita a la existencia de pensamientos o ideas repetitivas, obsesivas, por las cuales el sujeto adopta ciertas conductas compulsivas con el propósito de aliviarlas, que en el caso del joven, se concretaron en dos: (i) la idea de vomitar, por la cual el menor cogió el manejo de una dieta limitada, y (ii) el temor a un suceso negativo, el cual se compensaba con el consuelo de su progenitora, y descartaron al unísono en razón de éste la fabulación o mendacidad del menor.

En este punto, si bien es cierto la defensa cuestionó el valor de estas testificaciones al no encontrar calificadas las profesionales como psicólogas forenses sino clínicas, de acuerdo con las credenciales que presentaron en juicio, no lo es menos que la Fiscalía las convocó en condición de testigos expertas en tanto en razón del contacto con el menor de manera previa, concomitante y posterior al hecho delictual percibieron aspectos de comportamiento, siendo lo más destacable de sus intervenciones no la narración que les fue entregada por el menor –y por la cual a lo sumo serían testigos de oídas- sino la percepción en la variación de la sintomatología presentada por el agredido.

En efecto, las dos deponentes con suficiencia enunciaron un cambio abrupto en la conducta de E.S.P. en el mes de agosto de 2011, cuando a pesar de presentar mejoría frente al TOC, de un momento a otro se mostró rebelde, agresivo, oposicional, irascible, con cambios repentinos de ánimo, dificultad para estar en el colegio y concentrarse, signos que no eran encuadrables en el trastorno referido sino, según se concluyó posteriormente, en estrés o shock post traumático consecuencia de un abuso sexual como el narrado por el joven, diagnóstico que compartió el psiquiatra Jorge Ospina Duque.

Que si bien el afectado presentó un episodio durante el cual dijo sentirse poseído por el demonio, esto no significó que padeciera de alucinaciones y por lo mismo imaginara el hecho criminal, sino que se trató de una “pseudoalucinación simulada”, producto de su interés en llamar la atención a consecuencia del hecho delictivo que no podía ser catalogada dentro de su TOC, toda vez que se presentó una vez.

Ahora, que esa conclusión no la compartiera el psicólogo perito de la defensa, pues también se podía explicar por una “histeria de conversión”, no refuta lo anterior, toda vez que éste no tuvo oportunidad de evaluar al paciente sino que con fundamento en las historias médicas de E.S.P., no se ocupó de evaluar o emitir un diagnóstico de acuerdo con la sintomatología integral de la víctima, sino de ese sólo evento.

Además, se observa que su objeto fue valorar la credibilidad del menor bajo un ejercicio comparativo de las versiones entregadas, incluso la del juicio porque no estaba habilitado para ello, en orden a constatar la existencia de inconsistencias -labor propia de la judicatura-, al igual que denegar valor a las testificaciones de los profesionales de la salud mental bajo el entendido que no efectuaron experticias conforme con las técnicas de la medicina forense, cuando se repite, no acudieron al juicio en condición de peritos forenses.

Incluso descalificó las conclusiones de la médico legista sin ser su especialidad, lo cual le resta en su conjunto valor suasorio. Sobre esta última experticia legal, la médico que realizó el examen sexológico, presentó en juicio los hallazgos advertidos, esto es una cicatriz lisa eritematosa en la región perianal que corresponde con una lesión anal propia de un desgarro antiguo por trauma, la cual era consistente con el relato que le hizo el menor, ya que si bien es cierto la advertida puede tener causa en diversos eventos, por ejemplo, estreñimiento o una caída, no se reportó antecedentes de uno de tales sucesos y por el contrario, sí se tuvo noticia del acceso carnal.

Entonces las afirmaciones que hizo el psicólogo de la defensa, quien replicó la posibilidad de que una cicatriz a su vez fuera eritematosa, no son admisibles por cuanto no está calificado para ello en razón de su profesión ni se acreditó que tuviese un conocimiento especializado en valoraciones médico sexológicas y por consiguiente no alcanzan a desvirtuar la presencia del hallazgo advertido y la conclusión de la perito de acuerdo con la cual dicha cicatriz corresponde a un desgarro antiguo por trauma previo compatible con el acceso carnal por vía anal.

Tampoco lo hacer el testimonio del médico Evelio de Jesús Correa Ghisays, quien no se tuvo como perito, pues así no fue decretado, ni rindió informe base de opinión pericial, y la Fiscalía cuestionó sus credenciales ya que su especialidad no era la auscultación de este tipo de situaciones y fue pareja sentimental de una familiar del procesado, sin que brindara mayor ilustración sobre la huella encontrada en la experticia. Los demás testimonios decretados a petición de la defensa: compañera del acusado y vecinos del local comercial donde se presentó el injusto, no restan valor a la prueba de cargo, pues sólo refieren conductas del menor que precisamente eran conocidas en razón de su trastorno, su concurrencia habitual al negocio de airsoft y la relación de confianza que se había generado entre el procesado, su novia y él, pero no la confirmación o descarte del hecho como quiera que en la fecha señalada ninguno de ellos estuvo con alguno de los implicados en el suceso.

Así las cosas, bien lo sostuvo el ad quem “la prueba de descargo no logra mellar las conclusiones de la existencia del acceso y la autoría del procesado, en tanto no hay una referencia exculpante sobre el íntimo suceso y las invocaciones al carácter fantasioso del menor no logran convencer sobre la posibilidad de que invoque haber sido violado falsamente por parte del acusado, lo que ciertamente no se aviene de buena manera con las aversiones que le genera el trastorno obsesivo compulsivo, ni se demostró una motivación especial para hacer señalamiento tan grave a una persona conocida con quien tenía un buen trato; que cuando menos para la continuación de sus actividades lúdicas le interesaba conservar de esa manera.” [footnoteRef:4] [4: Página 24 de la providencia, folio 381 cno. Tribunal ] Tampoco se puede descalificar su dicho acerca del el consumo de estupefacientes suministrados por el SANTIAGO VILLA ARANGO, pues a pesar de que sobre este asunto no se auscultó con detalle respecto de los efectos que desencadenó en el menor, si aparece que en el juicio E.S.P. se mantuvo en que aquél se los suministró luego del acceso, y al no tenerse prueba en contrario, la Sala no encuentra motivo alguno para derruir la declaratoria de responsabilidad realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Ahora, a lo anterior debe agregarse que lo que sí reconoció el Tribunal, fue que la Fiscalía no probó el elemento violencia en el acceso, razón por la cual declaró responsable a VILLA ARANGO como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, proceder que no merece objeción alguna, porque no obstante a que no fue la conducta por la cual se le acusó, se ajusta a los requerimientos señalados al efecto por la jurisprudencia de la Sala, contenida en SP10741-2017, Rad. 41749: … la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879” (subrayas fuera de texto).

Tesis reiterada en la decisión AP 24 sep. 2014. Rad. 44458 y más recientemente en el fallo SP 25 Nov. 2015 Rad. 42510. En tal virtud, no aparece motivo alguno que imponga la revocatoria de la sentencia proferida en segundo grado. 7. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de SANTIAGO VILLA ARANGO. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 19