República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 47640 HMCC CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP4045-2016 Radicación: 47640 Aprobado Acta N. 194 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HMCC, contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Se desarrollaron en el municipio de Aguazul-Casanare para el mes de septiembre de 2011 a diciembre de 2011, aproximadamente, y en varias oportunidades en la casa de habitación de la menor víctima M.C.G.L, allí se encontraba el condenado, compañero permanente de la madre de la menor, quien aprovechando la ausencia de ésta, procedía hacer actos exhibicionistas delante de la menor MCGL de 11 años de edad y de su amiga JJAC de 14 años para ese momento.

Los actos libidinosos consistieron en que éste les insinuaba que se tomaran fotos con el celular desnudas, les mostraba videos y fotos pornográficos a través de su celular las correteaba [con el pene erecto] dentro de la casa con el objeto de cogerlas, y se masturbaba delante de ellas, a la menor MCGL le tocaba los senos, las piernas y su zona genital, la subía en un chinchorro y se subía encima de ella con la intención de penetrarla pero la menor no se dejaba, con la menor JJAC le tocaba las piernas y metía las manos en los senos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con fundamento en la anterior situación fáctica, la Fiscalía General de la Nación, el 30 de abril de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Aguazul Casanare, formuló imputación a HMCC como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, acoso sexual y pornografía con persona menor de 18 años, cargos que fueron rechazados por el indiciado.

Como resultado de la petición de la Fiscalía, se le se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2. El escrito de acusación fue presentado el 31 de mayo siguiente en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal-Casanare por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado por la circunstancia prevista en el numeral 5º del art. 211 de Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo cometido en contra de la menor M.C.G.L; al igual que por la conducta punible de injuria por vías de hecho de la que fue víctima la entonces menor J.J.A.C., de 16 años de edad, también en concurso homogéneo sucesivo.

La acusación se formuló en audiencia de 14 de junio de 2013. 3. Luego de surtidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el citado juzgado emitió fallo de primer grado en el que condenó al procesado como autor del delito de acto sexual agravado con menor de 14 años en concurso homogéneo, al igual que por el punible de injuria por vías de hecho en concurso homogéneo sucesivo, a consecuencia de lo cual le impuso la pena de 240 meses de prisión y multa de 19.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como pena accesoria se irrogó la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Se ordenó que el procesado continuara privado de la libertad cumpliendo intramuralmente la pena impuesta. 4. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor de CC, motivo por el que el Tribunal Superior de Yopal, en fallo de septiembre de 2015, le impartió confirmación. 5.

Contra dicha determinación recurrió en casación esta misma parte, siendo el estudio de la demanda el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Se acude a la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, indicando que el fallo recurrido incurre en violación indirecta de la norma sustancial, derivada de error de derecho por falso juicio de convicción, al tiempo que la aplicación indebida de los tipos penales imputados y la exclusión de las normas que consagran el principio de in dubio pro reo.

También sostiene el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en lo que atañe a las leyes de la ciencia y al principio lógico de razón suficiente. En un capítulo que denomina « plan de exposición y desarrollo de los cargos» enumera nueve reparos, cada uno de los cuales corresponde a los testimonios y probanzas aportadas al juicio.

Frente al testimonio de la menor M.C.G.L afirma que el Tribunal lo distorsionó, «formando raciocinios alejados de la realidad con los que se hace perder toda credibilidad al testimonio de la menor, además hace un cercenamiento en bases medulares para construir una supuesta plena prueba», contrario a lo revelado en el juicio por parte de las menores presuntamente afectadas acerca de que en realidad experimentaron prácticas sexuales, consintiendo con ello, como, por ejemplo, cuando se tomaban fotos desnudas y las publicaban en la web.

Añade que el Tribunal dejó de apreciar el contenido total del testimonio de la menor M.C.G.L, y pasó por alto las varias contradicciones en las que incurrió la declarante y que el censor se encarga de identificar, relacionas principalmente con la imprecisión en torno a la fecha de los hechos. Pasa a referirse al testimonio de la también menor J.J.A.C., para indicar que los actos sexuales que ésta narra tales como tomarse fotografías desnudas, estaban dirigidos a obtener mutua satisfacción sexual con su amiga M.C.G.L. En cuanto a la declaración de Juliana García Laguna, madre de M.C.G.L., se sostiene en el libelo que incurre en varias inconsistencias, como cuando afirma que durante su convivencia con el procesado no notó ningún comportamiento extraño, lo cual riñe con lo manifestado por MEPS sobre la falta de control de esfínteres por parte de su hija y que la madre desconocía. También califica de contradictorio que la señora GL continuara conviviendo con el acusado después de haberlo denunciado por el presunto abuso sexual al que sometió a una de sus hijas.

Luego de trascribir apartes de este testimonio, resta credibilidad al señalamiento según el cual el celular en el que aparecieron las fotos de su hija y su amiga desnudas fue el que le regaló CC a la primera y que el mismo quedó en posesión de la Fiscalía, pues de ser ello cierto se habría aportado como elemento material probatorio. Lo que revela esta declaración, afirma el recurrente, es que el teléfono fue intencionalmente ocultado.

En el mismo sentido se refiere al testimonio de MEP, el cual califica de orientado a perjudicar al acusado, puesto que fue esta persona quien a partir de señales como la falta de control de esfínteres de la menor M.C.G.L y que « rompía los interiores », dedujo que la niña estaba siendo abusada, además de referir hechos que nunca fueron mencionados por las niñas en juicio, como por ejemplo, que HMC las persuadía para que vieran películas pornográficas.

Al aludir a la prueba pericial realizada por la profesional Elsa Susana Guerra, psicóloga forense, resalta el censor que la misma se basa en la narración de las menores, respecto de la cual no obra grabación que corrobore que efectivamente lo consignado en el informe base de opinión pericial corresponde a lo señalado por las presuntas víctimas, pero de todas maneras, considera el recurrente que lo manifestado por éstas, carece de credibilidad dadas las protuberantes contradicciones.

Resalta que el médico forense no halló indicio alguno en los genitales de las niñas indicativo de abuso sexual, aspecto que, sostiene, fue pasado por alto por el sentenciador de segundo grado. En seguida abarca el testimonio de MVD, vecina del procesado, el cual a juicio del recurrente fue desconocido por el ad quem, pese a que aporta importantes datos acerca de las fotos que las menores se tomaron desnudas, una a la otra, y que publicaron por internet, también que frecuentaban su tienda y que eran dos niñas insoportables y mentirosas, así como que una de ellas pretendió involucrarse sentimentalmente con el nieto de la deponente.

Llama la atención en que la testigo justificó la forma de ser de M.C.G.L., en los castigos físicos que le propinaba la madre. Al referirse el demandante al testimonio de MTS, indica que fue demeritado por el Tribunal a pesar de contener importantes datos, como que la madre de M.C.G.L. la maltrataba constantemente y que la menor hablaba en forma regular de pornografía y de sexo; también que buscó a la hija de la declarante para entablar amistad con ella y le proponía que hicieran videos de contenido sexual como lo hacía como su amiga J.J.A.C. Indica el censor que en similares términos depuso CJR, adicional a que frente a la menor J.J.A.C sostuvo que vivía sola en un cuarto de la casa donde reside el testigo, lo que le permitió observar el comportamiento reprochable de la adolescente, quien regularmente llegaba tarde a la casa e ingresaba con diferentes personas a su habitación. Por último, alude a la declaración LYLZ, según la cual las madres de M.C.G.L. y J.J.A.C, le ofrecieron dinero para que declarara en contra del procesado, testimonio que fue también ignorado por el Tribunal.

El recurrente adopta una serie de conclusiones, entre ellas, que no existió el presunto abuso sexual hacia las menores, la imposibilidad de calificar los hechos de los que fue víctima J.J.A.C como injuria por vía de hecho, pues la adecuación típica debe ser una sola; no existe un concurso de conductas punibles en tanto las menores se refirieron a un solo suceso y los demás no se pueden calificar de libidinosos, como por ejemplo, las fotos que M.C.G.L, le tomó a su amiga J.J.A.C desnuda y que luego publicó en Facebook, acontecimiento en el que nada tuvo que ver el acusado.

Finaliza su discurso afirmando que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 29 de la Constitución, 7º del Código Penal, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el que solicita que se case la sentencia, absolviendo a HMCC y se garantice su derecho a la presunción de inocencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si no se precisa de un fallo de mérito.

Por último, válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. « Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica».

(CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007) Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio de los reparos postulados por el impugnante, contra la sentencia del Tribunal Superior de Yopal. 2. Calificación de la demanda Teniendo en cuenta que el recurrente acude a la causal tercera de casación, la cual se refiere al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba y hace alusión a la violación indirecta de la ley, oportuno es precisar que este tipo de trasgresión tiene que ver con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba y exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, concretando el falso juicio que determinó al sentenciador de segundo grado a arribar a una equivocada conclusión, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

En el primer caso, bien puede tratarse de un falso juicio de identidad, el que a su vez puede ser por tergiversación, cercenamiento o trasmutación; falso juicio de existencia o falso raciocinio; en el segundo, errores de derecho, se habla de falso juicio de legalidad o de convicción. Se recuerda al libelista que el error de hecho, se presenta cuando el juzgador se equivoca al contemplar directamente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella (falso juicio de identidad); o porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica y al asignarle su mérito persuasivo, transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio) (CSJ AP 21 Nov. 2002, rad. 14147).

En el segundo caso, error de derecho, se trata de yerros jurídicos que hacen alusión a la inobservancia de las normas que regulan la producción y aducción de la prueba, o mejor, la trasgresión de una norma de derecho probatorio o de una garantía de un derecho fundamental (error de derecho por falso juicio de legalidad), o si se desconoce el valor probatorio asignado en la norma que determina la fuerza demostrativa del elemento de juicio (falso juicio de convicción).

En la demanda objeto de estudio, el censor alude indistintamente a varios de los yerros que comportan la forma de violación que invoca, pero que no desarrolla debido a que su crítica se circunscribe a restar mérito a los testimonios de las menores afectadas, a quienes señala de ejercer prácticas sexuales entre ellas, lo que las llevó a «tolerar» la conducta del acusado, además porque se trataba de niñas problemáticas, en sustento de lo cual refiere las pruebas en las que la conducta de las menores es calificada por varios testigos como rebelde, altanera y ser niñas que permanecían, solas fuera del control de sus madres.

Con claridad se advierte que la intención del demandante es la de imponer su criterio acerca del valor demostrativo de las pruebas a efectos de que sean sus conclusiones sobre los hechos las que se acojan, sin hacer ver que el Tribunal cometió errores al momento de apreciar los medios de convicción. Por ejemplo, cuando indica que el testimonio de la menor M.C.G.L fue distorsionado, no demuestra cómo el ad quem hizo afirmaciones a partir de dicha declaración que no se derivan de su contenido, además funda la presunta distorsión en la «formación de raciocinios», por lo que la vía para postular un yerro de tal naturaleza era el error de hecho por falso raciocinio, acogiendo las exigencias argumentativas propias para su acreditación, en orden a probar que se trasgredieron las reglas de la sana crítica, ya fuera por desconocimiento de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. Adicional a pretender fallidamente desvirtuar la narración de los hechos realizada por las menores, se encarga de hacer una serie de apreciaciones personales para mostrar a la madre de la menor M.C.G.L como una persona que denunció los hechos por el interés que tenía de perjudicar a su entonces compañero, asertos propios del censor que se basan en meras especulaciones, pues no se soportan en los medios de convicción allegados al juicio.

También hace una serie de razonamientos a partir de circunstancias que resultan intrascendentes frente a la declaración de justicia contendida en el fallo, a saber, cuando se refiere al celular que poseía la menor M.C.G.L y en el que se encontraban las fotos de su amiga J.J.A.C. desnuda y el hecho de que aquel quedara en poder de las autoridades policivas, en tanto no fue objeto de discusión la existencia de tales fotografías y las circunstancias en que fueron tomadas, además porque los actos libidinosos atribuidos al procesado fueron más allá de sugerirle a las niñas que se fotografiaran desnudas.

Reitera la Sala, la demanda no es más que un escrito para desacreditar lo dicho por los testigos de cargo, al margen de las presuntas contradicciones en que incurren y que no son demostradas, puesto que muchas de ellas las funda el casacionista en que el conocimiento de testigos como MEP, profesora particular a quien M.C.G.L le contó lo que le hacía su padrastro y, la psicóloga Elsa Susana Guerra, son de oídas y por tanto deben demeritarse, más no que tales declaraciones hayan sido indebidamente apreciadas al incurrir el Tribunal en los falsos juicios que el libelista ni siquiera enuncia correctamente, faltando así a los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente que regulan, entre otros, el recurso de casación. Y sobre las pruebas que estima desconocidas por el fallador, la primera de ellas, el dictamen médico sexológico forense, no demuestra la trascendencia de dicha omisión, en tanto que tal probanza no desacredita los actos sexuales a los que se sometió a las menores o los que debieron presenciar, como por ejemplo, la auto estimulación del procesado en su miembro, en tanto tales prácticas no implicaron la manipulación de los genitales de las víctimas, que fue precisamente el objeto de dicha valoración forense.

Ahora, respecto de los testimonios de MVD, MT y CJR que también estima el demandante fueron ignorados por los falladores de instancia, los mismos se encaminan a descalificar la conducta social de las menores víctimas por razón de su comportamiento rebelde y sus problemas académicos y familiares, pero que en nada desdicen de los hechos referidos por los demás testigos y por los que se responsabilizó al acusado, por manera que si el Tribunal no los mencionó en su decisión, ninguna incidencia representa en el fallo, además que el valor demostrativo de las mentadas declaraciones tampoco fue una cuestión propuesta en el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia. Al elevar uno de los reparos planteados, hace mención al testimonio de LYLZ que considera ignorado por el fallador, frente al que el sentenciador de primer grado se refirió para indicar que tal declaración, pese a que fue decretada como prueba sobreviniente por petición de la defensa, no fue si quiera mencionada por ésta en sus alegatos de cierre; sin embargo, contrario a lo manifestado por el recurrente, en el fallo se hizo la apreciación de dicha prueba en el siguiente sentido: La versión de esta persona en nada altera la ya comprobada existencia de los delitos y la responsabilidad de HM, pues LY como los otros testigos de descargo no vio la ocurrencia de los injustos, sino que trató de hacer ver que JEGL y REAC, con quienes no pasaba del saludo y no eran sus amigas, como las mujeres que la buscaron para que atestiguara en contra de CC a cambio de $500.000 a $1.000.000 o de lo que les pidiera, circunstancia que se cae de su peso, pues no puede pretender la testigo y mucho menos la defensa, que las progenitoras de las ofendidas busquen a una desconocida para que a cambio de unas dádivas asista al juicio y perjudique al sentenciado, lo cual es todas luces contrario a la experiencia, pues de ser así debieron buscar a una persona allegada, lo cual no ocurrió. En el fallo de segunda instancia no se hizo mención a tal testimonio, toda vez que su apreciación por el juez de primer grado no fue objeto de controversia por la parte apelante (defensa), como ahora sí en casación, de donde emerge clara la falta de interés por parte del demandante para proponer una discusión que no fue abordada en las instancias.

Adicionalmente, es incorrecto señalar que el juzgador no apreció ese testimonio, puesto que el fallo de primer grado, que frente al de segundo comporta una unidad inescindible por ser éste último confirmatorio de aquel, sí se valoró la declaración de LYLZ para restarle mérito, debido a que las circunstancias narradas por la testigo, a partir de las cuales las madres de las menores víctimas supuestamente le hicieron el ofrecimiento de dinero con el objeto que declarara en contra del procesado, para el a quo resultan contrarias a las reglas de la experiencia. En tal medida, la vía de ataque para evidenciar el yerro en la apreciación de dicho testimonio lo era el falso raciocinio como forma de violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de hecho, lo cual ni siquiera es mencionado por el censor.

A pesar de que al inicio de la demanda se indica que el fallo recurrido contiene yerros de apreciación probatoria consistentes en falsos juicios de convicción, no se precisa sobre qué medios de prueba recaen. Es evidente el desconocimiento del demandante sobre el contenido de un vicio de dicha naturaleza, puesto que deja de indicar qué norma le otorga a determinada prueba un valor demostrativo específico, así como el desconocimiento del Tribunal de esa tarifa legal, la cual sea oportuno precisar, desapareció de nuestro ordenamiento jurídico penal al regirse por el sistema de libre apreciación de la prueba.

Y frente a las conclusiones que en el aparte final de la demanda se enumeran, éstas comportan enunciados novedosos respecto a su discurso inicial en el que se ocupa de los cargos contra la sentencia, quejas que debió ajustar a los errores demandables en casación de acuerdo con las causales indicadas taxativamente en la ley para ello, como cuando indica que los hechos fueron incorrectamente calificados en lo que respecta a la presunta ofensa sexual de la que fue víctima la menor J.J.A.C., en tanto debió presentar un cargo separado de violación directa de la ley al amparo de la causal primera, omisión que no puede ser resuelta por la Corte por razón del principio de limitación. Las anteriores falencias conllevan a que la demanda sea inadmitida. 3.

En orden de ejercer la facultad que le asiste a la Sala para cumplir los fines del recurso extraordinario, tales como la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se dispone que una vez se notifique este proveído y se corra el término para presentar insistencia, las diligencias regresen al despacho del ponente a efectos de emitir fallo de casación oficioso. 4.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación (CSJ, A.P 12 Dic. 2005, Rad. 24.322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de HM CC.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

TERCERO: Agotado el trámite de la insistencia, regrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente, con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales relacionada con el principio de legalidad del delito y su estricta tipicidad. Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19