Casación Nº 48183 Sulma Bibiana Gallardo Triana y Henry Elver Melgarejo Arévalo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP4020-2017 Radicación N° 48183 (Aprobado Acta Nº198) Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA y HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de octubre de 2015, mediante la cual revocó las decisiones absolutorias adoptadas por el Juzgado Treinta y dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 2 de marzo del mismo año. I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DE LA ACUSACIÓN SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA manifestó a Luis Jaime Pulido Sierra, con quien tenía una relación de amistad, que había suscrito el contrato 0078 de 2009 con el Fondo Financiero Distrital de Salud, cuyo objeto era el suministro de 3.000.000 de “preservativos”.

La acusada le pidió a su “amigo” que aportara ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) al negocio y le aseguró que su inversión le sería devuelta con utilidad de $50.000.000. Para el desarrollo de lo pactado aquéllos suscribieron contrato de “consorcio” el 28 de septiembre de 2009 y sus firmas fueron autenticadas en la Notaría 52 de Bogotá. No obstante, el 10 de diciembre del mismo año se modificó lo acordado en cuanto se redujo a $100.000.000 el aporte al que quedaría obligado Pulido Sierra y a $34.000.000 lo que le correspondería de ganancia. Éste se comprometió a entregar aquella cifra así: la mitad a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA y el 50% restante a HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO.

Luis Jaime Pulido Sierra tras entregar su dinero el 15 de diciembre de 2009 en la forma acordada y vencido el plazo para que retornara a su favor el 50% del capital, GALLARDO TRIANA no realizó el pago pretextando que no había recibido el anticipo del contrato 0078 de 2009 por motivo de las elecciones parlamentarias. En vista del incumplimiento, Jaime Pulido Sierra solicitó información en dos oportunidades a la Secretaría Distrital de Salud sobre el contrato suscrito por SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, de cuyas respuestas se enteró que el documento que ésta le exhibió era espurio, por cuanto no existió negocio alguno con la entidad pública para el suministro de preservativos.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Treinta y ocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó cargos por los anteriores hechos contra SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA y HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO, como “coautores” responsables del concurso de falsedad material en documento público agravada por el uso (artículos 287 y 290 del Código Penal) y estafa agravada por la cuantía (artículos 246 y 267 ídem).

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 10 de diciembre de 2012[footnoteRef:1] y formuló la acusación en audiencia del 28 de febrero de 2013 ante el Juzgado Treinta y dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. [1: Folios 26-29 de la carpeta de la sentencia de primera instancia.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de abril de 2013.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 4 de abril de 2013, 2 de octubre de 2014 y 16 de enero de 2015, al final del cual el juez emitió el sentido del fallo: (i) absolutorio a favor de HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO por las dos conductas de la acusación; (ii) sancionatorio contra SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA por el delito patrimonial y absolutorio por el punible restante.

Consecuentemente, el juzgador mediante sentencia dictada el 2 de marzo de 2015 absolvió integralmente al primero de los procesados[footnoteRef:2]. A la última la condenó a 50 meses de prisión -sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero con beneficio de la prisión domiciliaria-, multa de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad[footnoteRef:3], como autora responsable de estafa agravada (artículos 246 y 267 del C.P); y la absolvió del cargo de falsedad material en documento público agravada por el uso. [2: Las absoluciones se basaron en que en la acusación “no se establecen los hechos sustento de los dos delitos que a título de coautores le imputó la Fiscalía General de la Nación” a HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO.] [3: Parte resolutiva de la sentencia de primera instancia –folio 174 de la carpeta-.] El apoderado de Luis Jaime Pulido Sierra –quien adujo la calidad de víctima-, interpuso recurso de apelación, motivo por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de octubre de 2015 revocó las decisiones absolutorias, para cuyo efecto modificó los ordinales quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de condenar a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA y a HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO como coautores de estafa agravada, “y coautora y determinador –respectivamente- de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso”, a 70 meses de prisión, multa de 175,32 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2009 y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena “principal”.

A HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO le fue denegada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedida la prisión domiciliaria. El entonces defensor común de los acusados el 19 de noviembre de 2015 -dentro del término legal- promovió recurso de casación, y el 4 de diciembre del mismo año indicó que interpondría “impugnación excepcional”, a lo que procedió el 28 de enero de 2016.

Las sustentaciones del recurso extraordinario de casación fueron presentadas oportunamente el 8 de febrero ídem, para cuyo efecto HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO designó nuevo apoderado, reconocido por el Tribunal el 28 de abril de 2016[footnoteRef:4]. [4: Folio 194.] El 22 de febrero de 2016 el Tribunal declaró improcedente la manifestación de impugnación excepcional, por cuanto, de acuerdo con el efecto diferido de la sentencia C-792 de 2014, ese mecanismo no regía en el Ordenamiento y dispuso remitir la actuación a la Corte Suprema de Justicia para que se surta el trámite de la casación. En auto proferido el 5 de mayo de 2016 la misma colegiatura resolvió no reponer aquella determinación. Inconforme la defensa interpuso recurso de queja, frente al cual la Corte el 1º de junio de 2016 se abstuvo de resolverlo por improcedente.

III. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 3.1. En la sustentación promovida en representación de HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO, el censor, después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de cuestionamiento, formuló cuatro cargos –tres principales y uno subsidiario- contra la sentencia del Tribunal, con apoyo en las causales segunda -cargos 1 y 2-, tercera –cargo 3- y primera de casación –cargo 4-. 3.1.1.

En el primer cargo el demandante sostiene que el fallo del Tribunal fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión de la “estructura del juzgamiento” y “a la garantía constitucional de defensa del acusado”, por cuanto MELGAREJO ARÉVALO fue condenado en sede de segunda instancia con base en razonamientos fácticos y jurídicos que no ha tenido la oportunidad de controvertir, debatir o defenderse “ante otra autoridad judicial diferente a la que emitió la sentencia condenatoria”, toda vez que no contó con la oportunidad de promover la “impugnación excepcional”, “recurso” que, de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia C-792 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, se “encuentra en pleno vigor en la estructura básica del proceso penal vigente y como tal efectiviza los derechos del procesado a la doble instancia, defensa y contradicción o impugnación de las sentencias proferidas en segunda instancia, en aquellos eventos en los que se revoca la absolución de primer grado y se condena por primera vez al procesado por los cargos total o parcialmente consignados en la acusación ”.

El libelista se basa en el inciso 1º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, según el cual, “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. 3.1.2. En la segunda censura, con fundamento en la misma causal de invalidación de los actos procesales, señala la demanda que el fallo carece de la congruencia debida, por cuanto excedió el marco fáctico de la acusación, pues la Fiscalía únicamente se limitó a indicar “que parte del dinero -de Pulido Sierra- fue consignado en la cuenta de HENRY MELGAREJO ARÉVALO, siendo esta la única proposición (…) –atribuida a su defendido- como elemento relevante para la adecuación típica de los delitos de falsedad en documento público agravada por el uso y estafa agravada (…), precaria, per se, para fundar el juicio de responsabilidad (…) en los términos del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, por lo que el Tribunal – para condenar adicionó fundamentos- no aducidos por el órgano fiscal”.

De esta manera, el Tribunal sorprendió a la defensa con hechos que no fueron objeto de la acusación, lo cual impidió trazar una estrategia de defensa “que le permitiera en forma integral ejercer a plenitud sus derechos, como son conocer, analizar y rebatir el soporte de los cargos a partir del factum de la acusación, lo cual resquebrajó (…) el derecho de defensa, porque habiendo creado una estrategia (…) en un determinado aspecto fáctico, se le condena por otro”. 3.1.3.

En el tercer cargo el demandante acusa la sentencia de haber violado de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de identidad, con el argumento de que “distorsionó o tergiversó lo relatado por (…) Jaime Pulido Sierra”, en cuanto indicó la colegiatura que su defendido “ estaba al tanto de la negociación, hizo un aporte significativo con dominio funcional del hecho previamente acordado y determinó a la coprocesada en la confección y uso del delito contra la fe pública”, lo cual no fue declarado por el testigo, quien simplemente frente a la pregunta de cuál fue la intervención de HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO en los hechos denunciados, señaló: MELGAREJO ARÉVALO, en ese momento novio de (…) SULMA BIBIANA GALLARDO, ahora esposo, tuvo conocimiento previo de la negociación en el contrato que estábamos suscribiendo, en la medida que tuvimos la oportunidad de compartir en un cumpleaños (…) y conversamos sobre el tema, y luego en una reunión social (…).

Además en el proceso de consecución o de aporte de algunos valores de los intereses del crédito hipotecario que SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA efectivamente aportó y canceló, estos recursos eran aportados por HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO. A través de SULMA VIVIANA GALLARDO TRIANA, me hizo llegar una propuesta, un nuevo contrato de prestación de servicios y suministro de alimentos (sic) suscrito entre HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO y SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA por valor de $800.000.000 con el propósito también de quien habla, aportara unos recursos para el capital de trabajo, entonces yo diría que siempre estuvo detrás de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA y detrás de este contrato de consorcio.

Y frente a la pregunta de por qué motivo se acordó el pagó de dinero a favor de MELGAREJO ARÉVALO, el declarante respondió: Fundamentalmente por requerimiento de la señora SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, (sic) ella manifiesta que su esposo, el compañero o novio en ese momento, le había aportado ya esos recursos para comprar sus preservativos, (…) y también para la póliza, entonces había que hacerle una devolución a él de esa plata, (sic) es lo que ella manifiesta, (sic) de tal forma que queda incluido en una de las cláusulas del contrato de consorcio ese requerimiento, de que el 50% del aporte del capital debía ser destinado al señor HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO.

Entonces, -continuó el demandante-, el Tribunal a partir de haber distorsionado la declaración de Pulido Sierra, “poniendo a decir al testigo hechos que no relató ni de los cuales tenía conocimiento”, pudo edificar “la coautoría impropia del señor MELGAREJO ARÉVALO en el delito de estafa y, a su vez, el carácter de determinador del punible de falsedad material en documento público agravado por el uso”. 3.1.4.

En el cuarto cuestionamiento, formulado de manera subsidiaria, el demandante acusa la sentencia de haber violado de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida, “al escoger o seleccionar la norma en la que adecuó el presupuesto fáctico imputado al acusado MELGAREJO ARÉVALO, específicamente frente al delito de falsedad material en documento público junto a la agravante derivada del uso (…) cuando la norma que debió aplicarse únicamente corresponde al tipo penal de estafa ”.

Explica que la sentencia tuvo por “mecanismo fraudulento” para la consecución de la estafa la utilización de un documento espurio, “refiriéndose al contrato 078 para el suministro de 3 millones (sic) de preservativos, suscrito entre la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y BIBIANA GALLARDO TRIANA”, al cual “le dio una múltiple valoración jurídica desde el punto de vista sustancial o material” pues, además de haberlo tenido “como la maniobra fraudulenta o ardid en la estafa, es decir como elemento constitutivo para su adecuación típica”, también “derivó del mismo supuesto de hecho, el delito de falsedad material en documento público y lo agravó por el uso o su utilización en el tráfico jurídico.

De esta manera le hizo producir varios efectos jurídicos a un solo hecho material o fenomenológico relacionado con el documento inveraz ”; de manera que transformó “un concurso aparente de delitos en un concurso (…) real de tipos, lo cual resulta violatorio de la garantía del non bis in ídem o prohibición de doble incriminación”. “El principio de especialidad, según el cual, la norma o tipo penal de mayor riqueza descriptiva subsume o recoge la norma general, es el fundamento de la existencia de un solo delito y del aparente concurso de delitos.

Para el caso que nos ocupa la falsedad material de documento público y la agravante del uso que se encuentran previstos en los artículos 287 y 290 del Código Penal, analizados en forma aislada serían conductas autónomas e independientes, pero vistas en la perspectiva finalística (sic) del resultado propuesto por el sujeto agente en la estafa, resulta siendo elemento constitutivo del mismo y por tanto parte de una única valoración jurídica, dado que el uso del documento apócrifo se traduce a la vez en la maniobra fraudulenta para obtener el provecho ilícito en la estafa, por lo cual se descarta el concurso efectivo o material de delitos en este razonamiento jurídico”[footnoteRef:5]. [5: Folio 102 del cuaderno del Tribunal.] 3.2.

En la demanda presentada en representación de SULMA VIVIANA GALLARDO TRIANA, el apoderado al amparo de las causales segunda -cargos 1 y 2- y primera de casación –cargo 3-, formuló dos cargos principales y uno subsidiario contra la sentencia del Tribunal. 3.2.1. La primera censura, al igual que la demanda anterior, la centra el impugnante en que el fallo del Tribunal fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión de la “estructura del juzgamiento ” y “a la garantía constitucional de defensa del acusado”, por cuanto GALLARDO TRIANA fue condenada en segunda instancia a partir de razonamientos fácticos y jurídicos que no ha tenido la oportunidad de controvertir, debatir ni defenderse ante autoridad judicial diferente a la que emitió la sentencia condenatoria, toda vez que no contó con la oportunidad de promover la “impugnación excepcional”, “recurso” que, de acuerdo con la sentencia C-792 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, se encuentra en pleno vigor en la estructura básica del proceso penal. 3.2.2.

En el segundo cargo, la demanda propone que el fallo falta al principio de congruencia, porque “la acusación se limitó a señalar la relación de la señora GALLARDO TRIANA con el denunciante frente a la estafa agravada, (…), sin embargo no ocurrió así para demostrar la adecuación de la conducta típica para el delito de falsedad material en documento público agravada por el uso, (…) ya que no se demostraron (sic) soportes o hechos para la realización material de este delito materia de acusación, no se estructuró este delito por falta de aptitud probatoria (sic) que sin lugar a duda, en estricto acatamiento del principio de congruencia resulta precaria per se, para fundar el juicio de responsabilidad que se le ha señalado en la sentencia a la acusada, en los términos estrictos del artículo 448 del C.P.P.”.

Indica que “resultan insuficientes los hechos a los que se contrae la acusación contra GALLARDO TRIANA para derivar la falsedad material del documento señalado, ni tampoco para sostener que creó o alteró el documento espurio que afectó el bien jurídico de la fe pública, relacionado con el supuesto contrato No. 078, (…)”. En ese sentido, -puntualizó el censor- el Tribunal desbordó el marco fáctico de la acusación cuando consideró hechos en la sentencia no vertidos en la acusación “al hacer referencia –la providencia- que la acusada con conocimiento y voluntad intervino en la falsificación del citado contrato de suministro”.

De esta manera sorprendió a la defensa con hechos que no fueron objeto de la acusación, lo cual impidió trazar una estrategia “que le permitiera en forma integral ejercer a plenitud sus derechos, como son conocer, analizar y rebatir el soporte de los cargos a partir del factum de la acusación, lo cual resquebrajó profundamente el derecho de defensa”. 3.2.3.

En el tercer cuestionamiento, postulado de manera subsidiaria, el libelista acusa la sentencia de haber violado de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida, “al escoger o seleccionar la norma en la que adecuó el presupuesto fáctico imputado a la acusada SULMA BIBIANA GALLARDO MEGAREJO (sic), específicamente frente al delito de falsedad material en documento público junto a la (sic) agravante derivada del uso (…) cuando la norma que debió aplicarse únicamente corresponde al tipo penal de estafa ”[footnoteRef:6]. [6: Folio 23 de la demanda presentada por el apoderado de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA.] Explica que el Tribunal derivó “de un único supuesto fáctico, una doble valoración jurídica, con la consecuencia (…) de hacer responsable a la acusada de dos delitos, vale decir, de un concurso material y heterogéneo de conductas punibles de estafa (sic) agravada por la cuantía, y (sic) cuando debería responder por uno sólo que corresponde a la descripción fáctica del delito contra el patrimonio económico (sic) y no por la falsedad material de documento público agravada por el uso”.

Esto por cuanto, -indicó-, de acuerdo con el contexto fáctico de la sentencia “MELGAREJO ARÉVALO (sic) únicamente aparece recibiendo una suma de dinero entregada por Pulido Sierra, sin relación alguna con la suscripción del acuerdo privado entre quienes firmaron, sin que aparezca o figue (sic) en el acto de autenticación ante notario del mismo (sic), como tampoco en la creación o utilización del documento espurio, menos aún en acto alguno de inducir en error, maniobra fraudulenta, artificio, engaño o ardid para obtener un propósito económico ilícito, que son elementos o supuestos constitutivos del referente fáctico de la estafa y de la falsedad” [footnoteRef:7]. [7: Folio 24 ídem.] IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.1.

En punto de la causal primera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ AP, 4 May. 2006, Rad. 25250) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa –o premisa mayor- fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo, -la premisa menor-, pues si esta permanece en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso.

En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible. 4.2. Respecto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:8] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [8: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-. 4.3.

En relación con la causal tercera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.3.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera: 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285) 4.3.2.

Los segundos –errores de derecho-, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.4.

Señalados los presupuestos de alegación de las causales invocadas, procede la Corte a verificar su satisfacción en las demandas que ocupen su atención: 4.4.1. Los reproches que corresponden al primer cargo de cada una de las demandas formuladas tanto por MELGAREJO ARÉVALO como por GALLARDO TRIANA, se centran en que el fallo del Tribunal fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión de la “estructura del juzgamiento ” y “a la garantía constitucional de defensa del acusado”, por cuanto las condenas proferidas en la sentencia de segunda instancia, tras la revocatoria de las determinaciones absolutorias, se basaron en razonamientos fácticos y jurídicos que no han tenido la oportunidad de controvertir, debatir ni defender ante autoridad judicial diferente del Tribunal, porque no contaron con la oportunidad de promover la “impugnación excepcional”, “recurso” que, de acuerdo con la sentencia C-792 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, se encuentra en pleno vigor en la estructura básica del proceso penal.

El recurso de casación como control constitucional y legal, por cualquiera de sus causales, procede contra “las sentencias proferidas en segunda instancia” en los procesos penales, cuando afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004), sin embargo, los demandantes no criticaron la actuación por la cual se produjo el fallo del Tribunal, sino se orientaron a censurar un acto posterior, concretamente el auto proferido el 22 de febrero de 2016 por la misma colegiatura, mediante el cual fue declarada improcedente la denominada “ impugnación excepcional” promovida por el entonces defensor común de los acusados.

En este sentido, las censuras carecen de aptitud formal y sustancial para ser admitidas a trámite de casación, pues no señalan motivo alguno que apunte a lograr la invalidación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de octubre de 2015. 4.4.2. Tampoco la Sala advierte necesario ni ajustado al Ordenamiento, corregir o encausar la actuación por la senda de la impugnación excepcional señalada en la sentencia C-792 de 2014 contra las decisiones de condena dictadas por primera vez en segunda instancia, por cuanto -además de que para el momento en el cual fue emitida la providencia impugnada (30 de octubre de 2015) y rechazado aquel “medio” (22 de febrero de 2016), no se había cumplido el plazo para que se surtiera el efecto dispuesto por la Corte Constitucional[footnoteRef:9] -, la Corte Suprema de Justicia tiene precisado que la implementación de ese mecanismo no se activa automáticamente, sino que se necesita la intervención directa del órgano legislativo, en cuanto para ello se requiere el rediseño de varias instituciones y de la estructura del proceso penal, so pena de quebrantarse el principio de legalidad (AP 29 Jun. 2016, Rad. 47902;

AP 31 Ago. 2016, Rad. 48729; AP 26 Oct. 2016, Rad. 47742), que rige el actuar de todos los servidores públicos, y de contera el proceso debido que al Estado corresponde garantizar a todas las partes e intervinientes. [9: La sentencia C-792 de 2014, fue notificada mediante edicto 049 fijado el 22 y desfijado el 24 de abril de 2015, por tanto el efecto diferido a un año, sólo podría tener lugar en los fallos condenatorios proferidos a partir del 25 de abril de 2016.] De otra parte, resulta un contrasentido de los demandantes señalar que no tuvieron la oportunidad de controvertir, debatir o defenderse de los razonamientos fácticos y jurídicos base de las condenas “ante otra autoridad judicial diferente a la que emitió la sentencia condenatoria”, cuando contaron en el ordenamiento jurídico con el recurso de casación, medio por el cual impugnaron ante la Corte Suprema de Justicia la sentencia de segunda instancia por diferentes aspectos: procesales, fácticos y de estricto derecho sustancial; lo cual precisamente activó el presente pronunciamiento[footnoteRef:10]. [10: La Sala en AP 26 Oct. 2016, Rad. 47742, puso en evidencia la incorrección de la propocisión de la sentencia C-792 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, según la cual, “el tipo de examen que efectúa el juez de casación es distinto del que se efectúa en el marco del derecho a la impugnación, porque no recae sobre la controversia que da lugar al proceso judicial sino sobre la providencia recurrida”, al señalar que “si el recurso de casación se encuentra dispuesto para censurar la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de las normas, la vulneración del debido proceso y las garantías debidas a las partes, además de los yerros en la apreciación de las pruebas que sirvieron de pábulo a la sentencia de segunda instancia, no se advierte qué aspecto del fallo podría quedar por fuera del amplio espectro de tales causales”.] Adicionalmente, si bien la ley prevé requisitos formales para la debida formulación de las demandas de casación, constituyen exigencias razonables[footnoteRef:11] que, de una parte, al ser satisfechas cualifican las diferentes censuras y permiten su adecuado entendimiento y, de otra, racionaliza la labor jurisprudencial de la Corte, por cuanto con la posibilidad de inadmitir reproches carentes de seriedad, es decir, ininteligibles, ilógicos, argumentativamente insuficientes, o intrascendentes, o sobre los cuales el impugnante no tiene interés, se optimiza, en términos de eficiencia y eficacia, el acceso a la administración de justicia -particularmente en aquellos asuntos que tienen vocación para ser decididos de fondo y requieren de ágil pronunciamiento por presentar violaciones a los derechos fundamentales-, en consideración a que esta Corporación no cuenta con ilimitados recursos humanos, físicos y económicos, ni le resulta posible resolver planteamientos incomprensibles. [11: “[N]o se trata de requisitos ajenos a la razón o desproporcionados, sino de unos mínimos de coherencia, orden y claridad en el planteamiento de las censuras por parte de los impugnantes (…)”.AP 26 Oct. 2016, Rad. 47742. ] Aspectos estos de evidente obviedad, que el legislador no debe soslayar al momento de adicionar competencias a esta colegiatura, pues por el afán de incorporar al proceso penal algún medio “garantista” de impugnación, podría terminar saturando su labor en detrimento de la real y oportuna protección de los derechos.

Con todo, la Corte está facultada para superar los defectos formales de las demandas y decidir de fondo, como en efecto lo ha hecho para satisfacer los fines de la casación, es decir la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:12]. [12: En similar sentido se pronunció la Sala en la providencia precitada, al señalar que defectos de la demanda de casación, tales como “la falta de nominación de los errores en la apreciación de las pruebas, la indebida ordenación prioritaria de los cargos (principio de prioridad), la insuficiente propósición jurídica completa, la no identificación de los sujetos procesales, la falta de síntesis de los hechos o la indebida construcción de los cargos, entre otras, conlleve necesariamente su inadmisión. Por el contrario y ello lo acreditan los precedentes judiciales de los últimos años, es frecuente que la Sala disponga superar los defectos de la demanda de casación para entrar a conocer del asunto, o bien, que acuda a su facultad oficiosa para casar fallos en los cuales se considera violado el debido proceso o las garantías debidas a las partes e intervinientes, inclusive, cuando se ha vulnerado indirectamente la ley por indebida apreciación de las pruebas y, en consecuencia, disponer la correspondiente enmienda”. ] Esto, para dejar en claro que los acusados, contrario a lo manifestado en sus demandas, contaron con un mecanismo eficaz -el recurso de casación- para impugnar ante un órgano jurisdiccional, colegiado, diferente y superior al Tribunal, las decisiones condenatorias emitidas por primera vez en sentencia de segunda instancia. 4.4.3.

En el tercer cargo formulado a favor de HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO, se acusa la sentencia de haber violado de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de identidad, con el argumento de que “distorsionó o tergiversó lo relatado por (…) Jaime Pulido Sierra”, en cuanto la providencia indicó que MELGAREJO ARÉVALO (i) estaba al tanto de la negociación adelantada por SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA con Pulido Sierra;

(ii) hizo un aporte significativo con dominio funcional del hecho previamente acordado y (iii) determinó a la coprocesada en la confección y uso del documento objeto del delito contra la fe pública. El aducido falso juicio de identidad en relación con la primera proposición objeto de la censura, se observa desvirtuada en la demanda, pues en la transcripción que hace el impugnante de la declaración de Pulido Sierra, éste señala que “ MELGAREJO ARÉVALO, en ese momento novio de (…) SULMA BIBIANA GALLARDO, ahora esposo, tuvo conocimiento previo de la negociación en el contrato que estábamos suscribiendo, en la medida que tuvimos la oportunidad de compartir en un cumpleaños (…) y conversamos sobre el tema, y luego en una reunión social (…)”.

No obstante, cabe precisar que los enunciados del Tribunal que la demanda afirma distorsionaron la declaración de Pulido Sierra, no fueron tomadas por el juez colegiado de las opiniones del testigo, sino constituyen conclusiones inferidas a partir de las manifestaciones fácticas de éste y de lo observado en otras pruebas, como se pasa a constatar.

(i) El Tribunal tras trascribir apartes de la declaración de Pulido Sierra en los que señaló lo siguiente: -Efectivamente estos son los contratos de consorcio que firmamos con la señora SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, (…) el segundo suscrito el 10 de diciembre de 2009 y que es el desarrollo del primero con algunas modificaciones, fundamentalmente en el que (…) se solicita en la cláusula segunda (…) que el 50% de los recursos aportados por quien habla ( sic) deben ser girados a nombre del señor HENRY MELGAREJO ARÉVALO. -Con respecto al Señor HENRY en ese momento novio de SULMA (…) tuvo conocimiento previo de la negociación y del contrato que estábamos suscribiendo en la medida en que tuvimos la oportunidad de compartir en unos cumpleaños de la sobrina de SULMA BIBIANA, conversamos sobre el tema y luego en una reunión social que terminamos en un karaoke cantando. -HENRY ELVER MELGAREJO estaba perfectamente enterado de la negociación por cuanto unos 6 meses atrás del 15 de diciembre cuando se materializa la entrega de recursos y el contrato de consorcio (…) tenemos la ocasión de participar en varias reuniones sociales y de familia y allí hablamos justamente de este negocio y de otros negocios más en el que él como contratista ha venido desarrollando. -(…) El de $40.000.000 girado a SULMA BIBIANA es un cheque de gerencia (…) y los otros cheques, el de 22 millones girado (sic) a HENRY ELVER MELGAREJO del Banco de Bogotá (…) y el de 8 millones girado a HENRY ELVER MELGAREJO de cuentas del señor Ricardo García (…).

Sostuvo que HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO “era sabedor del negocio que le propuso la acusada –a la víctima- de que le financiara, por medio de un consorcio, el espurio contrato de suministro de preservativos supuestamente firmado con la Secretaría de Salud”. (ii) El Tribunal después de observar la declaración de Pulido Sierra, así como las copias de los cheques recibidos por HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO y la declaración de Ricardo García Barreto -persona que le prestó dinero a la víctima con garantía hipotecaria para que cumpliera con su aporte en virtud del contrato de “consorcio”- en la que manifestó: Una vez se firmó la escritura de hipoteca en la Notaría 47, los cheques iban a salir a nombre del doctor Jaime Pulido, pero (…) él me pidió por escrito que salieran directamente a la señora SULMA BIBIANA y de HENRY ELVER MELGAREJO que era el novio o algo así; efectivamente salió un cheque de Davivienda por 40.000.000 de pesos, salió uno del Banco de Bogotá por 22.000.000 de pesos a nombre de HENRY ELVER MELGAREJO (…) y salió un cheque de 8.000.000 de pesos a nombre de HENRY ELVER MELGAREJO, y se entregaron 40.000.000 de pesos en efectivo.

Concluyó que la intervención de MELGAREJO ARÉVALO en la estafa queda en evidencia cuando se presenta a recibir “los dos cheques en mención (…) pues no se trató de que los artificios realizados por la persona con quien tenía una relación sentimental hubieran originado un provecho ilícito para (…) aquél, sino que haber acudido con esa finalidad revela su papel protagónico en el delito contra el patrimonio económico”.

(iii) Luego de que el Tribunal, de una parte, explicara que la acusada ya había expresado “falazmente a la víctima que su novio le dio dinero para adquirir preservativos y la póliza para el supuesto cumplimiento del falso contrato de suministro ”, por lo cual el ofendido signó el “consorcio” y aceptó que en su texto se plasmara que le daría $50.000.000 a MELGREJO ARÉVALO aunque no fuera parte en el convenio, y, de otra, transcribiera otro aparte del testimonio de Ricardo García Barrero –el acreedor hipotecario de Pulido Sierra- en la que indicó que dicho diciembre: [N] os reunimos con el doctor Pulido, SULMA y HENRY en el Banco Davivienda, y ahí se les entregaron los cheques a ellos, entonces don HENRY no quiso que los cheques salieran a nombre de él, entonces nos pidió que los cambiáramos y se remplazaron por cheques de la misma cuantía a nombre de Construcciones y Diseños Viales E.U. (…), que era una empresa de propiedad de don HENRY.

Infirió que el artificio fue realizado mancomunadamente, en el que “HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO efectuó un aporte significativo con dominio funcional del hecho”, por lo cual “es coautor de la estafa en que obtuvo un provecho de $50.000.000”. Como se observa, la precitada afirmación de la sentencia, contrario a lo sugerido en la demanda, no fue extraída o atribuida a Pulido Sierra, es, como se anticipó, una conclusión inferencial derivada de premisas fijadas a partir de lo observado en varias pruebas, entre ellas el testimonio de Ricardo García Barrero.

(iv) El Tribunal después de señalar que: (a) en reuniones sociales a las que asistieron victimarios y ofendido, los primeros aprovecharon para ambientar el supuesto suministro de preservativos; (b) GALLARDO TRIANA propuso a Pulido Sierra que financiara la ejecución del contrato; (c) se reprodujo el documento falso; (iv) fue constituido el consorcio;

(d) se llevó a cabo reconocimiento de firmas en la Notaría 52 de Bogotá; y (e) hubo suscripción de nuevo contrato, asunto para el cual el ahora acusado trasportó a su novia y la esperó en una camioneta, pendiente de que ella acudiera a las citas; dedujo que MELGAREJO ARÉVALO estaba “interesado en el éxito de los engaños”, entre ellos el empleo de un facsímil apócrifo, que implicó la previa confección del escrito presentado en fotocopia.

De lo anterior entendió el juez colegiado que la falsedad material en documento público agravada por el uso fue el delito medio y la estafa el ilícito fin en que la pareja obtuvo un provecho económico de $100.000.000, la mitad para cada uno, lo que se derivó de un acuerdo antecedente en el que se trazó la ruta a seguir y la manera como no fracasaría la acción criminal.

Pero en razón a que MELGAREJO ARÉVALO no intervino en la creación del instrumento falso, infirió su calidad de “determinador de la conducta contra la fe pública, por ser el objeto material el producto del pacto que celebró con quien mantenía una relación sentimental”. Como se ve, esta última afirmación, contrario a lo que el cargo examinado reprocha, también es producto de un razonamiento inferencial llevado a cabo por el Tribunal, es decir, no es una proposición tomada directamente de la declaración de Pulido Sierra.

En este orden de ideas, la censura quedó en el vacío, pues no hay lugar a verificar si el Tribunal distorsionó el contenido de la prueba, cuando, se insiste, ninguno de los enunciados de la sentencia sobre los que se pretende la confrontación con el testimonio de Pulido Sierra, fueron extraídos directamente del mismo o atribuidos al declarante.

Cabe precisar que para debatir las afirmaciones fácticas del Tribunal, según las cuales MELGAREJO ARÉVALO: (i) estuvo al tanto de la negociación de SULMA BIBIANA GALLARDO con pulido Sierra; (ii) hizo un aporte significativo con dominio funcional del hecho previamente acordado y (iii) determinó a la coprocesada en la confección y uso del delito contra la fe pública; correspondía al impugnante demostrar por la senda del error de hecho por falso raciocinio, que esas conclusiones no se derivan de las proposiciones tomadas de las pruebas, por quebrantar algún principio lógico formal, o máxima de la experiencia, o ley de la ciencia; cuestiones sobre la cuales nada señala la demanda, como tampoco la Sala advierte desacierto alguno al respecto que imponga superar la mencionada falencia para pronunciarse de fondo de cara a la satisfacción de alguno de los fines de la casación. 4.4.4.

Los cargos segundo –principal- y cuarto –subsidiario propuestos por el defensor de MELGAREJO ARÉVALO se admitirán para estudio de fondo –de acuerdo con el orden de prioridad solicitada-, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. 4.4.5. En relación con el segundo cargo manifestado por el apoderado de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA se superarán los defectos formales de la demanda y se admitirá para examinar de fondo la posible transgresión de la congruencia, en cuanto se queja de que el Tribunal desbordó el marco fáctico de la acusación cuando consideró hechos en la sentencia no vertidos en la acusación, “al hacer referencia –la providencia- que la acusada con conocimiento y voluntad intervino en la falsificación del (…) contrato de suministro” 078 de 2009, suscrito entre ella en calidad de contratista y el Fondo Financiero Distrital de Salud -contratante-. 4.4.6.

Respecto del tercer cuestionamiento formulado a favor de la misma procesada, también se superarán los defectos formales de la demanda y se admitirá para el eventual estudio subsidiario –conforme la prioridad propuesta por el censor-, sobre la posible trasgresión directa de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal de falsedad material de documento público agravada por el uso, basada en que el Tribunal derivó “de un único supuesto fáctico (sic), una doble valoración jurídica, con la consecuencia (…) de hacer responsable a la acusada de dos delitos, vale decir de un concurso material y heterogéneo de conductas punibles de estafa (sic) agravada por la cuantía, y (sic) cuando debería responder por uno sólo que corresponde a la descripción fáctica del delito contra el patrimonio económico y no por la falsedad material en documento público agravado (sic) por el uso”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR los cargos primero y tercero de la demanda formulada a favor de HENRY ELVER MELGAREJO AREVALO. Segundo.- INADMITIR el primer cargo de la demanda presentada por el apoderado de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA. Tercero.- ADMITIR los cargos segundo y cuarto formulados a favor de HENRY ELVER MELGAREJO AREVALO, así como el segundo y tercero de la demanda de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA.

Cuarto.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra las decisiones de inadmisión -contenidas en los párrafos primero y segundo de este acápite- procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. El señalamiento de fecha y hora para la audiencia de sustentación será fijada una vez surtido el trámite -y la eventual decisión- del mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 32