AP400-2018(50969) — Corte Suprema

AP400-2018(50969)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CASO INVESTIGACIÓN FUNCIONARIOS ALTAS CORTES - Congresista FUERO - Aforados constitucionales: competencia de la Sala de Casación Penal, Acto Legislativo 01 de 2018, se mantiene mientras entran en funcionamiento las salas especializadas de instrucción y juzgamiento de aforados / FUERO - Congresista: competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «El acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Nacional y creó, al interior de la Corte Suprema de Justicia y con funciones limitadas, Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento para aforados, encargándole a la Sala de Casación Penal la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia. Se trata de un Acto Legislativo válido. Lo expidió el Congreso de la República y fue promulgado. Eso no significa, sin embargo -ante la ausencia de una regla de transición en esa reforma a la Constitución-, que por el solo hecho de su vigencia se hubiera producido el decaimiento automático de las competencias que ha venido ejerciendo la Sala de Casación Penal y de las cuales la sustrae el Acto Legislativo. La idea de que la Sala de Casación Penal, sólo por la puesta en vigencia de la reforma, debe cesar las funciones de investigar, acusar y juzgar en única instancia a los funcionarios a los que la Constitución Política otorgó ese privilegio, es equivocada. Ya la rechazó la Corte y esta Sala de Instrucción reitera esa conclusión. Si fueran preexistentes al Acto Legislativo los órganos a los cuales se trasladan las competencias para instruir y juzgar en primera instancia a los aforados constitucionales, lógicamente -a falta de norma de transición- habrían absorbido esas funciones desde la promulgación del Acto Legislativo. Pero como es éste el que los crea, resulta absurdo pretender que se detenga la función de administrar justicia en esos casos mientras los poderes públicos correspondientes cumplen con el mandato de implementación de esos nuevos organismos, acción que desde luego está sujeta a trámites constitucionales y legales previos y obligatorios. Es indudable para la Sala, en consecuencia, que cuenta con competencia en el presente caso. Y que se mantienen plenas a cargo de la Sala de Casación Penal, hasta que entren en funcionamiento las Sala Especiales, las funciones que hasta hoy ha venido cumpliendo y que pasarán a los nuevos dignatarios una vez se posesionen de sus cargos ante el Presidente de la República. La condición de aforado del Congresista M BEF, finalmente, está probada al haber sido elegido para el periodo 2014-2018 como Senador de la República, y al ejercer dicho cargo para la época en que ocurrieron los hechos investigados, esto es, durante el período 2010-2014». COHECHO POR DAR U OFRECER - Elementos / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Concepto / FUNCIÓN PÚBLICA - Concepto Tesis: «El artículo 407 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de cohecho por dar u ofrecer […] […] Se trata de un tipo penal funcional que protege el bien jurídico de la administración pública, el cual se puede definir como el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública. Entre ellos, el interés general -que es fundamento del Estado-, la moralidad y la imparcialidad, corresponden a imperativos éticos que le confieren sentido a la noción de lo público. De allí se deriva la cruzada legal para garantizar la indemnidad de la función pública que en tanto sea imparcial y fundada en el interés general, garantiza la eficacia de los principios, la igualdad de trato y la posibilidad de construir el orden justo como fundamento del Estado. El delito de cohecho supone una ruptura de esa axiología, pues con dicha conducta se pretende interferir la facultad de los servidores públicos en general, y los jueces en particular, de decidir las situaciones administrativas o los conflictos que se ponen a su consideración, como lo harían frente a cualquier persona en las mismas condiciones o incluso que reconozcan un trato diferenciado a quienes no comparten elementos en común, finalidad que puede ponerse en riesgo o afectarse materialmente, cuando al argumento y la razón se antepone la dádiva o la retribución ilícita, como fundamento de la decisión judicial o administrativa. Por eso, el tipo penal sanciona la conducta tanto del servidor público, como la de quien paga al funcionario para que, “retarde u omita un acto propio de sus funciones o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (artículo 405), o “para que ejecute un acto que corresponde a sus funciones” (artículo 406), comportamiento que refleja una gravedad superlativa, cuando se pretende o se entorpece mediante la dádiva la lucha del Estado contra la impunidad, dada la relevancia constitucional de ese cometido que encuentra en el principio de moralidad de la función pública la razón de ser de su legitimidad». PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien Jurídico tutelado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Tesis: «[…] el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 de la misma ley 599 de 2000, […] […]El contenido del bien jurídico público explica por qué el tipo penal que se estudia se define como un tipo especial propio, cuya conducta solo puede ser ejecutada por un sujeto activo calificado: por el servidor público que tiene una posición de garante concreta, específica y normativa que le impone el deber de preservar, proteger y custodiar los bienes del Estado “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”». INTERVINIENTE - Delitos contra la administración pública / INTERVINIENTE - Es autor / INTERVINIENTE - Dosificación punitiva / INTERVINIENTE - Servidor Público: cuando no ostenta la disponibilidad jurídica y material Tesis: «[…] es posible […] que, por la dinámica de la realidad social, ciertas personas ejecuten conductas descritas en tipos especiales, sin tener la calidad exigida en el tipo penal. No son cómplices porque no prestan una ayuda, ni autores, porque no tienen las calidades exigidas en el tipo penal, ni instigadores o determinadores, porque ejecutan la conducta descrita en el tipo. Son, según las definiciones del artículo 30 del Código Penal, intervinientes, es decir, autores que si bien realizan materialmente la conducta no tienen la calidad exigida en el tipo penal, situación que implica, según el principio de proporcionalidad, una menor punibilidad. En concreto: al autor que reúne las condiciones exigidas en el tipo penal se le realiza un juicio de exigibilidad personal y social por “ejecutar materialmente la conducta y por infringir el deber que emana de su posición de garante con el bien jurídico”, de allí que su punibilidad sea mayor a la de interviniente, cuyo tratamiento punitivo se justifica en la medida que si bien ejecuta materialmente la conducta a la manera del autor, no puede increpársele la infracción al deber, por carecer de un vínculo normativo concreto. Ahora, es posible que junto al autor que reúne las condiciones normativas exigidas en el tipo penal intervenga otro servidor público. Sin embargo, esta sola calidad no es suficiente para adquirir la condición de sujeto activo calificado, pues solo lo será en la medida que ostente la administración, tenencia o custodia de los bienes que se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones, que son condiciones esenciales para disponer material y jurídicamente de los bienes públicos y presupuesto de la infracción al deber». PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / COHECHO POR DAR U OFRECER - Se configura / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Procedencia Tesis: «Al contrario de lo afirmado por el defensor, la prueba recaudada permite establecer, en el nivel de probabilidad, que el Senador MBF pagó a un servidor público, con el fin de retardar u omitir un acto propio de sus funciones (cohecho), y que lo hizo con dineros del Estado (peculado por apropiación). Este criterio es compartido plenamente por la Representante del Ministerio Público, quien solicitó proferir resolución de acusación en contra del Senador BF por estos delitos. […] En síntesis, la valoración conjunta de los medios de prueba efectuada, demuestra que probablemente el procesado a sabiendas pagó una suma importante de dinero para resultar favorecido en un proceso penal adelantado en su contra por la Corte Suprema de Justicia y una buena parte de ese dinero correspondería a comisiones de contratos suscritos por la gobernación de […], entregadas al Congresista hacia febrero de 2015 por el entonces Gobernador de […] LM. Se observa igualmente, que en las dos conductas punibles imputadas al Senador MBF, peculado por apropiación, en calidad de interviniente, y cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor, aparece presente la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-1 del Código Penal, esto es “La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”. Por lo tanto, al reunirse los requisitos establecidos en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, se proferirá en su contra resolución de acusación y, por tanto, se llamará a responder en juicio como interviniente del delito de Peculado por apropiación y como autor del punible de cohecho por dar u ofrecer, descritos en los artículos 397 y 407 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, materializados en concurso heterogéneo y sucesivo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes referidas». MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines: gravedad de la conducta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines: comparecencia del procesado Tesis: «La medida de aseguramiento de la detención preventiva no se revocará, como lo solicita el defensor, ya que resulta evidente que al estar presentes los requisitos para proferir resolución de acusación, también existe para mantener la medida de aseguramiento, máxime cuando las pruebas practicadas con posterioridad a la adopción de la medida no indican que la misma ya no es necesaria. Como se indicó en su momento, no sólo están presentes los requisitos formales y materiales para mantener la medida sino que la prueba recaudada y las circunstancias en que se ejecutaron las conductas, demuestran el grave daño al bien jurídico de la administración pública, realizado por una persona a quien le es exigible un comportamiento acorde con su posición, liderazgo y su capacidad de optar por una conducta compatible con el orden jurídico. A juicio de la Sala, adicionalmente, se estima necesaria la detención preventiva carcelaria en aras de asegurar la comparecencia del procesado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, en caso de resultar condenado».

ÚNICA 50969 MUSA BESAILE FAYAD SALA DE INSTRUCCIÓN No 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA MAGISTRADO PONENTE AP400- 2018 Radicación 50969 (Aprobado Acta 031) Bogotá, D.C., febrero primero (1º) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: La Sala de Instrucción Dos de la Corte Suprema de Justicia procede a calificar el mérito del sumario adelantando en contra del Senador MUSA BESAILE FAYAD, una vez surtido el termino para presentar alegatos de conclusión y al no observar causal alguna que invalide lo actuado.

HECHOS: En el auto que resolvió situación jurídica se consignaron así: “En diálogos sostenidos en la ciudad Miami, grabados en desarrollo del proceso Federal 17-20516, el abogado Leonardo Pinilla Gómez le comentó al ex Gobernador de Córdoba Alejandro Lyons Muskus que por intermedio de Luis Gustavo Moreno, el Senador MUSA BESAILE FAYAD había pagado una suma importante de dinero para resultar favorecido en un proceso penal adelantado en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Una buena parte de ese dinero correspondería a comisiones de contratos suscritos por la gobernación de Córdoba, entregadas al Congresista hacia febrero de 2015 por el entonces Gobernador de Córdoba Lyons Muskus”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. La Sala abrió investigación preliminar el 28 de agosto de 2017[footnoteRef:1] y el 25 de septiembre de ese mismo año, ordenó la apertura de instrucción[footnoteRef:2] y la vinculación al proceso mediante indagatoria del Senador MUSA BESAILE FAYAD. Surtida la indagatoria, el 13 de octubre de 2017 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva.[footnoteRef:3] [1: Cuaderno original 1, folio 29.] [2: Cuaderno original 2, folio 131] [3: Cuaderno original 3, folio 166] 2.

En el expediente obran las siguientes piezas procesales: 2.1. Los testimonios de Luis Ignacio Lyons España [footnoteRef:4], Alejandro José Lyons Muskus[footnoteRef:5], Luis Gustavo Moreno Rivera[footnoteRef:6], Julio Alberto Manzur[footnoteRef:7], Wadith Alberto Manzur Imbett[footnoteRef:8], Ana María Erazo Soler[footnoteRef:9], José Reyes Rodríguez Casas[footnoteRef:10], Javier Enrique Hurtado Ramírez[footnoteRef:11], José Leónidas Bustos[footnoteRef:12], Olga Milena Flórez Sierra[footnoteRef:13], John Moisés Besaile Fayad[footnoteRef:14], Camilo Andrés Ruiz[footnoteRef:15], Adriana Fernández Gutiérrez[footnoteRef:16], Franklin Germán Chaparro Carrillo[footnoteRef:17] y Sami Spath Storino[footnoteRef:18]. [4: Cuaderno original 1, folios 35 y 36 y cuaderno original 4, folio 262] [5: Cuaderno original 1, folios 241 a 250 y cuaderno original 2, folios 111 a 117] [6: Cuaderno original 1, folio 176 y Cuaderno original 2, folio 88] [7: Cuaderno original 1, folio 195] [8: Cuaderno original 1, folio 196] [9: Cuaderno original 1, folio 219] [10: Cuaderno original 2, folio 4] [11: Cuaderno original 3, folio 20] [12: Cuaderno original 3, folios 25 al 38] [13: Cuaderno original 3, folio 281] [14: Cuaderno original 3, folio 282] [15: Cuaderno original 3, folio 289 a 301] [16: Cuaderno original 4, folio 42] [17: Cuaderno original 4, folio 43.] [18: Cuaderno original 4, folio 264] 2.2.

Versión libre rendida por el Senador MUSA BESAILE FAYAD el 29 de agosto del presente año e indagatoria llevada a cabo el 6 de octubre de 2017[footnoteRef:19]. [19: Cuaderno original 1, folios 43 y 221 y cuaderno original 3 folio 12.] 2.3. Inspección Judicial al proceso 27700 seguido en la Corte Suprema de Justicia en contra del Senador MUSA BESAILE FAYAD por el presunto delito de concierto para delinquir[footnoteRef:20]. [20: Cuaderno original 1, folios 43 a 75] 2.4.

Copia autenticada del escrito aportado por el Senador MUSA BESAILE FAYAD en la diligencia de versión libre, sobre el cual se realizó reconocimiento de firma en la Notaría Única de Sahagún el 16 de febrero de 2015[footnoteRef:21]. [21: Cuaderno original 1, folio 45 y 204.] 2.5. Copia de la denuncia formulada por el presunto delito de extorsión en contra de Luis Gustavo Moreno Rivera[footnoteRef:22]. [22: Cuaderno original 1, folios 205 a 208] 2.6.

Copia de la declaración extra juicio rendida en la Notaría 17 de Medellín por José Miguel Ramírez Gómez. 2.7. Informe de Evaluación Psicológica Forense realizada por los psicólogos Santiago Amaya Nassar y Sebastián Valderrama, el cual fue aportado por el Senador BESAILE FAYAD[footnoteRef:23]. [23: Cuaderno original 3, folios 85 al 99.] 3.

El 13 de diciembre de 2017 se ordenó el cierre de investigación[footnoteRef:24] y luego de haberse resuelto el recurso de reposición interpuesto en contra del mismo, se corrió término para presentar alegatos de conclusión. [24: Cuaderno original 4, folio 265] LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro del término, presentaron alegatos de conclusión tanto la defensa del Senador MUSA BESAILE FAYAD, como la Representante del Ministerio Público.

I. Alegatos de la Defensa. El defensor manifestó que la prueba obrante dentro del expediente demuestra, con grado de certeza, que el Senador MUSA BESAILE FAYAD no cometió el delito de peculado por apropiación ni el de cohecho por dar y ofrecer, al haber actuado bajo insuperable coacción ajena, lo que lo exime de responsabilidad. Solicitó, por lo tanto, se califique el mérito del sumario profiriendo resolución de preclusión y ordenando la libertad inmediata de su defendido.

Respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer, señaló que el Senador MUSA BESAILE, tanto en la diligencia de versión libre como en la indagatoria, relató en detalle cómo fue coaccionado por Luis Gustavo Moreno para que entregara 2000 millones de pesos con el propósito de evitar una orden de captura proferida en el proceso que cursa en la Corte Suprema de Justicia por presuntos vínculos con grupos de autodefensas.

Agregó que esta versión está plenamente corroborada en el escrito suscrito por el Senador BESAILE FAYAD ante la Notaría única de Sahagún, el 16 de febrero de 2015, en el cual consignó detalles acerca de la extorsión de la cual fue víctima, escrito que además de estar en armonía con sus declaraciones, constituye una “constancia auténtica del temor infundido en el señor BESAILE FAYAD de parte de Moreno Rivera, que lo obligó a realizar dicho pago”[footnoteRef:25]. [25: Cuaderno original 5, folio 87.] Consignó también el defensor que Jhon Moisés Besaile Fayad y Milena Flórez Sierra, hermano y esposa del Congresista, si bien no fueron testigos directos de los hechos, si dan cuenta de las circunstancias vividas por éste y sus testimonios concuerdan con las manifestaciones realizadas en la versión y libre y en la indagatoria.

De otra parte, afirmó que la Sala realizó una valoración errada de los testimonios rendidos por Julio Manzur Abdala, Luis Gustavo Moreno y José Reyes Rodríguez. Aseveró que si bien la Sala acierta en decir que Manzur Abdala no fue objeto de presiones, no advierte que con el mismo testimonio se acredita el modus operandi de Luis Gustavo Moreno “ un patrón de conducta que corrobora las afirmaciones de mi prohijado[footnoteRef:26]”. [26: Cuaderno original 5, folio 79] Igualmente, señaló que la declaración de Moreno Rivera es totalmente contraria a la realidad y así lo demuestran las pruebas que obran dentro del proceso pues afirma no haber recibido sino una parte del dinero, cuando lo cierto es que Lyons España de manera inequívoca lo desmiente.

Indicó que Luis Gustavo Moreno falta a la verdad y trata de protegerse al presentarse como un simple mensajero cuando para la época de los hechos “ era uno de los abogados jóvenes mejor proyectados del gremio” y tenía “una cantidad de contactos envidiables”, lo que lo ubica como parte integral y fundamental del llamado “cartel de la toga”.

Agregó que la incoherencia mayor que aparece en el testimonio de Moreno Rivera es la de pretender que se pagó una gran suma de dinero para sacar a un exmagistrado del caso con el propósito de dilatar el proceso hasta obtener la prescripción, lo que resulta “ una gestión tan intangible que no tiene vocación de lograr ningún cometido en específico”[footnoteRef:27]. [27: Cuaderno original 5, folio 80] Finalmente, respecto del testimonio de José Reyes Rodríguez, aseveró que al momento de resolver la situación jurídica de su defendido, la Sala consideró que éste avala lo declarado por Luis Gustavo Moreno en el sentido de que uno de los objetivos del pago era retirar al magistrado auxiliar del proceso.

Objetivo que, conforme lo indicó el defensor, resulta ilógico en razón a que para la época en que se realizó la negociación con Ricaurte Gómez, Reyes Rodríguez ni siguiera había terminado de estudiar el proceso pues manifestó que fue entre febrero y marzo de 2015 que consideró que había mérito para abrir investigación contra BESAILE FAYAD, criterio que fue expresado al Magistrado Gustavo Malo Fernández entre enero y febrero.

Reiteró que las pruebas demuestran la existencia de los elementos establecidos por la Ley y desarrollados por la Jurisprudencia, sobre la insuperable coacción ajena, como causal de ausencia de responsabilidad penal, como son: (i) un acto de violencia moral e irresistible (ii) causado en un hecho ajeno a la voluntad del coaccionado (iii) con entidad para doblegar la voluntad del agente obligándolo a hacer lo que no quiere y (iv) que la acción esté condicionada por miedo, temor o voluntad de evitarse el daño amenazado.

Señaló que Moreno Rivera ejerció un acto de violencia moral sobre el Senador MUSA BESAILE FAYAD prevalido de las relaciones “con los más altos círculos del poder judicial en Colombia”, acto ajeno a la voluntad del Congresista, a través del cual lo amenazó con la privación de la libertad y “por puro temor a que se materializara la orden de captura”, el Congresista no tuvo más opción que pagar la suma de dinero exigida.

En cuanto al delito de peculado, el defensor indicó que el dinero con el cual el Senador MUSA BESAILE pagó, provino del préstamo que le hizo José Miguel Ramírez, tal y como el sindicado lo manifestó en la versión libre y en la indagatoria. Agregó que esto fue confirmado con la declaración rendida ante Notario por José Miguel Ramírez, quien a pesar de no tener conocimiento del destino del dinero, coincide tanto en las fechas en que le fue solicitado el préstamo como en el monto.

Señaló, igualmente, que los testimonios de John Moisés Besaile Fayad y Luis Ignacio Luis España, demuestran que el dinero utilizado para el pago provino de un préstamo, con lo que se desvirtúa el testimonio rendido por Alejandro Lyons Muskus. Sobre el testimonio de Alejandro Lyons Muskus, manifestó que falta a la verdad al afirmar que entregó 600 millones de pesos al Senador MUSA BESAILE FAYAD provenientes de actos de corrupción pues, en su criterio, no existe en el proceso ninguna prueba que corrobore su dicho.

Agregó que no es cierto que el testimonio de Lyons Muskus esté avalado con las manifestaciones realizadas por Leonardo Pinilla, como lo indicó la Sala al resolver la situación jurídica, por cuanto, de un lado, en las grabaciones realizadas en los Estados Unidos no se hace ninguna mención a este hecho y además, no se puede dar credibilidad a las manifestaciones que realizó Pinilla pues son imprecisas y, como éste lo ha reconocido públicamente, fueron realizadas en estado de embriaguez.

Consideró el defensor que al no existir prueba alguna que respalde las manifestaciones de Alejandro Lyons Muskus, la presunción de inocencia del Senador MUSA BESAILE FAYAD está incólume por cuanto no se materializó ningún delito de peculado. Afirmó que de existir duda en este aspecto, la Sala deberá resolverla a favor del procesado, tal y como lo señala la Ley.

II. Alegatos del Ministerio Público. La Representante del Ministerio Público solicitó calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del Senador MUSA BESAILE FAYAD como presunto responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor, y peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de interviniente.

En cuanto al delito de cohecho tipificado en el artículo 407 del código penal, indicó que está comprobado que el Senador MUSA BESAILE FAYAD pago una fuerte suma de dinero, a través de Luis Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte y Luis Ignacio Lyons España, con destino al Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Gustavo Enrique Malo Fernández y con el propósito de que éste tomara decisiones dentro del proceso 27700 que lo favorecieran.

Aseveró que los testimonios de Luis Gustavo Moreno Rivera, Luis Ignacio Lyons España y las versiones rendidas por MUSA BESAILE FAYAD, indican la existencia de un pacto, entre el Senador y la organización liderada por el ex magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez y de la cual formaba parte el Magistrado Malo Fernández, mediante el cual, a cambio de dinero, se concertó realizar acciones orientadas a retardar el proceso y de esta manera obtener la prescripción del delito investigado.

Así mismo indicó que sobre la entrega de dinero no hay duda alguna pues la aceptó el Senador BESAILE FAYAD y la confirmaron los declarantes Luis Ignacio Lyons España y Gustavo Moreno Rivera y recordó que este último claramente señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron entregados inicialmente 390 millones y, posteriormente, otros 300, y la actuación de Lyons España, al tomar parte del dinero.

Manifestó, además, que el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, afirmó haber estado a cargo del proceso, al igual que los demás relacionados con el departamento de Córdoba y haber sido retirado del cargo por el Magistrado Malo Fernández por cuanto se convirtió “ en una piedra en el zapato” frente al caso de BESAILE FAYAD. Afirmó que a la anterior conclusión llegó Reyes Rodríguez, luego de analizar varios hechos entre los cuales destacó que el Magistrado Malo nombró a Alejandra Arévalo como investigadora del CTI y al judicante Oswaldo Madariaga, amigo del hijo de Julio Manzur, con el fin de vigilar sus actuaciones.

Así mismo, según José Reyes Rodríguez, el hecho de que el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, cercano al Magistrado Malo Fernández, lo hubiere llamado para averiguar el estado del proceso 27700 y que además, fuera el autor del proyecto de auto inhibitorio en otro proceso seguido contra MUSA BESAILE, asì como el hecho de que Camilo Ruiz hubiera sido visto por la funcionaria Adriana Fernández, almorzando con los Senadores MUSA BESAILE y BERNARDO ELIAS en el restaurante el Corral y, finalmente, el que se hubiera nombrado a un amigo del Magistrado Malo Fernández, como director de FONADE gracias a la intervención de los dos Senadores mencionados, confirmarían sus intuiciones acerca de la relación del Congresista con el magistrado ponente del asunto.

De otra parte, aseveró que la manifestación realizada por el Senador BESAILE FAYAD de haber actuado bajo coacción no cuenta con respaldo lógico y probatorio pues resulta dudoso que un Senador atemorizado por Luis Gustavo Moreno, quien si bien era conocido por tener buenas relaciones con altos funcionarios del Estado, no tenía ninguna potestad para influir en el proceso que se adelanta en la Corte en contra del Congresista.

Adicionalmente, consideró que los testimonios de Olga Milena Flórez y John Moisés Besaile tienen escaso valor probatorio pues es evidente el interés que tienen en razón a los lazos familiares que los unen. Además, señaló que el Senador Julio Manzur desvirtuó la manifestación de MUSA BESAILE de también haber sido extorsionado por Moreno Rivera.

Concluyó que el dinero se pagó de manera voluntaria y se realizaron las acciones tendientes a favorecer los intereses del Senador MUSA BESAILE, “toda vez que finalmente no se libró la orden de captura en contra del procesado dentro del radicado 27700, el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas fue separado del cargo y la investigación en contra del congresista se frenó”[footnoteRef:28]. [28: Cuaderno original 5, folio 119.] Respecto del delito de peculado, contemplado en el artículo 397 del Código Penal, señaló que el testimonio de Alejandro Lyons Muskus, rendido en desarrollo del principio de oportunidad que suscribió con la Fiscalía, demuestra que éste y el Senador MUSA BESAILE FAYAD de manera ilícita se apropiaron de dineros del departamento de Córdoba, especialmente para el caso presente, de dineros provenientes del manejo de pacientes con hemofilia.

Aseveró que en este hecho ilícito el Senador actuó como interviniente, al no tener la calidad de servidor público exigido por el tipo penal. Agregó que entre el Senador MUSA BESAILE y el ex gobernador de Córdoba además de existir una amistad profunda desde hace varios años, se generó un pacto para que Alejandro Lyons Muskus llegara a la Gobernación y al hacerlo, adueñarse de dineros públicos provenientes de la contratación con el fin de continuar su proyecto político.

Indicó que por ende, no es cierto que a Lyons Muskus lo asista un interés particular de perjudicar al procesado. Señaló que para el Ministerio Público la afirmación realizada por el Senador MUSA BESAILE de que los dineros por él pagados provenían de un préstamo, por sí sola no desvirtúa el testimonio de Alejandro Lyons Muskus, quien de manera clara indicó las circunstancias en que hizo entrega al Congresista de los 600 millones, aclarando que estaban destinados a obtener beneficios en el proceso 27700 que le adelanta la Corte.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia. El acto legislativo 01 del 18 de enero de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Nacional y creó, al interior de la Corte Suprema de Justicia y con funciones limitadas, Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento para aforados, encargándole a la Sala de Casación Penal la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia. Se trata de un Acto Legislativo válido.

Lo expidió el Congreso de la República y fue promulgado. Eso no significa, sin embargo –ante la ausencia de una regla de transición en esa reforma a la Constitución—, que por el solo hecho de su vigencia se hubiera producido el decaimiento automático de las competencias que ha venido ejerciendo la Sala de Casación Penal y de las cuales la sustrae el Acto Legislativo.

La idea de que la Sala de Casación Penal, sólo por la puesta en vigencia de la reforma, debe cesar las funciones de investigar, acusar y juzgar en única instancia a los funcionarios a los que la Constitución Política otorgó ese privilegio, es equivocada. Ya la rechazó la Corte y esta Sala de Instrucción reitera esa conclusión. Si fueran preexistentes al Acto Legislativo los órganos a los cuales se trasladan las competencias para instruir y juzgar en primera instancia a los aforados constitucionales, lógicamente –a falta de norma de transición— habrían absorbido esas funciones desde la promulgación del Acto Legislativo.

Pero como es éste el que los crea, resulta absurdo pretender que se detenga la función de administrar justicia en esos casos mientras los poderes públicos correspondientes cumplen con el mandato de implementación de esos nuevos organismos, acción que desde luego está sujeta a trámites constitucionales y legales previos y obligatorios. Es indudable para la Sala, en consecuencia, que cuenta con competencia en el presente caso.

Y que se mantienen plenas a cargo de la Sala de Casación Penal, hasta que entren en funcionamiento las Sala Especiales, las funciones que hasta hoy ha venido cumpliendo y que pasarán a los nuevos dignatarios una vez se posesionen de sus cargos ante el Presidente de la República. La condición de aforado del Congresista MUSA BESAILE FAYAD, finalmente, está probada al haber sido elegido para el periodo 2014-2018 como Senador de la República, y al ejercer dicho cargo para la época en que ocurrieron los hechos investigados, esto es, durante el período 2010-2014. 2.

De la calificación del sumario. En el artículo 395 de la Ley 600 de 2000 se estableció que el sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o de preclusión. La Sala optará por la primera alternativa por las razones que enseguida se indicarán, de común acuerdo con el Ministerio Público y en sentido contrario a lo solicitado por el defensor, debido a que existe la prueba suficiente para probar la tipicidad de las conductas imputadas y la responsabilidad del procesado en las mismas, en el grado exigido por el artículo 397 del código de procedimiento penal. 2.1.

En razón al vínculo indivisible que se observa entre las conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación imputadas al Senador MUSA BESAILE FAYAD, la Sala de Instrucción realizará el análisis de manera conjunta determinando los aspectos que las identifican y que las unen, para demostrar la magnitud de las ilicitudes y la existencia de un designio ilícito común. El artículo 407 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de cohecho por dar u ofrecer en los siguientes términos: El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta (48) meses a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Se trata de un tipo penal funcional que protege el bien jurídico de la administración pública[footnoteRef:29], el cual se puede definir como el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública[footnoteRef:30]. [29: Cfr., AP del 18 de enero de 2017, radicado 49204.] [30: Según el Artículo 209 de la constitución política, “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”] Entre ellos, el interés general –que es fundamento del Estado—, la moralidad y la imparcialidad, corresponden a imperativos éticos que le confieren sentido a la noción de lo público.

De allí se deriva la cruzada legal para garantizar la indemnidad de la función pública que en tanto sea imparcial y fundada en el interés general, garantiza la eficacia de los principios, la igualdad de trato y la posibilidad de construir el orden justo como fundamento del Estado. El delito de cohecho supone una ruptura de esa axiología, pues con dicha conducta se pretende interferir la facultad de los servidores públicos en general, y los jueces en particular, de decidir las situaciones administrativas o los conflictos que se ponen a su consideración, como lo harían frente a cualquier persona en las mismas condiciones o incluso que reconozcan un trato diferenciado a quienes no comparten elementos en común, finalidad que puede ponerse en riesgo o afectarse materialmente, cuando al argumento y la razón se antepone la dádiva o la retribución ilícita, como fundamento de la decisión judicial o administrativa.

Por eso, el tipo penal sanciona la conducta tanto del servidor público, como la de quien paga al funcionario para que, “retarde u omita un acto propio de sus funciones o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (artículo 405), o “para que ejecute un acto que corresponde a sus funciones” (artículo 406), comportamiento que refleja una gravedad superlativa, cuando se pretende o se entorpece mediante la dádiva la lucha del Estado contra la impunidad, dada la relevancia constitucional de ese cometido que encuentra en el principio de moralidad de la función pública la razón de ser de su legitimidad.[footnoteRef:31] [31: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C 709 de 1996.] Dogmáticamente, como lo ha señalado la Sala, “Esta especie delictiva, a diferencia de muchas otras, que también afectan a la administración pública, no es unilateral, sino bilateral, pues de un lado está quien hace la oferta para corromper y, de otro, quien accede a ello y traiciona su compromiso de hacer respetar la constitución y la ley y de actuar de manera transparente, honesta y eficaz.

En todo caso, la persona que ofrece tiene un especial interés en el asunto en el que debe intervenir o resolver el servidor público destinatario de la oferta, quien, por lo mismo, tiene capacidad y poder de decisión al respecto… “La dinámica propia de la forma de ejecución de este ilícito no requiere una inmediatez entre el acto demandado por el oferente corruptor y el cumplimiento de la canonjía por la que se vende la función pública; inclusive no se precisa que el acto demandado sea en sí mismo de contenido ilícito.” [footnoteRef:32] [32: CSJ SP.

Sentencia del 15 de abril de 2015, Rad. 39156] Por su parte, el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 de la misma ley 599 de 2000, se tipifica así: “El Servidor Público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) meses a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) meses a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

El contenido del bien jurídico público explica por qué el tipo penal que se estudia se define como un tipo especial propio, cuya conducta solo puede ser ejecutada por un sujeto activo calificado: por el servidor público que tiene una posición de garante concreta, específica y normativa que le impone el deber de preservar, proteger y custodiar los bienes del Estado “ cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.”[footnoteRef:33] [33: “…para su estructuración el delito de peculado por apropiación requiere: i) un sujeto activo calificado (servidor público); ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; iii) la competencia funcional o material para disponer de tales bienes» Cfr. Sentencia de segunda instancia, 28 de junio de 2017, radicado 49020.] Sin embargo, es posible también que, por la dinámica de la realidad social, ciertas personas ejecuten conductas descritas en tipos especiales, sin tener la calidad exigida en el tipo penal.

No son cómplices porque no prestan una ayuda, ni autores, porque no tienen las calidades exigidas en el tipo penal, ni instigadores o determinadores, porque ejecutan la conducta descrita en el tipo. Son, según las definiciones del artículo 30 del Código Penal, intervinientes, es decir, autores que si bien realizan materialmente la conducta[footnoteRef:34] no tienen la calidad exigida en el tipo penal, situación que implica, según el principio de proporcionalidad, una menor punibilidad. [34: Cfr., SP del 11 de diciembre de 2013, rad. 42312 y SP del 5 de abril de 2017, radicado 47974, en las cuales se expresó: “…cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes, para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase" (subrayado fuera de texto) ] En concreto: al autor que reúne las condiciones exigidas en el tipo penal se le realiza un juicio de exigibilidad personal y social por “ ejecutar materialmente la conducta y por infringir el deber que emana de su posición de garante con el bien jurídico”, de allí que su punibilidad sea mayor a la de interviniente, cuyo tratamiento punitivo se justifica en la medida que si bien ejecuta materialmente la conducta a la manera del autor, no puede increpársele la infracción al deber, por carecer de un vínculo normativo concreto.

Ahora, es posible que junto al autor que reúne las condiciones normativas exigidas en el tipo penal intervenga otro servidor público. Sin embargo, esta sola calidad no es suficiente para adquirir la condición de sujeto activo calificado, pues solo lo será en la medida que ostente la administración, tenencia o custodia de los bienes que se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones, que son condiciones esenciales para disponer material y jurídicamente de los bienes públicos y presupuesto de la infracción al deber. 2.2.

Al contrario de lo afirmado por el defensor, la prueba recaudada permite establecer, en el nivel de probabilidad, que el Senador MUSA BESAILE FAYAD pagó a un servidor público, con el fin de retardar u omitir un acto propio de sus funciones (cohecho), y que lo hizo con dineros del Estado (peculado por apropiación). Este criterio es compartido plenamente por la Representante del Ministerio Público, quien solicitó proferir resolución de acusación en contra del Senador BESAILE FAYAD por estos delitos.

El Congresista fue informado sobre una supuesta orden de captura proferida en su contra en el proceso en el cual la Corte lo investigaba preliminarmente por supuestos nexos con grupos al margen de la ley. Con el propósito de evitar su detención y a su vez, obtener decisiones favorables a sus intereses, decidió pagar una muy importante suma de dinero a través del abogado Luis Gustavo Moreno Rivera, entre otros, al magistrado Gustavo Malo Fernández, responsable de esa investigación. De la entrega de dinero no hay duda.

No sólo lo admite el mismo Congresista BESAILE FAYAD – quien afirmó haber entregado 2000 millones de pesos— sino que también lo confirman claramente en sus testimonios Alejandro José Lyons Muskus, Luis Ignacio Lyons España y Luis Gustavo Moreno. Tampoco la hay en relación con el motivo: perturbar la administración de justicia mediante un ofrecimiento cuantioso.

Claro que en su versión libre y luego en su indagatoria, MUSA BESAILE FAYAD adujo que entregó el dinero a través de su abogado de confianza Luis Ignacio Lyons España, por la necesidad de superar la extorsión de la que fue objeto por parte del abogado Luis Gustavo Moreno, quien lo humillaba con la supuesta orden de captura expedida en su contra.

Pese a que dicha explicación resulta insostenible dada la especial condición del Congresista – un servidor público que por su cargo y dignidad tenía todas las condiciones y posibilidades para evitar ser intimidado—, el defensor insiste en que el Congresista fue víctima de la violencia moral ejercida por Luis Gustavo Moreno, a quien caracteriza como uno de los integrantes importantes y necesarios de lo que ha sido denominado por los medios “el cartel de la toga” encargado de realizar los actos de coacción requeridos para obtener el pago de sus víctimas.

Agrega que así fue caracterizado no sólo por su defendido sino también por Julio Manzur Abdala. Está claro que MUSA BESAILE FAYAD y Luis Ignacio Lyons España intentaron convencer a la Corte que la entrega del dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera se realizó ante la necesidad de evitar hacer efectiva la supuesta orden de captura, situación apremiante reforzada con la aprehensión del Senador Manzur, pero lo cierto es que las contradicciones entre de sus versiones sobresalen desde el mismo momento en que reconocen, por el conocimiento que tenían del proceso 27700, que no había prueba que pudiera incriminar al Congresista.

La coacción para pagar una suma de dinero con el fin de detener una decisión judicial es una disculpa inaudita. Por principio, la coacción supone el empleo de la violencia física o moral para impedir a la persona realizar un acto que la ley no prohíbe, lo que en el presente caso no ocurrió. El acto de pagar a los jueces es un acto ilegal y desestabilizador de un Estado cuya legitimidad se sustenta en la construcción del orden justo, lo que de seguro sabe el Senador MUSA BESAILE.

De modo que hacer de la intervención de la justicia la razón de ser de un pago ilícito será siempre inaceptable en cualquier circunstancia y más aún por quien tiene, dada su posición social y política, el deber de acatar las órdenes judiciales y la posibilidad de discutir por medios legítimos decisiones de esa naturaleza, en el caso de tener que enfrentarlas.

Es cierto que el Senador MUSA BESAILE, en la versión libre y en la indagatoria, señaló que Luis Gustavo Moreno no era un principiante sino una persona avezada en “ extorsiones ” y con la habilidad requerida para llevar a cabo su propósito. También lo es que para avalar esta afirmación no sólo refirió que Luis Gustavo Moreno lo alejó de su abogado de confianza, lo acorraló, le mostró un papel del cual dijo era la orden de captura proferida por la Corte y lo humilló sino que también señaló que este mismo modus operandi había sido utilizado por Moreno Rivera en contra del Senador Julio Manzur Abdala y del ex alcalde de Villavicencio Franklin Germán Chaparro.

Sin embargo, ninguno de estos dos afirmó haber sido objeto de coacción por parte de Moreno Rivera. El Senador Julio Manzur Abdala, una persona del mismo nivel y con los mismos problemas legales, negó haber sido coaccionado por Moreno Rivera y enfáticamente afirmó que de haberse presentado dicha situación no hubiera dudado en formular la denuncia respectiva.[footnoteRef:35] Por esta razón, la valoración que hizo la Sala de este testimonio cuando resolvió la situación jurídica no fue errada al aceptar como cierta dicha manifestación, como lo pretende el defensor del Senador MUSA BESAILE, quien considera que el testimonio de Manzur Abdala deja en claro el actuar extorsivo del abogado Moreno Rivera. [35: Cuaderno original 1, folio 195] El ex alcalde de Villavicencio Franklin Germán Chaparro, por su parte, otro de los testigos citados por BESAILE FAYAD como víctima de Luis Gustavo Moreno, en la declaración rendida el 25 de octubre de 2017, desmintió que éste lo haya “extorsionado” y aclaró que Moreno Rivera lo que le propuso fue un acto de corrupción. Agregó que Moreno Rivera le ofreció obtener una decisión favorable en el recurso de Casación interpuesto en su caso, a cambio de 1500 millones de pesos que estarían destinados, entre otros, al Magistrado Ponente, acto que no aceptó, razón por la cual consideró que el recurso fue inadmitido.[footnoteRef:36] [36: Cuaderno original 4, folio 43.] En medio de las increíbles explicaciones, el Senador MUSA BESAILE adujo, además, que para superar la intimidación acudió a un préstamo que le realizó José Miguel Ramírez y que también se cuidó de dejar a manera de constancia histórica una declaración que suscribió ante el Notario Único de Sahagún en la que narraba el constreñimiento de que fue objeto.

Pero ni la declaración de Ramírez da cuenta de cuál era el destino del dinero ni el Congresista MUSA BESAILE en su constancia notarial hace mención a este hecho. Por tal motivo, no es cierto que estas pruebas indiquen que este fue el dinero utilizado para el pago que aceptó haber realizado el Senador, como lo pretende vanamente su defensor.

De todas maneras, como lo indicó la Sala en anterior oportunidad, la procedencia del dinero, que se constituye en el nexo de los delitos de cohecho y de peculado por apropiación no tiene mayor importancia en cuanto a la primera conducta, pues sea cual fuere su origen, ese tema no afecta la tipicidad del delito de cohecho por dar u ofrecer, teniendo en cuenta que el injusto no es menos si el dinero proviene de un préstamo, aun cuando su procedencia ilícita si realza la magnitud y la gravedad del comportamiento y denota la ofensa secuencial del bien jurídico mediante otra modalidad delictual no menos grave: apoderarse del patrimonio estatal para pagar un soborno. En cuanto al pago para evitar la orden de captura, en su acabada y coherente declaración, Luis Gustavo Moreno Rivera afirmó haber concertado con MUSA BESAILE el pago de 2000 mil millones de pesos como contraprestación a los actos de corrupción que él y otros funcionarios y ex funcionarios de la Corte Suprema de Justicia llevarían a cabo para evitar decisiones en su contra dentro del radicado 27700, de manera que si el mismo Senador aceptó que pagó ese dinero con el fin de frenar o evitar decisiones judiciales, como el testigo partícipe lo dice, y él lo reconoce, la adecuación de su conducta al tipo penal de cohecho por dar u ofrecer es inobjetable.

En detalle, Moreno Rivera afirmó que el abogado Luis Ignacio Lyons –a quien conoció a través de Leonardo Pinilla y con quien tuvo una relación muy cercana de amistad y negocios, hasta el punto que le sirvió de fiador del arrendamiento de su oficina de abogado, como lo acreditó con el documento correspondiente— le presentó a MUSA BESAILE, hecho que ahora todos, incluido Lyons España, se empecinan en negar, sin poder controvertir el relato del testigo.

Estas precisiones de Luis Gustavo Moreno Rivera, plenamente documentadas, permiten inferir que la relación entre él y MUSA BESAILE no fue fortuita, ni el resultado de ocasionales coincidencias, y que sus sórdidos pactos no fueron el producto de la “coacción” de un fugaz conocido, sino la concertada negociación entre personas con indiscutible grado de confianza, en las que intervino para conferirle cierto toque de seguridad el ex magistrado Francisco Ricaurte, amigo cercano del doctor Gustavo Malo Fernández, quien como Magistrado Ponente del caso tenía la capacidad de maniobra procesal que un pacto ilícito de esa naturaleza requería. En efecto, Moreno Rivera aseguró que el ex magistrado Francisco Ricaurte, compañero de la oficina de abogados, como lo había hecho frente a otros casos de parlamentarios vinculados con los procesos de “parapolítica”, le comunicó que recibiría una llamada del Senador MUSA BESAILE, de quien tenía conocimiento podría ser afectado por una orden de captura en un proceso que se tramitaba en la Corte, hecho que comentó a su amigo Leonardo Pinilla, y éste a Lyons España, persona que por el conocimiento que tenía del caso y del parlamentario por ser su abogado, sugirió cobrarle 2000 mil millones de pesos por la “gestión”, cifra en todo caso inferior a la estimada por Ricaurte Gómez[footnoteRef:37]. [37: Cuaderno Principal 2, folio 88, minutos 10.00 a 12.04] MUSA BESAILE FAYAD sabía de qué se trataba, de la importancia del tema y del escenario que se le ponía de presente.

Eso explica que en una de las reuniones llevadas a cabo con el abogado Moreno Rivera, exigiera compromisos concretos de buscar una preclusión del proceso o un auto inhibitorio y ante la explicación de que eso no era posible, máxime cuando no se podían desconocer las dificultades con el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez –quien estaba a cargo de la instrucción del proceso— y porque una decisión de ese tipo implicaba a toda la Sala Penal, el Senador se molestó y pidió hablar con el doctor Ricaurte Gómez.

Lo hizo, según Moreno Rivera, en los siguientes términos: “yo quiero hablar con el dueño del circo y no con los payasos”[footnoteRef:38]. [38: Cuaderno Principal 2, folio 88, minuto, 12.45] Las circunstancias indicadas por el testigo Moreno Rivera demuestran que el propósito perseguido por el Senador BESAILE FAYAD al realizar el pago, era una solución definitiva a su caso y no se conformaba con “ propósitos intangibles”, razón por la cual, ante las explicaciones dadas por el abogado Moreno relacionadas con la imposibilidad de obtener una solución rápida y definitiva, el Congresista decidió tratar directamente el asunto con el ex magistrado Ricaurte Gómez.

Por lo tanto, la Sala no observa incoherencia en la declaración de Moreno Rivera, como lo afirmó el defensor, para quien resulta absurdo que éste haya indicado que su protegido pagó una cuantiosa suma de dinero para “propósitos intangibles” como son los de retirar un magistrado auxiliar y esperar la prescripción del proceso. Eso no lo dijo Moreno Rivera, lo que éste manifestó es que el retiro del funcionario y que el expediente “durmiera el sueño de los justos” eran las soluciones posibles en ese momento, con las cuales no estaba de acuerdo el Congresista ya que su propósito era obtener una solución definitiva del asunto.

Como lo señaló la Representante del Ministerio Público, el pago se dio y las acciones tendientes a beneficiar al Senador MUSA BESAILE FAYAD que eran viables se realizaron. No se expidió la orden de captura en su contra en el expediente, se produjo el retiro del magistrado auxiliar Reyes Rodríguez “ y la investigación en contra del congresista se frenó”[footnoteRef:39] [39: Cuaderno original 5, folio 119.] La declaración de Moreno Rivera es crucial porque también explica el encuentro en donde se determina el monto del acuerdo, que se estimó en 2000 mil millones de pesos con un avance del 50%, la forma de pago, las vicisitudes con la entrega del dinero, la apropiación de parte de él por Lyons España a título de comisión[footnoteRef:40], e incluso los contratiempos con la policía que requirieron de un arreglo “exprés” con parte del dinero que llevaban mientras se dirigían al apartamento de Moreno Rivera, por lo cual entregó un menor valor al inicialmente recibido al doctor Ricaurte Gómez, quien molesto por esta situación asumió la dirección personal de las negociaciones[footnoteRef:41]. [40: Moreno Rivera, sobre el punto manifestó: “Luis Ignacio toma sus 100 millones de pesos, yo le llevo los 290 millones de pesos al doctor Francisco, el doctor Francisco se molesta porque primero recibir eso graneado, además no estaba completo porque Luis Ignacio hecho de una vez mano de su porcentaje cuando no se había pagado la totalidad del dinero”.

Minuto 15:50 a 16:08.] [41: Cuaderno original 2, folio 88, minuto 15.00] La intervención del ex magistrado Ricaurte Gómez fue fundamental: de una parte porque era quien tenía la relación directa por su reconocida amistad con el magistrado Gustavo Malo Fernández. El testigo Moreno Rivera la resaltó, con las siguientes palabras: “ para nadie es un secreto de la amistad asidua con el Magistrado titular Gustavo Malo y la información que él tenía de los procesos era porque se la suministraba directamente el doctor Gustavo Malo”[footnoteRef:42].

De otro lado, porque asumió la coordinación del soborno. Para ello decidieron que Moreno Rivera, socio de oficina del doctor Ricaurte, actuara como defensor suplente y el abogado Lyons solicitara la práctica de pruebas, como también que el magistrado Malo Fernández hiciera lo necesario para remover al doctor José Rodríguez, un funcionario incómodo para esos fines, no porque tuviera la capacidad de tomar y proferir decisiones autónomamente o de sugerirlas con carácter vinculante, sino por su pertinaz empeño en construir una hipótesis que no era grata para los intereses del Senador. [42: Cuaderno original 2, folio 88, minuto 18:31 a 18 46] José Reyes Rodríguez confirmó haber tenido a su cargo los procesos por “parapolítica ” de los Senadores Julio Manzur y de MUSA BESAILE, y que al Magistrado ponente Gustavo Malo Fernández, semanal o quincenalmente lo enteraba del avance de los procesos.

Así lo hizo cuando le manifestó la pertinencia de ordenar la captura de Julio Manzur después de la vacancia judicial de diciembre de 2014, e incluso la de MUSA BESAILE FAYAD –situación de la cual estaba enterada Ana María Erazo Soler, coordinadora del grupo de trabajo del CTI, como ésta lo confirmó en su declaración—, momento en el cual el Magistrado Malo Fernández decidió pedir la renuncia a varios miembros de su equipo de trabajo, solo para aceptar la del molesto magistrado auxiliar.

Si la razón para hacerlo hubiese sido el malestar contra el funcionario por otras causas, el retiro se habría producido por fuera de ese escenario, sin recurrir el Magistrado Malo a la excusa de hacer “reingeniería ” a su oficina, según lo refirió el testigo Rodríguez Casas. José Reyes Rodríguez afirmó que para finales del 2014 estaba estudiando los casos de Julio Manzur, Otto Bula, Miguel de la Espriella y Musa Besaile –todos relacionados con presuntos vínculos con grupos de autodefensas de la misma región y por la misma época— en razón a que le habían sido reasignados en el proceso de zonificación que se llevó a cabo dentro del grupo de investigación de aforados constitucionales.

Indicó que en el segundo semestre de 2014 empezó a trabajar los procesos en forma simultánea “el primero… el caso Manzur pero por ahí yo creo que en noviembre… empiezo a trabajar el caso MUSA que tiene algunos temas en común y ahí simultáneamente el caso de Otto Bula”[footnoteRef:43]. Aseveró que para febrero o marzo del 2015 ya tenía claro que se debía abrir la investigación formal contra el Senador MUSA BESAILE y, por ende, librar la orden de captura para indagatoria, criterio que también le había expresado al Magistrado Gustavo Malo por esa misma época. [43: Minuto 31.52 a 32.12, cuaderno original 2, folio 4.] No obstante lo afirmado por José Reyes Rodríguez, el defensor consideró errado que la Sala, al definir la situación jurídica, haya indicado que el testimonio de Reyes Rodríguez corroboró las afirmaciones realizadas por Luis Gustavo Moreno relacionadas con el motivo de su retiro de la Corte.

Afirmó que resulta ilógico considerar como uno de los objetivos de la negociación llevada a cabo en diciembre del 2014 el retiro de Reyes Rodríguez – quien se empeñaba en construir una hipótesis desfavorable al Senador BESAILE FAYAD—, cuando el testigo indicó que entre febrero y marzo fue que consideró que existía mérito para abrir la investigación. Expresó que “lo anterior significa que solo se pudo considerar una molestia al magistrado auxiliar para el caso de BESAILE FAYAD después de hecha la supuesta negociación con Ricaurte y no antes”[footnoteRef:44]. [44: Cuaderno original 5, folio 81] Con esta afirmación, el defensor desconoce las manifestaciones del testigo Reyes Rodríguez sobre la época en que empezó a conocer de los procesos relacionados con el departamento de Córdoba, entre los cuales se encontraba el de Musa Besaile, esto es: segundo semestre de 2014.

También que la imagen que tenían las personas del magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez no era buena, según él por su acuciosidad y persistencia en la búsqueda de la prueba, y según el Senador Julio Manzur Abdala, aunque lo calificó de hombre serio, porque “su actitud no era de equilibrio” y sus abogados le manifestaron que con él no tenía “las garantías para poderse defender ante la Corte Suprema de Justicia”[footnoteRef:45]. [45: Minuto 1,00.04 a 1.00.20, cuaderno original 1, folio 195.] A esta situación se suma, el hecho de que Reyes Rodríguez, como lo señaló el Ministerio Público, haya llegado a la conclusión de que se convirtió en “ una piedra en el zapato”, luego de haber referido que el Magistrado Malo Fernández lo vigilaba por intermedio de Alexandra Arévalo y Oswaldo Madariaga.

Además, el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, de quien manifestó era cercano al Magistrado Malo Fernández y fue observado por una funcionaria almorzando con los Senadores MUSA BESAILE y BERNARDO ELIAS, lo había llamado para averiguar el estado del proceso 27700. El testimonio de José Reyes Rodríguez muestra las circunstancias en que se desarrollaba el proceso que la Corte seguía en contra del Senador MUSA BESAILE y además de corroborar la declaración de Moreno Rivera, indica que la concertación no podía quedar al vaivén de actores sin capacidad de perturbar con su acción u omisión el trámite del proceso.

Que el caso 27700 contra el Senador MUSA BESAILE durmiera el “sueño de los justos” –según la expresión del testigo Moreno—, solo se podía garantizar con la indispensable intervención del Magistrado Gustavo Malo Fernández, amigo del doctor Ricaurte Gómez y a quien le suministraba información de los procesos, como lo afirma Luis Gustavo Moreno, lo que permite inferir que éste también era destinatario del dinero y por eso el doctor Ricaurte Gómez tenía cabal conocimiento de los pormenores del asunto.

No es que el soborno se haya quedado en niveles intermedios o incluso en la mera intención al haber entregado los dineros a particulares, como lo ha venido sugiriendo el Congresista a través del proceso, pues lo que la prueba demuestra es que necesariamente se debía contar con el servidor público a cargo del proceso, pues no de otra forma se garantizarían los acuerdos realizados, orientados a paralizar decisiones que afectaran los intereses del Senador MUSA BESAILE, con lo cual la conducta de éste se subsume en el delito de cohecho descrito en el artículo 407 del Código Penal.

De otra parte, para tratar de contrarrestar la prueba en su contra el Senador MUSA BESAILE, al momento de resolver su situación jurídica, aportó un dictamen pericial por medio del cual pretendió dar sustento a su versión de haber realizado su conducta bajo insuperable coacción ajena, lo que lo eximiría de responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8º del artículo 32 del Código Penal.

Dictamen que además de no cumplir con lo establecido en los artículos 251 a 258 de la Ley 600 de 200 para ser tenido como tal, culmina, a manera de conclusión, con una suposición del perito derivada exclusivamente del relato del Senador MUSA BESAILE, conforme a la cual “en una situación como la de los presuntos hechos narrados, accedería al pago extorsivo debido a sus características psicológicas”[footnoteRef:46].

Ese diagnóstico sicológico, en consecuencia, es inadmisible y no prueba la hipótesis de coacción insuperable en la que habría actuado el Senador. [46: Cuaderno original 3, folio 127.] El defensor también insistió en que se estructuró la eximente de responsabilidad al estar presentes los elementos establecidos por la jurisprudencia para su existencia. En concreto, el acto de violencia moral ejercido en contra del procesado por Luis Gustavo Moreno –a quien califica como un joven profesional exitoso y con vínculos con funcionarios importantes del poder judicial—, el cual fue ajeno a la voluntad del Senador MUSA BESAILE y que al involucrar su libertad personal, lo llevó a pagar la suma de dinero exigida.

Señaló que de la coacción fue testigo el abogado Luis Ignacio Lyons España así como pudieron constatarla, pese a que no fueron testigos directos, John Moisés Besaile y Milena Flórez Sierra, quienes como hermano y esposa de su defendido estuvieron al tanto de lo que acontecía con el Congresista. Para la Sala estos testimonios no ofrecen mayor credibilidad como tampoco la ofrecen para la Representante del Ministerio Público.

En efecto, es claro que además de que el hermano y la esposa del Congresista no son testigos directos, en razón a los lazos afectivos que los unen resulta comprensible que traten por todos los medios de apoyarlo. De otra parte, como observó la Sala, entre el testimonio de Lyons España y la versión del Senador MUSA BESAILE, se presentan grandes contradicciones.

En efecto Lyons España narró que la primera reunión se llevó a cabo en el hotel Radisson, mientras el Congresista aseveró que fue en el Hotel Marriot. También Lyons España indicó que el Senador MUSA BESAILE y el ex magistrado Ricaurte Gómez se reunieron por más de media hora, mientras él y Moreno Rivera esperaban aparte. El Congresista afirmó que sólo se trató de un simple saludo que duró unos pocos minutos.

Sobre estas contradicciones, Luis Ignacio Lyons España no supo dar ninguna explicación en la ampliación de las declaraciones realizada el 12 de diciembre de 2017. Por consiguiente, la prueba recaudada claramente señala que el Congresista no actuó bajo insuperable coacción sino que llevó a cabo su conducta con plena conciencia y buscando que se realizaran actuaciones concretas que lo favorecieran dentro del caso de única instancia 27700.

En cuanto al delito de peculado por apropiación que como se dijo antes tiene una íntima conexión de medio a fin con el de cohecho por dar u ofrecer, por el origen estatal de los recursos destinados a ese fin, el Senador pretende desvirtuar las afirmaciones realizadas por el ex gobernador de Córdoba, con una declaración extra juicio rendida el 7 de septiembre de 2017 en la Notaría Séptima de Medellín por José Miguel Ramírez Gómez, quien aseguró haberle prestado a BESAILE FAYAD 2000 mil millones de pesos en el mes de febrero de 2015, aunque sin afirmar qué destino tenían dichos dineros.

Solamente acompañan la versión del Senador BESAILE FAYAD los testimonios de su esposa Olga Milena Flórez y de su hermano Jhon Besaile Fayad, personas en quienes por razón de su cercanía con el procesado es comprensible su afán de ayudarlo. Más allá de lo anterior, se demostró en la investigación que parte de la suma del arreglo ilícito provenía de dineros del Estado.

En efecto, el ex gobernador de Córdoba Alejandro José Lyons Muskus, en desarrollo del principio de oportunidad con la Fiscalía General de la Nación, se comprometió a esclarecer hechos de corrupción ocurridos durante su administración –entre los cuales se destacan los relacionados con los contratos adjudicados con el dinero de regalías y de la hemofilia—, y a contribuir a dilucidar el tema de corrupción judicial.

Inicialmente la colaboración de Lyons Muskus con autoridades de los Estados Unidos permitió grabar conversaciones sostenidas entre él y el abogado Leonardo Pinilla en la ciudad de Miami, las cuales dieron origen, entre otras, a la presente investigación. En dichas grabaciones, para destacar la capacidad de maniobra de Luis Gustavo Moreno, Leonardo Pinilla le comenta a Lyons que MUSA BESAILE le había pagado 3000 mil millones de pesos a Luis Gustavo Moreno Rivera para que, a través de ex funcionarios y funcionarios de la Corte Suprema de Justicia, evitara su captura y obtuviera una decisión favorable a sus intereses, en un proceso que por “ parapolítica ” cursaba en la Sala de Casación Penal.

Aunque las afirmaciones grabadas no fueron desmentidas o confirmadas por Leonardo Pinilla, quien se presentó a rendir testimonio el 31 de agosto de 2017 pero solicitó la suspensión de la diligencia encontrándose pendiente “ de la realización de un acuerdo con la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:47]”, posteriormente sí fueron confirmadas por Alejandro Lyons Muskus.

En efecto, en la declaración realizada ante el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema al igual que en la declaración que rindió ante la Corte, Lyons Muskus indicó que en el mes de febrero de 2015 habló brevemente con MUSA BESAILE FAYAD afuera de la “ Pescadería Jaramillo ”, ubicada en el Parque de la 93 de Bogotá y éste le manifestó que le pedían una suma de dinero “muy importante” con el fin de evitar su captura, medida que al parecer se ordenaría en el proceso que por “parapolítica ” adelantaba la Corte. [47: Cuaderno Original 1, folio174.] Señaló Lyons Muskus que días después de ese encuentro, en una nueva reunión con MUSA BESAILE en Montería, le informó que algunos magistrados de la Corte le habían exigido un dinero a través de Luis Gustavo Moreno para evitar su captura, por lo cual “él había acordado con ellos un valor de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000.oo), me dijo que si podía darle mil millones de pesos para completar esa plata que ya había conseguido parte de la misma, le respondí que podía entregar, de lo que a él le correspondía por unos acuerdos que teníamos en algunos temas que involucran corrupción administrativa, la suma de seiscientos millones”[footnoteRef:48]. [48: Cuaderno original 1, folio 245.] En desarrollo de lo convenido, Alejandro Lyons manifestó que a finales de febrero o comienzos de marzo del 2015, le entregó a BESAILE FAYAD 600 millones de pesos en efectivo, 400 millones que tenía en su casa y 200 millones que le llevó Sami Spath –persona de confianza que él tenía para transportar dinero en efectivo—, con quien procedió a empacar la plata en una tula o bolso y quien, además, estuvo presente cuando le hizo la entrega del dinero al Senador BESAILE FAYAD.

Esta circunstancia no fue desmentida por Sami Spath Storino, quien decidió acogerse al derecho a no auto incriminarse en el presente proceso. Lyons Muskus relató en detalle que en el mes de diciembre de 2013 se reunió con Jesús Henao, representante de las empresas con las cuales la gobernación contrataría, con dinero proveniente de las Regalías, 4 proyectos de ciencia y tecnología aprobados por Colciencias, y con Jairo Zapa (a quien había nombrado Director de Regalías), para acordar “la comisión que me debían entregar a mí para que yo pudiera repartirla con mi socio MUSA BESAILE, con quien tenía un acuerdo para repartir por mitad las comisiones que se cobraran ”[footnoteRef:49]. [49: Cuaderno Original 2, folio 110.] Agregó que si bien se acordaron 12.000 millones como comisión sobre 80.000 millones contratados, por un problema que se presentó con las pólizas y la posterior desaparición y muerte de Jairo Zapa, solo le alcanzaron a pagar 1.900 millones –suma que fue entregada por Jesús Henao a Sami Spath— de los cuales entregó 350 millones a MUSA BESAILE en el mes de marzo de 2015 “y le guardé el resto conforme a un acuerdo que teníamos para financiar la próxima campaña a la gobernación”.[footnoteRef:50] [50: Cuaderno original 2, folio 203] Indicó el testigo Lyons Muskus que al formalizarse la candidatura de Edwin Besaile a la Gobernación de Córdoba, “ellos se comprometieron a devolverle ese valor a Henao en caso de que empeorara el tema de regalías en las investigaciones y me lo garantizaron con una letra por valor de mil novecientos millones de pesos ($1.900.000.000), valor que tenían que pagarle a HENAO ante la eventualidad de que nos pidiera devolver la plata” [footnoteRef:51] [51: Cuaderno original 2,folio 112] Aseveró que el dinero entregado a MUSA BESAILE en el 2015 para el tema relacionado con la Corte, no obstante que pertenecían al fondo común de dineros obtenidos por corrupción administrativa, provenían de los pagos realizados por Guillermo Pérez, quien junto a Eder Pérez y Rubén Guerra, eran contratistas que atendían los pacientes con hemofilia.

Señaló que entre los años 2013 y 2015 recibió por este concepto la suma de 4.000 millones, “ los cuales yo compartía con MUSA BESAILE, de los cuales salieron o le entregué 600 millones en el año 2015 para el tema de la Corte que expliqué en otra diligencia y dos mil cien millones ($2.100.000.000) que le entregué para la campaña del nuevo gobernador que me iba reemplazar (EDWIN BESAILE)”[footnoteRef:52]. [52: Cuaderno original 2, folio 199] Las manifestaciones grabadas a Leonardo Pinilla y la declaración de Alejandro Lyons Muskus se articulan de manera perfecta en torno a dos circunstancias: la necesidad que tenía MUSA BESAILE FAYAD de pagar una fuerte suma de dinero a Luis Gustavo Moreno y la convicción cierta de que ese dinero no tenía por qué afectar sus finanzas personales, debido a que podía obtenerlo de los réditos que le había dejado su alianza con el ex gobernador de Córdoba en los convenios criminales realizados para apropiarse de recursos públicos a través de la contratación. En cuanto a lo primero, una conversación clandestina en Estados Unidos fue escenario de secretos inconfesables y ofertas inescrupulosas.

Sin ningún reparo, Leonardo Pinilla le comentó a Lyons Muskus la capacidad de maniobra del abogado Luis Gustavo Moreno, su reconocida influencia en altas esferas de la justicia y la manera como habría llegado a costosos convenios con MUSA BESAILE FAYAD para solucionar los problemas legales que éste tenía en la Corte por cuenta de presuntos nexos con grupos de autodefensa que operaron en el departamento de Córdoba.

Frente a lo segundo, la declaración de Lyons Muskus complementa el entramado, al conocerse que para asegurar la intermediación de Moreno, el Senador BESAILE FAYAD encontró que la mejor forma de obtener los recursos, era recurriendo a los “ahorros” que Lyons Muskus mantenía en su poder y que provenían del apoderamiento de recursos de la contratación estatal: nada menos que del presupuesto de regalías para inversión en ciencia y tecnología, y de la salud para el tratamiento de la hemofilia.

Estos episodios, que develan secretos que solamente podían saber sus artífices y que se dieron a conocer gracias a la ambición desmedida de sus protagonistas, fueron corroborados por el mismo Senador, con excusas inatendibles con las que trata de explicar las causas y justificar los pormenores de su asombrosa ilegalidad. Así, ante la imposibilidad de controvertir la conversación entre Leonardo Pinilla y Alejandro Lyons, el Senador BESAILE FAYAD termina por aceptarla, al admitir que pagó una cuantiosa suma de dinero para contener una orden de captura, coaccionado por el abogado Moreno Rivera, quien le repetía que, de no hacerlo, su aprehensión sería inminente.

La precariedad del argumento le confiere credibilidad a la versión de Lyons Muskus y de Leonardo Pinilla, pues si, como el propio Senador lo corroboró, entregó una fuerte suma de dinero a Luis Gustavo Moreno con la finalidad de entorpecer la jurisdicción, entonces los pormenores que le contó Leonardo Pinilla a Lyons Muskus sobre el particular no pueden ser una invención sino una dramática realidad.

Y si Lyons Muskus, el principal artífice de la apropiación de recursos del departamento de Córdoba, le entregó a MUSA BESAILE FAYAD el dinero correspondiente a las coimas de la contratación para sufragar su causa ilícita, no cabe duda que conductas en principio independientes, se conjugan por fuerza o razón de las circunstancias en un solo propósito: desarticular la justicia como esencia del Estado a partir de la previa defraudación de su patrimonio.

Con todo, MUSA BESAILE pretendió desvirtuar la declaración de Lyons Muskus con el argumento de que intereses políticos y las denuncias de corrupción realizadas por su hermano Edwin Besaile lo animan a declarar en su contra, situación que es desmentida por el ex gobernador de Córdoba. En efecto, Lyons Muskus reconoce que si bien todos los políticos que lo apoyaron recibieron cuotas burocráticas, fue con el Senador MUSA BESAILE con quien hizo el pacto relacionado con la apropiación ilícita de los dineros públicos para garantizar la continuidad de su proyecto político, como en efecto ocurrió, al resultar elegido como gobernador para el siguiente periodo su hermano Edwin Besaile Fayad.

Igualmente es enfático en señalar que no puede existir enemistad con el Senador ni lo animan sentimientos de venganza, pues el escándalo por los contratos de Ciencia y Tecnología surgió cuando aún estaba en la gobernación y se originó por la desaparición y posterior muerte del Director de Regalías del Departamento y así mismo, el escándalo por el manejo de los pacientes con hemofilia, tuvo origen en glosas realizadas por la Contraloría en el año 2016 y reiteradas en el año 2017, de manera que esas investigaciones no son el producto de acciones realizadas por Edwin Besaile.

En esta oportunidad es el defensor del Congresista quien le resta total credibilidad a lo declarado por Alejandro Lyons Muskus, al indicar que no existe prueba alguna que respalde su versión e indicar que la Sala consideró que el testimonio de éste aparece avalado por las manifestaciones de Leonardo Pinilla, cuando no sólo realizó afirmaciones imprecisas sino que las efectuó bajo el efecto de embriaguez.

También al indicar que la declaración rendida ante Notario por José Miguel Ramírez y los testimonios de John Moisés Besaile y Luis Ignacio Lyons España, confirman que el dinero entregado por el Senador MUSA BESAILE provino del préstamo realizado por Ramírez, lo que desvirtúa lo afirmado por Lyons Muskus. Frente a estas afirmaciones, la Sala en ningún momento ha indicado que la declaración de Alejandro Lyons Muskus esté avalada por las afirmaciones realizadas por Leonardo Pinilla pues como se consignó anteriormente, lo que observó es que lo relatado por los dos se complementa.

En efecto, Pinilla hace gala del conocimiento que tiene sobre los actos de corrupción de su ex socio Luis Gustavo Moreno e integrantes de la administración de justicia y entre los hechos que manifestó, se encuentra el relacionado con el pago realizado por el Congresista para evitar su captura. Por su parte, Lyons Muskus como principal actor de los actos de corrupción en el departamento de Córdoba, es el que afirmó haber entregado 600 millones al Senador MUSA BESAILE, provenientes de actos de corrupción en el manejo de pacientes con hemofilia, para pagar la suma de dinero que entregaría Moreno Rivera.

Para la Sala es creíble la declaración de Alejandro Lyons Muskus pues además de su coherencia, concuerda en fechas y montos con los referidos por el abogado Luis Gustavo Moreno. Aunque éste no fue testigo de los hechos narrados por Alejandro José Lyons Muskus, en su declaración se observan detalles que corroboran que los 600 millones de pesos entregados por Lyons Muskus fueron destinados al pago inicial realizado por MUSA BESAILE, situación que descarta que el dinero proviniera del préstamo supuestamente realizado por José Miguel Ramírez Gómez.

No debe perderse de vista que el ex gobernador Lyons Muskus renunció a su derecho a no auto incriminarse – como bien lo señaló el Ministerio Público—, admitió que se apropió de los recursos de la salud y bajo esa convicción desnudó pormenorizadamente la intervención de quienes lo acompañaron en su proyecto ilegal y la manera como se apropiaron de los dineros públicos.

En dicha declaración, MUSA BESAILE no aparece como un simple colaborador de la causa criminal ni como el gestor del proyecto ilícito, sino como una persona que al mismo nivel del autor se apropió de los dineros públicos, solo que sin tener la disponibilidad jurídica de los mismos. En tales condiciones, la admisión de responsabilidad de Alejandro Lyons Muskus acerca de la comisión de dicha conducta y la forma como se concertó y se llevó a cabo la planificada apropiación de los recursos, es una prueba irrefutable del compromiso que le compete al Senador en relación con la tipicidad del delito de peculado por apropiación. En síntesis, la valoración conjunta de los medios de prueba efectuada, demuestra que probablemente el procesado a sabiendas pagó una suma importante de dinero para resultar favorecido en un proceso penal adelantado en su contra por la Corte Suprema de Justicia y una buena parte de ese dinero correspondería a comisiones de contratos suscritos por la gobernación de Córdoba, entregadas al Congresista hacia febrero de 2015 por el entonces Gobernador de Córdoba Lyons Muskus.

Se observa igualmente, que en las dos conductas punibles imputadas al Senador MUSA BESAILE FAYAD, peculado por apropiación, en calidad de interviniente, y cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor, aparece presente la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-1 del Código Penal, esto es “ La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”.

Por lo tanto, al reunirse los requisitos establecidos en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, se proferirá en su contra resolución de acusación y, por tanto, se llamará a responder en juicio como interviniente del delito de Peculado por apropiación y como autor del punible de cohecho por dar u ofrecer, descritos en los artículos 397 y 407 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, materializados en concurso heterogéneo y sucesivo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes referidas. 4.

De la Medida de Aseguramiento. La medida de aseguramiento de la detención preventiva no se revocará, como lo solicita el defensor, ya que resulta evidente que al estar presentes los requisitos para proferir resolución de acusación, también existe para mantener la medida de aseguramiento, máxime cuando las pruebas practicadas con posterioridad a la adopción de la medida no indican que la misma ya no es necesaria.

Como se indicó en su momento, no sólo están presentes los requisitos formales y materiales para mantener la medida sino que la prueba recaudada y las circunstancias en que se ejecutaron las conductas, demuestran el grave daño al bien jurídico de la administración pública, realizado por una persona a quien le es exigible un comportamiento acorde con su posición, liderazgo y su capacidad de optar por una conducta compatible con el orden jurídico.

A juicio de la Sala, adicionalmente, se estima necesaria la detención preventiva carcelaria en aras de asegurar la comparecencia del procesado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, en caso de resultar condenado. Por lo expuesto, La Sala dos de Instrucción Penal de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: ACUSAR al Senador MUSA BESAILE FAYAD, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, como interviniente del delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículos 397 del código penal, inciso segundo, y autor del delito de cohecho por dar u ofrecer de que trata el artículo 407 del Estatuto Penal, materializados en concurso heterogéneo y sucesivo, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas en esta providencia.

SEGUNDO: NO REVOCAR la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al Senador MUSA BESAILE FAYAD.

TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 47