CUI 05034610008020138066004 Número Interno 60.005 LUIS ALBERTO DUQUE URREA Segunda Instancia LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3997-2021 Radicación # 60005 Acta 231 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el procesado LUIS ALBERTO DUQUE URREA y su abogada defensora contra el auto proferido el 22 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante el cual inadmitió una de las pruebas testimoniales solicitadas.

HECHOS: Dentro del proceso identificado con el radicado No. 4.940 adelantado contra Luz Emilse Gómez y Luis Hernán Vargas, una Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia ordenó, mediante sentencia del 7 de octubre de 1996, la extinción del derecho de dominio de los siguientes bienes: «(1) una gargantilla de oro golfi, (2) dos pulseras, una de ellas con un dije redondo con una paloma en el centro, (3) un anillo con piedra negra, (4) un anillo con forma de búho, (5) un anillo con piedra de color ladrillo redondo, (6) un anillo con dos piedras verdes –le falta la del centro-, (7) un anillo con adorno de filigrana, (8) un anillo con piedra roja –le faltan las otras dos-, (9) un anillo con piedra verde pequeño, (10) un anillo con piedra verde cuadrada, (11) una esclava, (12) una cadena delgada con medio rostro, (13) una cadena con dije que tiene piedra verde en el centro, (14) una cadena con un precolombino, (15) una cadena con dos dijes –un Cristo y un Divino Niño-, (16) una cadena con tres dijes, (17) una cadena reventada pequeña, y (18) un dije de búho».

En virtud de lo anterior, a través de Oficio Nro. 2009/01/05, el Consejo Nacional de Estupefacientes los puso a disposición del Juzgado Penal del Circuito de Andes (Antioquia). Solicitó su «depósito en custodia en favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes», motivo por el cual, el titular del despacho, doctor LUIS ALBERTO DUQUE URREA, los recibió y guardó en un «cajón de un armario de madera, asegurado con una chapa de baja calidad».

Efectuado el traslado del juez al municipio de Envigado (Antioquia), el 2 de diciembre de 2013 se realizó inventario de procesos y elementos a cargo del mencionado juzgado. Finalizada dicha labor, el secretario del despacho advirtió el extravío de las alhajas, en tanto no se hallaban en el lugar destinado para su almacenamiento y custodia.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 7 de marzo de 2019, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la fiscalía formuló imputación a DUQUE URREA por el delito de peculado culposo. No se presentó allanamiento a cargos. 2. El 27 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 3.

Convocadas las partes para la formulación oral de acusación, el 24 de julio del año de 2019 el acusado suscribió acta de preacuerdo con la fiscalía. Agotada la respectiva audiencia de verificación, el Tribunal improbó la negociación. Determinación confirmada por esta Corporación en providencia CSJ AP, 30 oct. 2019. Rad. 55.954. 4. Retomada la audiencia de acusación el 13 de agosto de 2020, las partes insistieron en la celebración de un nuevo preacuerdo.

El Tribunal no avaló la negociación y la Corte, en auto CSJ AP, 21 oct. 2020. Rad. 58.316, ratificó en su integridad esa decisión. 5. En virtud de lo anterior, la audiencia de formulación de acusación se celebró el 21 de abril de 2021. Acto seguido, la diligencia preparatoria se llevó a cabo en sesiones del 26 de mayo, 29 de junio, 7, 15 y 22 de julio de 2021, oportunidades en las que las partes descubrieron los elementos materiales probatorios, la evidencia física e informes legalmente obtenidos, también enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público y, por último, presentaron sus solicitudes probatorias. 6.

Para lo que interesa en este asunto, en sesión del 15 de julio del año en curso, la apoderada de DUQUE URREA solicitó, entre otros, la declaración del señor Ovidio Antonio Bustamante Zapata. Aclaró que sólo hasta ese momento descubría dicho medio de convicción, pues aunque era uno de los testigos de cargo de la fiscalía, ésta no lo incluyó dentro de la solicitud probatoria realizada en la anterior audiencia del 7 de julio.

Aunado a ello, en cuanto a la pertinencia y utilidad de la prueba, señaló que ese testimonio es de capital importancia para la demostración de su teoría del caso, como quiera que comparecerá al juicio oral a declarar: (i) sobre los hechos relacionados con la pérdida de dos carpetas del Juzgado Penal del Circuito de Andes. Y (ii) sobre el hallazgo de un arma de fuego tipo pistola, “en una de las cajas donde se creía que se podían encontrar las supuestas carpetas extraviadas[footnoteRef:1]”. [1: Audiencia preparatoria. 15 de julio de 2021.

Record (15:57 – 17:52)] 7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en providencia del 22 de julio siguiente negó la práctica de dicha prueba. Básicamente, porque la defensa “no lo descubrió como testigo de descargo” y porque no explicó su pertinencia. Para el a quo, “la pérdida de dos carpetas del Juzgado no está relacionada con el extravío culposo de las joyas por parte del acusado[footnoteRef:2]”. [2: Audiencia preparatoria. 22 de julio de 2021.

Récord (06:05 – 06:49)] 8. Inconforme con la anterior determinación, la defensa y el procesado presentaron recursos de apelación. La primera, indicó que el Tribunal erró en sus consideraciones pues el testigo Bustamante Zapata fue descubierto por la fiscalía, sólo que ésta no solicitó su práctica en juicio oral. Por ende, explicó la apoderada que al advertir, en asocio con su representado, la “importancia única” de dicho testimonio para la demostración de su teoría del caso, tomaron la decisión de pedirlo como testigo de descargo.

Aunado a ello, afirmó la recurrente que la declaración de Bustamante Zapata guarda estrecha relación con el tema de prueba, pues con ese medio de convicción se pretende acreditar la “animadversión del denunciante Jairo Tobón” contra su representado. Precisó, al respecto, que Bustamante Zapata fue la persona que estuvo presente y “conoció en forma directa” lo que sucedió en el momento en que se halló “en una de las cajas donde se creía se podían encontrar las supuestas carpetas extraviadas, un arma de fuego tipo pistola” [footnoteRef:3]. [3: Ibídem.

Record. (05:35 – 09:57)] 9. Por su parte, LUIS ALBERTO DUQUE URREA complementó las manifestaciones de la abogada. En cuanto al descubrimiento de la prueba esgrimió: “nosotros no descubrimos a Ovidio Bustamante porque lo vimos en el descubrimiento del señor Fiscal”, no obstante, como éste no lo solicitó como prueba de cargo, “lo hicimos nuestro” en la oportunidad correspondiente.

A continuación, expuso el procesado que su teoría del caso gira en torno a demostrar el “móvil, la componenda, farsa, mentira e infamia que se fraguó” en su contra por parte de Jairo Tobón, secretario del Juzgado Penal del Circuito de Andes (Antioquia). Refirió que prueba de la animadversión de éste hacia él, es que aparte del “entrampamiento que aquél hizo con relación al ocultamiento de las alhajas, las cuales sacó a relucir cuando él se ausentó definitivamente del juzgado”, también “extravió unas carpetas demasiado importantes”, para difamarlo.

Dijo DUQUE URREA, “yo estaba en el municipio de Envigado y me tocó llamar a Ovidio para la búsqueda de las Carpetas”. Él acudió al “sector de la Pradera donde tengo una parcelación” y estuvo presente en el momento cuando “ se encontró en una de las cajas donde yo empaqué los libros, un arma de fuego.” Por consiguiente, en su criterio, “es importante que se sepa ese hecho por cuanto la estratagema que ha hecho Jairo Tobón no fue solo el tema de las alhajas sino también una serie de asuntos por los cuales trataron de perjudicarme (…)”.

Sin ese testimonio, “me quedaría sin poder demostrar un asunto que me parece de vital importancia que ustedes lo sepan para que haya claridad” sobre los hechos[footnoteRef:4]. [4: Ibídem. Record. (13:35 – 21:48)] 10. La fiscalía solicitó confirmar en su integridad el auto impugnado. Argumentó que el proceder de la defensa fue desatinado pues, al momento de solicitar el testimonio de Ovidio Antonio Bustamante Zapata no cumplió con la carga de “explicar su pertinencia”.

Se limitó a señalar, “simple y llanamente”, que este sujeto comparecería al juicio a “declarar sobre la pérdida de 2 carpetas”, sin indicar cómo este hecho guarda relación con acontecer delictivo por el cual fue acusado DUQUE URREA[footnoteRef:5]. [5: Ibídem. Record (22:21 – 24:37)] 11. La representante de la Rama Judicial manifestó que no tenía ninguna observación al respecto[footnoteRef:6].

A su turno, el apoderado de la Sociedad de Activos Especiales solicitó la confirmación del auto impugnado. Indicó que la defensa, en su inicial exposición, no sustentó de forma adecuada la pertinencia y utilidad de dicho elemento de convicción, como sí lo hizo al momento de fundamentar el recurso, dándole un “trasfondo totalmente distinto a lo que quiere con la prueba[footnoteRef:7]”. [6: Ibídem.

Record. (25:00)] [7: Ibídem. Record. (25:40)] CONSIDERACIONES: 1. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe.

Por ello, acorde con el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”. A su turno, el artículo 375 de la misma codificación, dispone que el elemento material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe “referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado ”, ampliando su pertinencia cuando “sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.

En este orden, la pertinencia del medio de convicción está determinada por el tema de prueba y éste, a su vez, por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, sobre los cuales habrá de versar el debate en el juicio oral. Corolario de lo anterior, la debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba.

Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad). Ahora bien, el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes.

Por ello, ha precisado la Corte: Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada[footnoteRef:8]. [8: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] 3.

Descubrimiento probatorio 3.1. El descubrimiento probatorio constituye parte esencial del sistema acusatorio y está ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con la debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en el juicio.

El artículo 346 de la Ley 906 de 2005 establece como sanción por el incumplimiento de esta obligación, el rechazo de la evidencia que pretenda aducirse. Ahora bien, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, esta Corporación, en providencia CSJ SP, 21 feb. 2007. Rad. 25.920, reiterada en CSJ SP, 18 ene. 2017.

Rad. 48.216, CSJ AP, 2 dic. 2020. Rad. 58.086, y CSJ AP, 27 ene. 2021, rad 57.103, indicó: El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”.

El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio.

Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal». 3.2.

En el presente asunto, tanto el procesado como su apoderada censuraron que la primera instancia inadmitiera el testimonio de Ovidio Antonio Bustamante Zapata, bajo la consideración de que la defensa incumplió el deber procesal de descubrirlo. Al respecto, señalaron que aunque es cierto que ellos no efectuaron el descubrimiento de dicho testigo, tal situación obedeció a que se trataba de una prueba de cargo de la fiscalía, sólo que ésta finalmente no solicitó la práctica de dicho elemento de convicción en el juicio oral.

Revisada la actuación, observa la Corte que les asiste razón a los recurrentes en su reparo. Fue la fiscalía quien descubrió al testigo Bustamante Zapata desde el momento mismo en que presentó el escrito de acusación, toda vez que en ese documento, dentro del acápite titulado como “elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida”, reseñó a dicho sujeto como testigo de cargo número 6.

En consecuencia, nada obstaba para que la defensa, previa consideración de que dicho testigo era importante para la demostración de su teoría del caso, lo solicitara, como en efecto lo hizo, en la oportunidad correspondiente de la audiencia preparatoria. En anterior decisión CSJ AP, 14 ago. 2013, rad. 39.230, la Sala precisó: (…) de manera pacífica y reiterada ha considerado la Sala, al examinar las normas que regulan la obligación del descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, que el deber de lealtad emana de la necesaria posibilidad ofrecida a la defensa, para que conozca qué fue lo recaudado por la Fiscalía, favorable al acusado, y así pueda adelantar su particular estrategia en el juicio.

Pero, esa obligación de descubrir los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos no entraña, dentro de un proceso de partes regido también por el principio de adversarialidad, que la Fiscalía pida, ni mucho menos practique, las pruebas que puedan favorecer al acusado. Si la defensa considera que, en efecto, esos elementos de juicio recogidos por la Fiscalía son favorables, la técnica probatoria indica que simplemente los solicita en el momento correspondiente de la audiencia preparatoria.

(Destaca la Sala). Bajo ese entendido, si el interés de la defensa, como sucedió en este asunto, era hacer uso de la información derivada de los elementos materiales probatorios de la contraparte, válido resultaba que aquélla, “simplemente”, en la audiencia preparatoria, elevara la petición de acuerdo con las reglas que imperan para su decreto y práctica.

(Cfr. CSJ AP, 18 nov. 2020, rad. 52881). Es que, valga precisar, si con el descubrimiento probatorio se busca que la otra parte conozca los elementos materiales probatorios que su rival posiblemente haría valer en juicio, para no ser sorprendida, ni impedirle el ejercicio de su derecho de contradicción, fácilmente se puede colegir que, en este asunto, ningún reproche puede endilgársele a la defensa en relación con el descubrimiento del testigo Ovidio Antonio Bustamante Zapata, en tanto dicha prueba era conocida por la Fiscalía General de la Nación. Por ende, es incuestionable que el Tribunal de Antioquia se equivocó cuando inadmitió el elemento mencionado, aduciendo la supuesta falta de descubrimiento probatorio. 4.

De la prueba testimonial solicitada. 4.1. La decisión del Tribunal de negar el testimonio de Ovidio Antonio Bustamante Zapata, se torna acertada al no haber justificado la peticionaria, en su inicial solicitud, los motivos por los cuales era necesario decretarla y practicarla en el juicio oral. Fue sólo al momento de sustentar los recursos de apelación que tanto el procesado como su abogada presentaron una disertación más precisa respecto de la pertinencia y utilidad de dicho elemento de convicción. Proceder que de ninguna manera resulta aceptable, pues la oportunidad procesal reservada para esta petición se concreta una vez la prueba ha sido solicitada en la audiencia preparatoria por la parte interesada y obviamente, antes de ser decidida.

Actuación que no se verificó en el presente asunto por cuanto, se insiste, la defensora en esa oportunidad no cumplió con la carga de argumentar de manera completa y suficiente, los motivos y la finalidad por la cual requería la admisión de ese medio de prueba. En efecto, fue en el marco de la impugnación que los interesados pretendieron subsanar la falencia advertida.

Indicaron que el testimonio de Bustamante Zapata es pertinente y útil para demostrar uno de los aspectos en que se basa su teoría del caso. En particular, aquél relacionado con la “animadversión” del señor Jairo Tobón, secretario del Juzgado Penal del Circuito de Andes, hacia el procesado. Sin embargo, esas aclaraciones no validan la censura.

Como ha sido reconocido por esta Corporación, ni el recurso de reposición ni el de apelación fueron diseñados para corregir o variar la pretensión negada sino para ahondar o profundizar sobre los aspectos que le sirvieron de sustento. Por tanto, la oportunidad para cumplir con la carga de debida fundamentación precluyó al término del segmento procesal concedido para presentar sus postulaciones probatorias. 4.2.

En todo caso, no encuentra la Corte que el testimonio reclamado por la bancada de la defensa sea pertinente y útil para la demostración de su teoría del caso. Según el dicho de los recurrentes, se pretende incorporar el testimonio de Bustamante Zapata con miras a acreditar que la acusación de la fiscalía se basa en una “ farsa, mentira e infamia”, toda vez que fue Jairo Tobón quien ocultó tanto las alhajas reseñadas en el acápite de hechos de esta providencia, como “unas carpetas importantes” del Juzgado Penal del Circuito de Andes, para perjudicar a LUIS ALBERTO DUQUE URREA.

Sin embargo, conforme las explicaciones de los interesados, al mencionado testigo solo le consta el hallazgo de un arma de fuego tipo pistola, “en una de las cajas donde se creía que se podían encontrar las supuestas carpetas extraviadas[footnoteRef:9]”. [9: Audiencia preparatoria. 15 de julio de 2021. Record (15:57 – 17:52)] Si ello es así, entonces, no encuentra esta Corporación cuál es la relación o el vínculo de dicho testimonio con el tema de prueba planteado.

No se entiende cómo es que a través de la declaración de Bustamante Zapata podrá probar la defensa el supuesto proceder malintencionado y engañoso de Jairo Tobón, o la alegada animadversión de éste hacia el enjuiciado. Ni éste último ni su apoderada refirieron hechos concretos de los cuales se puedan inferir esas situaciones. El simple hallazgo de un arma de fuego en un inmueble de propiedad del juez acusado, en manera alguna sirve para demostrar, como lo afirman los impugnantes, que el denunciante en mención fue quien ocultó las joyas y las carpetas del juzgado, o en general, el artífice del montaje creado para difamar a DUQUE URREA.

Por consiguiente, se trata incuestionablemente de un elemento de convicción impertinente e inútil para los fines de la presente actuación. 5. Dado su acierto, entonces, la providencia impugnada se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 22 de julio de 2021, mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia negó a la defensa la práctica de una prueba testimonial. 2. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11