Casación 50.229 Nilser Rodríguez Gómez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3990-2017 Radicación n.° 50.229 Acta 198 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de la señora Nilser Rodríguez Gómez contra la sentencia de la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa del 19 de enero de 2017 que confirmó la proferida el 2 de septiembre de 2016, por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo), mediante la cual la condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: La fiscalía 50 Seccional del Valle del Guaméz procede a ordenar a la policía judicial diligencia de registro y allanamiento, sobre la residencia ubicada en la calle 5 No. 4-18 salida a la vereda el Sábalo corregimiento de San Miguel (Pyo), en virtud de la denuncia interpuesta por la comunidad, a través de llamada telefónica al comandante de la estación de policía de la Dorada, por medio del cual se reporta el uso del inmueble en ese municipio para el almacenamiento y expendio de ‘base de coca’, información que se corroboró mediante labores de investigación con vecinos del sector.

Llevada a cabo la diligencia, exactamente el 18 de abril de 2016, a las 06:10 am, en acta que reposa a folios 14 al 15 se informa: ‘(…) al llegar al inmueble [y] tocar (…) en tres oportunidades, notamos que no abrían y fue necesario ingresar a la fuerza forzando la puerta con una palanca, al ingresar notamos que de la última habitación en el patio salía recién levantada una persona de sexo femenino, [ante la] cual nos identificamos con los carnets policiales, chaquetas y gorras pertenecientes a la policía nacional SIJIN de la Hormiga y allí fuimos atendidos por la señora NILSER RODR [Í] GUEZ G [Ó] MEZ, identificada con la c [é] dula de ciudadanía 39.841.540 de Puerto Caicedo- Putumayo, profesión ama de casa, estado civil unión libre’.

En dicha acta se relata que acto seguido de informarle a la mencionada de su presencia los funcionarios de la SIJIN proceden a ejecutar la orden de registro del inmueble, encontrando en un cuarto de la casa de habitación, en una caja de cartón ‘una bolsa plástica envuelta y dentro de esta se ha [ll] a (sic) un arma de fuego de tipo revólver, calibre 38, marca Smith & Weston, n [ú] mero del arma BSB4344, con cachas negras en plástico, al igual un cargador rápido para rev [ó] lver con 06 cartuchos 38 color cromados y 06 cartuchos más calibre 38 color dorados’.

Por otro lado que se le preguntó a la señora Nilser, si aquella arma tenía algún tipo de permiso para el porte o tenencia, a lo cual respondió que no y que la tenía hacía más de un año y solo para cuidar la casa, ya que a ella le daba miedo porque ya en varias ocasiones le han tratado de hurtar su residencia. Por tal motivo se le hace saber a la mencionada sus derechos como persona privada de la libertad, por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego [footnoteRef:1]. [1: Cfr. folio 17 del cuaderno de la Corte.] 2.

El 18 de abril de 2016 el Juez Primero Promiscuo Municipal, con funciones de control de garantías, de San Miguel (Putumayo), por solicitud de la Fiscalía Cincuenta Seccional de la Hormiga, legalizó el registro y allanamiento del inmueble, la captura y la formulación de imputación, a título de autora, del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones (artículo 365 de la Ley 599 de 2000), en contra de Nilser Rodríguez Gómez, quien aceptó el cargo atribuido.

En esa oportunidad, se dejó constancia de que la admisión de responsabilidad fue libre, consciente, voluntaria y asesorada de su defensor de confianza, citando, para el efecto, el canon 131 de la Ley 906 de 2004. Como el ente acusador se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento porque, en su criterio, ella no representaba un peligro para la sociedad, tampoco tenía antecedentes y era madre de dos menores de edad, la judicatura ordenó su inmediata libertad[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 32-35 de la carpeta.] 3.

El 22 de julio de del mismo año, ante el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito, con funciones de conocimiento, de Puerto Asís (Putumayo), se llevó a cabo la verificación del allanamiento a cargos y la audiencia de que trata el precepto 447 ejusdem [footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 41 ibidem. ] 4. Mediante sentencia del 2 de septiembre siguiente, el juez de conocimiento condenó a la procesada por el injusto endilgado, a la pena principal de noventa y cinco meses de (95) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Finalmente, ordenó el decomiso definitivo del arma de fuego tipo revólver incautada, junto con los cartuchos[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 72-79 ibidem.] 5. Recurrido el fallo por el defensor[footnoteRef:5], fue confirmado por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, el 19 de enero del año en curso[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 4-7 del cuaderno del Tribunal.] [6: Cfr. folios 17-25 del cuaderno de la Corte.] 6.

La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:7] y presentó la demanda respectiva dentro de la oportunidad legal[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folio 17 del cuaderno del Tribunal.] [8: Cfr. folios 19-27 ibidem.] LA DEMANDA Tras hacer un resumen de los hechos como de la actuación procesal relevante, el casacionista invoca las causales primera y segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al tenor de las cuales formula un cargo por cada una de ellas.

Primero Por la ruta de la infracción directa de la ley sustancial, aduce que el Tribunal quebrantó «la causal primera de casación, al hacer una interpretación errónea y una aplicación indebida del artículo 293» [footnoteRef:9] del Código de Procedimiento Penal -el que reproduce en su integridad-, al considerar que el juez de conocimiento no estaba obligado a preguntarle a la acusada acerca de si la aceptación de los cargos era libre, voluntaria y espontánea, habida cuenta que dicho presupuesto ya lo había suplido el juez de garantías. [9: Cfr. folio 21 ibidem.] De esta forma, asegura, el ad quem «incurr [ió] en una interpretación errónea y aplicación indebida de la norma citada» [footnoteRef:10], puesto que este precepto alude a dos momentos procesales que el funcionario de conocimiento debe garantizar en la audiencia de verificación del allanamiento. [10: Ibidem. ] Por una parte, asevera, el juez tiene la obligación de cerciorarse de que la asunción de responsabilidad haya sido libre, voluntaria y espontánea y, por otra, se debe salvaguardar el derecho a la retractación del procesado, cuando su consentimiento se vea afectado o se le hubieren vulnerado sus garantías fundamentales.

En el asunto de la especie, era imprescindible, dice, que el fallador verificara el allanamiento, porque Nilser Rodríguez Gómez no fue procesada en ausencia sino que asistió a la audiencia y, en ese mismo acto, era posible que ejerciera su derecho a la retractación, pues la función judicial debe ser dinámica y garantista para examinar si la persona que acepta o se allana a cargos lo hace con ausencia total de vicios del consentimiento.

Para el defensor, que la juez de conocimiento no le diera a su asistida la oportunidad de retractarse -si esa era su voluntad-, conlleva la «aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 293 de la Ley 906 de 2004» [footnoteRef:11], pues su consentimiento, el día que se allanó, estuvo viciado por error, en la medida que «ella creyó que aceptando cargos iba a obtener el beneficio de la prisión domiciliaria (…) error inducido (…) por la astuta oferta de la fiscalía de retirar la solicitud de medida de aseguramiento si aceptaba cargos» [footnoteRef:12]. [11: Cfr. folio 22 ibidem.] [12: Ibidem.] Lo anterior se demuestra, según el demandante, con el « indicio que se infiere »[footnoteRef:13] del audio de la audiencia concentrada ante el juez de control de garantías, en el que se observa que, contrario a los deberes legales condensados en el actual código instrumental y en el sustancial, el representante de la fiscalía renunció a la solicitud de medida de aseguramiento, sin importarle que el tipo penal atribuido conlleva una pena de prisión que impide cualquier tipo de beneficio y, de paso expresó que, la inculpada no representaba un peligro social.

Incluso, asevera el casacionista, ella «jamás acept [ó] cargos porque tuviera la voluntad de declararse responsable penalmente del delito, tal como en este último sentido» [footnoteRef:14] lo entendieron los juzgadores. [13: Ibidem.] [14: Cfr. folio 23 ibidem.] Indica que, lo hasta aquí argumentado, tiene respaldo en la sentencia T-668 del 24 de septiembre de 2013, para lo cual reproduce algunos párrafos, en los que la Corte Constitucional revoca una decisión del Tribunal Superior de Medellín, al estimar que se vulneró el debido proceso, en el entendido que el juez de conocimiento, en el desarrollo de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, no le dio la oportunidad al procesado de manifestar si su consentimiento estaba exento de cualquier vicio, máxime si padecía un trastorno afectivo bipolar, síndrome de déficit de atención y una patología depresiva, lo cual le habría exigido al funcionario judicial mayor atención sobre el tema objeto de estudio, incluso, por cuanto realizó la mentada diligencia sin la presencia del imputado ni la de su abogado de confianza.

Segundo Con fundamento en la causal segunda de nulidad, denuncia la violación del derecho de defensa de la inculpada. Para acreditarlo, sostiene que la colegiatura desconoció la estructura del debido proceso, porque a pesar de que su asistida tuvo representación jurídica y asesoría judicial a partir de la audiencia concentrada de legalización de allanamiento, captura e imputación, el abogado de confianza fue pasivo, y no desarrolló ninguna estrategia defensiva.

Con tal omisión, afirma, se vulneraron los intereses de su prohijada, dejándola huérfana frente a las pretensiones fiscales. Asegura que, desde la aprehensión de su representada, ella les informó a los funcionarios investigadores que, hacía un año, conservaba el arma incautada, para cuya tenencia no tenía permiso, porque le daba miedo que le fuera a pasar algo, puesto que había sido blanco de varios intentos de hurto a su residencia. De esta manera, el impugnante es del criterio que, su procurada, en el fondo, estaba «argumentando una probable causal de ausencia de responsabilidad» [footnoteRef:15].

La inculpada, entonces, hizo su propia defensa, sin tener ningún conocimiento de derecho penal y sin que su abogado de confianza la hubiera asesorado adecuadamente, como era su obligación. [15: Cfr. folio 25 ibidem.] Incluso, expone el recurrente, su prohijada bien habría podido alegar alguna causal de ausencia de responsabilidad, concretamente, las descritas en los numerales 6, 10 y 11 del Código Penal, de haber contado con una defensa técnica adecuada.

Por otro lado, el censor es de la idea que, el abogado que lo precedió ha debido hacer una «investigación superficial» [footnoteRef:16] que lo habría conducido a establecer que su prohijada padece una perturbación psicológica desde la edad de 12 años, porque tuvo que presenciar el doble homicidio de sus progenitores a manos de la delincuencia urbana, ocurrido el 5 de mayo de 1992, ocasión en la que ella se salvó milagrosamente.

Cuenta el defensor que estos hechos se quedaron en el olvido porque ninguna autoridad los investigó como debió haber sido. [16: Cfr. folio 24 ibidem.] Informa el letrado que, desde la audiencia en que su prohijada se allanó a cargos, la defensa no fue adecuada, puesto que el abogado de instancias, al momento de solicitar la prisión domiciliaria, «aport [ó] una documentación inapropiada y realiz [ó] una argumentación inane, sin ningún peso jurídico, porque no tiene ni tuvo, ninguna posibilidad de prosperar» [footnoteRef:17]. [17: Cfr. folio 26 ibidem.] Por estas razones, agrega el libelista, su protegida no ha debido ser condenada y, como lo fue, se desconoció «la estructura del Debido Proceso Penal y (…) las garantías que le asisten» [footnoteRef:18], debido a que los falladores han debido declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de legalización de captura.

En consecuencia, solicita hacer tal declaración, cancelar la orden de captura y disponer su libertad inmediata. [18: Ibidem.] Finalmente, dice adjuntar a la demanda de casación copia de la denuncia por el homicidio de los padres de su prohijada y una constancia expedida por la Fiscalía 42 Seccional de Puerto Asís, en donde aseveraría que no se adelantó ninguna investigación por esos hechos.

Sin embargo, únicamente allega copia de la diligencia de levantamiento de cadáveres y una constancia del 14 de octubre de 2016 de la fiscalía, en la que se plasmó que en los libros radiadores no existe anotación alguna sobre la investigación por los mentados punibles. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en la aludida disposición 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda examinada no solo exhibe la ausencia de interés de la defensa para acceder al recurso de casación sino que deja de identificar razonadamente cuál es la finalidad específica de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180 y tampoco satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión en punto de cada uno de los cargos invocados y, por lo tanto, no puede ser seleccionada.

Las razones son las siguientes: 2.1. De entrada, es notorio el desconocimiento del principio de prioridad, según el cual los cargos deben plantearse atendiendo su gravedad e incidencia en la actuación procesal. En efecto, el recurrente debió iniciar su escrito proponiendo como principal la censura elevada conforme a la causal segunda, para luego postular como subsidiario el que fundamentó en el motivo primero de casación por la ruta de la violación directa.

Ciertamente, es importante puntualizar que, en principio, las pretensiones invalidantes de la actuación deben ser sustentadas como principales por tratarse de posibles violaciones a los derechos constitucionales fundamentales, pues de llegar a prosperar, no habría lugar a abordar el estudio de los otros reparos –por vía directa o indirecta-, que habilitarían la emisión de fallo de reemplazo.

Con todo, es necesario aclarar que, en el primer cargo, el censor equivocó la ruta de ataque, pues, aunque acusó la infracción directa de la ley sustancial, en punto de la aplicación o la interpretación del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 –el defensor no distingue-, lo verdaderamente pretendido es la invalidación de la actuación desde la audiencia de verificación del allanamiento, lo cual tendría que haber demandado por la senda de la causal segunda.

En ese orden de ideas, lo cierto es que, en la demanda, en realidad, confluyen dos cargos por nulidad, frente a los cuales el defensor no solo estaba obligado a indicar si se trataba de vicios de garantía o estructura, sino a identificar cuál de ellos era principal y accesorio. Recuérdese que, los de estructura infringen las ritualidades dispuestas por el legislador para llevar a término una investigación, de tal forma que rompen la cadena conceptual del proceso, por ejemplo, cuando se omite la imputación de un delito y no obstante se condena por el mismo.

Por su parte, los de garantía corrompen la actuación porque vulneran las prerrogativas mínimas de que gozan las diferentes partes o intervinientes, como lo es el derecho de defensa en sus dos vertientes, material y técnica. La sustentación en sede extraordinaria debe ser precisa, asertiva, lógica y demostrativa, presupuestos objetivos que, claramente, no se observan en la motivación de la demanda que se revisa, pues, como viene de reseñarse no guarda la coherencia exigida, en términos de prelación. 2.2.

Primer cargo 2.2.1. Impera recordar que, si se elige el motivo primero de casación (numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004[footnoteRef:19]) el impugnante debe precisar con claridad si el error tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) interpretación errónea o (iii) aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una misma norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada, porque vulnera los principios de no contradicción y tercero excluido. [19: «Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso».] Así mismo, no es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia. El censor debe aceptarlos tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de puro derecho.

Ahora, si la falla ocurrió por interpretación errónea de la norma, no puede cuestionarse el equívoco en la escogencia del precepto sino admitir como correcta la selección y adecuación de la misma por parte del juez. El reproche debe dirigirse a demostrar cómo al dilucidar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

De esta manera, desde el inicio, se observa que el recurrente exhibe contradicciones sustanciales al fusionar en idéntico sentido, presupuestos irreconciliables, puesto que alegó falta de aplicación y, acto seguido, o, en el mismo contexto, interpretación errónea del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, lo cual deviene excluyente. En efecto, se itera, cuando se alega un error de hermenéutica jurídica, no puede aducirse, simultáneamente, que la norma fue mal aplicada al caso; se debe rebatir sus efectos interpretativos, en el entendido que la aplicación del mismo a los actos antijurídicos jurídicamente relevantes, no es el motivo esencial de violación, sino justamente los yerros en los efectos jurídicos asignados por los falladores al precepto. 2.2.2.

Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación, al tenor del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se allana a los cargos imputados por la Fiscalía. En verdad, cuando el proceso penal culmina por virtud de alguno de los mecanismos de terminación anticipada, el primero de los presupuestos de admisión que debe ser examinado es el relativo al del interés para recurrir, en tanto es el agravio o perjuicio sufrido por una parte o interviniente el que lo habilita para impugnar la decisión que le es desfavorable, en todo o en parte a sus pretensiones.

En ésta hipótesis, el ciudadano pierde por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a los términos de la imputación, quedando a salvo la posibilidad de discutir, exclusivamente, los temas recién mencionados. En efecto, al tenor del principio de irretractabilidad descrito en el artículo 293 ejusdem, de forma constante y reiterada la Sala se ha ocupado de precisar que no es posible discutir o controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos ya en forma directa, como cuando se hace expresa afirmación de deshacer el convenio o, de manera indirecta, como cuando a futuro se discute expresa o veladamente sus términos. Así ha discurrido esta Corporación (CSJ AP, 20 oct. 2005, rad. 24.026): La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)».

Subrayados fuera de texto. Entonces, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).

Justamente, en el caso de la especie, ya sea por la vía de la nulidad o de la violación directa, algunos apartados de la demanda, sugieren una confrontación frente a los hechos probados y, por ende, una retractación a la asunción voluntaria de autoría que la sentenciada hiciera en la primigenia fase de imputación, como cuando el defensor asegura que concurre alguna causal eximente de responsabilidad –como el miedo insuperable-, derivada del trauma que su representada sufría para el momento de los hechos como consecuencia de haber presenciado, cuando era niña, el homicidio de sus padres, o un error de tipo o prohibición –que no explica-.

Lo mismo se puede decir del efecto útil perseguido por el defensor al reclamar la nulidad de lo actuado, a fin de que se retrotraiga el diligenciamiento y, en esas circunstancias, pueda alegar su inocencia. Siendo ello así, si la argumentación, en últimas, está dirigida a soportar la retractación frente al delito admitido, la falta de interés para promover una declaración de absolución frente a la acusada, refulge clara.

Nótese como ningún reparo hizo el recurrente frente a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción penal o a la congruencia entre la imputación y el fallo condenatorio. Y si bien, intenta probar el quebranto de las garantías fundamentales de la inculpada, no acredita vicios tales que persuadan a la Corte para, de conformidad con los fines de la casación, dar curso al libelo.

Y es que, el éxito de una censura, soportada en una posible retractación de allanamiento a cargos, solo puede tener tal vocación de prosperidad cuando se demuestre en forma clara, objetiva y precisa que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales (CSJ, SP 21 feb. 2007, rad. 26.587). 2.2.3.

Controvertir el acto de allanamiento resulta abiertamente improcedente si se tiene presente que en el proceso se refleja que la judicatura constató la inexistencia de vicios del consentimiento y que ese acto fue voluntario, libre y espontáneo. Así lo consignó el Tribunal de Mocoa: En primer lugar se entrará a resolver la solicitud de nulidad, en ese sentido considera la Sala que no se configuran las circunstancias que acarrean una nulidad, al no ser obligatorio el interrogatorio de las circunstancias del 131 CPP en la audiencia de verificación e individualización de la sentencia[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 20 del cuaderno de la Corte.] En sustento de tal afirmación, el juez colegiado reprodujo una decisión de esta Sala, CSJ AP, 21 Mar. 2012, rad. 38500, en la que expuso lo siguiente: Estima la Sala que esa posibilidad de [retractarse], por lo demás ajena a lo que el texto escrito de la ley diseña, resta seriedad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, si ya un funcionario judicial ha verificado que la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existe razón para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comporta plenos efectos jurídicos, tornando en mero ejercicio insustancial lo realizado ante el juez de control de garantías (…) Ya en una ocasión anterior a la decisión jurisprudencial examinada, la Sala había establecido su concepto sobre el tema[footnoteRef:21], señalando: [21: Auto del 21 de marzo de 2012, radicado 38500. [Cita inserta en el texto original].] «Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías.

Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido aceptado. No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado –desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la fiscalía-, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba señalado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdos.

(…) Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de acusación. (…) … en tratándose de allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de acusación, la verificación fue efectuada por el juez de control de garantías, en seguimiento de lo que sobre ello contempla el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, resultando cuando menos paradójico que se trate, en momento posterior, de realizar una diligencia ya agotada e incluso de darle efectos jurídicos trascendentes, con lo cual se termina vulnerando el principio antecedente-consecuente o de compartimientos estancos que gobierna el proceso penal y, en general cualquier procedimiento judicial (…) Entonces… cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia. (…) Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías»[footnoteRef:22]. [22: Cfr. folios 21-22 del cuaderno de la Corte.] Esta postura fue ratificada posteriormente por la Sala de Casación Penal de la siguiente forma (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025[footnoteRef:23]): [23: Igualmente, en CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 39.003.] Si el investigado escoge la segunda posibilidad, [la Corte se refiere a la aceptación de la imputación] el juez de control de garantías está obligado, conforme al artículo 131 del Código de Procedimiento Penal, a verificar que su expresión de culpabilidad responde a su auténtica y espontánea voluntad y, por lo tanto, que es libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, ejercicio para el que requiere interrogar personalmente al imputado.

Dicho examen de legalidad le corresponde al juez de control de garantías, porque si bien el artículo 293 ejúsdem concibió esa facultad a cargo del juez de conocimiento, resultaría por demás aflictivo de los principios de celeridad, eficiencia y lealtad procesal que luego de que el primero haya cumplido con la obligación impuesta en el artículo 131 del mismo ordenamiento, en el sentido de indagar si el investigado que se allana a los cargos durante la diligencia de formulación de imputación lo hace de manera libre y voluntaria, sea necesario que otro funcionario, que no funge en ese caso como su superior jerárquico, tenga que volver a cuestionar al procesado sobre idénticos tópicos, como si se tratara de una segunda instancia y la manifestación del imputado ante el primer juzgador o la respectiva verificación de legalidad de la misma por éste, no tuviera ningún efecto jurídico relevante.

Recábese que el juez de control de garantías, en tanto fedatario constitucional en el ámbito del ejercicio punitivo del Estado, es el llamado por antonomasia a velar porque los derechos fundamentales de las partes e intervinientes se mantengan salvaguardados, luego, no se entendería cómo estando habilitado para estudiar la legalidad de todas aquellas actuaciones que puedan interferir con el ámbito de protección de las garantías ciudadanas –por ejemplo, el control sobre la captura, el principio de oportunidad, las medidas de registro, allanamiento incautación e interceptación de comunicaciones, etc.- no pudiera también estarlo para examinar si una decisión tan importante para el procesado, como la de admitir la culpabilidad en el delito, es libre, espontánea, voluntaria, informada y asesorada.

Ahora bien, en apoyo de su aserto, el defensor trajo a colación la sentencia T-668 de 2013 de la Corte Constitucional, mediante la cual, en salvaguarda de los derechos al debido proceso y a la defensa se dejó sin efecto la actuación a fin de que se volviera a realizar, ante el juez de conocimiento, la audiencia de verificación del allanamiento manifestado por una persona que padecía de trastorno afectivo bipolar, síndrome de déficit de atención y una patología depresiva.

Dicha Corporación constató que esa aceptación de cargos había sido legalizada por un juez de control de garantías y el juez de conocimiento no hizo ninguna otra verificación, toda vez que (…) la titular del Juzgado al programar la audiencia de verificación de allanamiento y emisión de la sentencia, no se aseguró diligentemente de la notificación al accionante; celebró la audiencia sin su presencia, casi dándole la apariencia de un proceso en ausencia, soslayando la obligación de utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que disponía para lograr su comparecencia. No obstante, además que dicha providencia, dictada en el ejercicio del control concreto de constitucionalidad, no constituye un precedente en estricto sentido, lo ahí estudiado no guarda consonancia con lo decidido en el caso de la especie, como para pregonar un trato igual, no solo porque, tal cual lo admite el letrado, su prohijada y su defensor, distinto al procesado de la acción de amparo, concurrieron a la audiencia de verificación del allanamiento ante la juez cognoscente, sino debido a que ella no está en similares condiciones de salud mental que aquél, mismas que, en esa oportunidad, demandaban una protección y vigilancia especial o reforzada para el acusado por parte de la administración de justicia. De manera, pues, que el censor no logra rebatir el criterio del Tribunal y, por ende, de esta Sala, en el sentido que, cuando el juez de control de garantías cumple el deber de interrogar al procesado acerca de si su consentimiento está exento de vicios como el error, la fuerza o el dolo, con su aceptación libre, espontánea, voluntaria y debidamente asesorada por un abogado, no se requiere que el juez de conocimiento repita tal acto, pues el funcionario judicial constitucional primigenio está investido de atribuciones legales para el cabal cumplimiento de tales fines.

Ahora, asegura el letrado que, para el momento en que su representada realizó la manifestación de responsabilidad ésta había recaído en un error porque el fiscal le hizo creer que si aceptaba los cargos podía gozar del beneficio de la prisión domiciliaria. Al respecto, además que tal queja, como se mencionó atrás, debió ser propuesta por la senda de la causal segunda de nulidad, explicando la trascendencia de la presunta anomalía, la verificación preliminar del expediente permite constatar que, una vez el representante de la Fiscalía le informó a la señora Nilser Rodríguez Gómez todos los pormenores y detalles concernientes a la figura del allanamiento, sus consecuencias jurídicas y punitivas, el rango en el que se podía mover la judicatura para la imposición de la pena (entre 94.5 y 126 meses o de 9 a 12 años de prisión), la renuncia a la garantía constitucional de la no autoincriminación, a la controversia probatoria y a un juicio concentrado, con la inmediación de un juez imparcial y sobre la consecuente e inminente emisión de una sentencia condenatoria, la juez de control de garantías que tuvo a cargo la legalización de la imputación le manifestó a la procesada lo siguiente: Si usted acepta en este momento, no podría retractarse más adelante, y decir ya no acepto, es una determinación que usted tomaría en este momento y que servirá para el resto del proceso, a menos que se demuestre que se le han violado los derechos fundamentales, y es una decisión además que usted tiene que tomar libre y voluntariamente, sin presión de ninguna naturaleza, obviamente informada y asesorada por el señor defensor quien le ayudará a tomar esa determinación, la cual usted deberá manifestar a la señora juez [footnoteRef:24]. [24: Cfr. minuto 40:18 del segundo registro del CD contentivo de la audiencia concentrada.] Acto seguido, la juzgadora le preguntó a la imputada: «Usted entendió esa imputación de cargos que le hizo el señor fiscal, me responde por favor, sí entendí, no entendí o parcialmente» [footnoteRef:25].

Y ella respondió dos veces: « sí entendí» [footnoteRef:26]. [25: Cfr. minutos 41:41-41:53 ibidem.] [26: Cfr. minuto 41:58 ibidem.] Luego de leerle el contenido fiel del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, la funcionaria la volvió a interrogar sobre si aceptaba o no los cargos, para lo cual hizo un receso con el fin de que dialogara con su abogado de confianza, y una vez reanudada la audiencia, fue interrogada por la decisión de aceptar o no la imputación, ante lo cual ella respondió tres veces «sí acepto» [footnoteRef:27], dejando bien claro que fue una decisión libre, voluntaria y sin ningún tipo de presión[footnoteRef:28]. [27: Cfr. minutos 45:36-45-38 ibidem.] [28: Cfr. minuto: 45:41 ibidem. ] Nada dice el casacionista de estos puntuales y esenciales momentos procesales, en los que se observa el respeto irrestricto de la voluntad de la procesada, su entendimiento, información y debido asesoramiento.

Ahora bien, contrario a lo sugerido por el libelista, en la intervención del fiscal no se contempla que él le hubiera prometido, para la consolidación del allanamiento, algún beneficio diferente a la disminución punitiva que otorga la ley para cuando la persona es capturada en flagrancia. Distinto es que, durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, la cual, como se sabe, es posterior a la de imputación, el ente acusador haya optado por no solicitarla, al considerar que no se reunían los requisitos para su fijación, entre ellos, el de peligrosidad para la sociedad, presupuestos que, valga aclarar, son completamente distintos a los definidos en la ley penal para la prisión domiciliaria.

Pero, de ahí, a derivar un presunto “ indicio ” de engaño hacia la acusada por parte del funcionario acusador, en torno a la supuesta promesa de concesión de la reclusión en el lugar de residencia, hay mucho trecho, en la medida que no existe evidencia alguna que sugiera un proceder malintencionado del fiscal designado, en aras de obtener la renuncia de la señora Rodríguez Gómez al privilegio de no autoincriminación. El libelista presupone que la retractación, en sí misma, habilita su aceptación inmediata y la anulación del trámite judicial.

La ley y ésta Sala, por medio de su jurisprudencia, viene advirtiendo que tal acto de arrepentimiento debe estar acompañado de la demostración de un motivo invalidante capaz de viciar la decisión autoincriminatoria del sujeto, puesto que no cualquier justificación o excusa es válida para desdecirse de la aceptación de la imputación. Así, el error alegado no puede ser cualquiera, sino ciertamente trascendente, puesto que, por ejemplo, deviene, en extremo, cuestionable pensar que una persona acepte su responsabilidad penal, sabiendo que va a ser condenada a una cantidad importante de pena, solamente porque existe la posibilidad del reconocimiento de la prisión domiciliaria, promesa u oferta esta que, en el caso concreto, no aparece manifiesta en la audiencia de formulación de imputación, pues, como recién se reseñó, no hay evidencia de un tal ofrecimiento por parte de la fiscalía. Además, no se puede pasar por alto que la decisión de la imputada, en orden a dar por terminado el proceso de forma anticipada, se hizo bajo la tutela y asesoramiento del defensor de confianza, quien llevó a término su mandato y al final intervino solicitando una pena mínima y el sustituto penal mentado para su asistida.

Ahora, aduce el letrado que a su representada se le cercenó el derecho a retractarse durante la audiencia de verificación del allanamiento ante la juez de conocimiento. Sin embargo, por un lado, inadvierte que, al inicio de dicha diligencia, la funcionaria no solo indagó a las partes asistentes por la existencia de alguna causal de incompetencia, recusación, impedimento o nulidad, ante lo cual la fiscalía y la defensa manifestaron no advertir ninguna, sino que la juzgadora aseguró haber verificado los audios y constatado que en la «verificación de allanamiento a cargos llevada a cabo ante el juez de control de garantías se respetaron los derechos y las garantías fundamentales, se hizo una correcta adecuación típica de la conducta acusada según los hechos descritos por la fiscalía»[footnoteRef:29], argumento éste frente al cual nadie expresó su oposición. [29: Cfr. minutos 04:43-05:52 del CD contentivo de la audiencia de verificación del allanamiento.] Y, por otra parte, que, resulta un contrasentido suponer que a la procesada se le coartó la oportunidad de retractarse por haber sido presuntamente engañada por el órgano de persecución penal en torno a la concesión de la prisión domiciliaria, cuando, para ese instante, era incierto si dicho sustituto le iba o no a ser concedido.

De este modo, no es viable admitir el reproche. 4. Segundo cargo 4.1. Entendiendo que lo pretendido es la invalidación de la actuación por presuntas deficiencias en la defensa técnica, el libelista desatendió el principio de taxatividad al dejar de enunciar la causal de nulidad específica que sustenta el ataque, de las consagradas en los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004. 4.2.

Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a investigación, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia, de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso, pues, a veces, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a una estrategia preconcebida en favor de los intereses de su cliente.

Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003, rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). Y después, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate[footnoteRef:30]. [30: Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. [Cita inserta en el texto del documento original].] 4.3. En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante porque si bien acusó a su predecesor de no cumplir con algunas actuaciones que, desde su punto de vista, debió realizar a favor de su procurada, la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente cuál hubiera sido el aporte real y específico de cada una de las gestiones no realizadas como para que tuvieran la entidad necesaria de robustecer el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada.

En verdad, se observa que el demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el del defensor que asistió en instancias a la señora Rodríguez Gómez, lo cual no es motivo suficiente para tener por acreditada la falencia alegada de violación al derecho de defensa. Aduce el recurrente que el profesional del derecho que lo antecedió se caracterizó por la pasividad en el ejercicio de la misión judicial a él encomendada y por no desarrollar ninguna estrategia defensiva orientada a procurar la declaración de inocencia de la imputada.

Sin embargo, olvida varios aspectos relevantes a este tópico: i) el debido ejercicio de la defensa técnica no necesariamente involucra la consecución de la absolución, ii) la procesada fue sorprendida en flagrancia conservando un arma de fuego, respecto de la cual no tenía el permiso de autoridad competente, lo cual limitaba, de suyo las posibilidades de contradicción probatoria y, iii) la explicación brindada por la inculpada al momento de la captura –resaltada en la demanda por la defensa-, consistente en que poseía ese artefacto para protegerse de los intentos de hurto a su residencia, difícilmente podría configurar la circunstancia excluyente de responsabilidad relativa al miedo insuperable, como para que le fuera exigible al abogado que la asistió en la audiencia de formulación de imputación, que la orientara hacia la posibilidad de agotar el juzgamiento bajo la prédica de tal causal exonerativa.

No se puede perder de vista, además, que, en la formulación de imputación, a la indiciada se le garantizó el tiempo suficiente para que pudiera consultar con su abogado sobre la pertinencia de la aceptación de cargos y sus consecuencias y que, durante la audiencia de individualización de pena y sentencia, éste intervino solicitando una pena mínima y el sustituto penal mentado para su asistida.

Al respecto, se insiste, es importante que la argumentación que cuestiona la gestión de otro profesional del derecho sea transcendente, pues la exclusiva manifestación de inconformidad con la labor anterior no habilita a la Sala para declarar sin efectos jurídicos la actuación que estuvo gobernada por un determinado defensor. Mucho menos si el ataque está sustentado en conjeturas y suposiciones indemostradas, como en el caso objeto de estudio, en el que se acusa al letrado de instancias, por no aportar la documentación necesaria para obtener la prisión domiciliaria a favor de su procurada, cuando lo cierto es que, uno de los motivos de la negativa judicial fue la contradicción que resultó de que la procesada, al momento de ser capturada en flagrancia, le expresara a los funcionarios de la Unidad Básica de Investigación Criminal Sijin de la Hormiga, «… que está en unión libre con el señor José Alejandro Estrada (…) con quien tiene dos hijos» [footnoteRef:31] de 11 y 14 años, pero ante la judicatura adujera que era madre cabeza de familia, cuestión que desdibujaba su verdadera situación. [31: Cfr. minuto 25:30 del registro de la audiencia preliminar.] Como fácilmente se puede ver, esta es, pues, una versión diferente a la expuesta por el casacionista para que no procediera el reconocimiento del sustituto, lo que muestra que no atinó en sus formulaciones a la hora de proponer un estudio de fondo con el fin de desacreditar la presunción de acierto y legalidad de la que están revestidos los fallos proferidos por las instancias.

Por otro lado, alegar una supuesta causal de exclusión de responsabilidad –del eventual resorte de las causales primera y tercera- en el contexto de una nulidad, infringe de manera ostensible el principio de claridad que rige el recurso, por cuanto dichas formas de ataque requieren motivaciones diversas y soluciones opuestas. Es más, la sola hipótesis o planteamiento subjetivo en el sentido que la proposición de dicho eximente, habría dado lugar a la absolución de la acusada, no tiene la virtualidad de acreditar alguna actividad negligente o descuidada de la defensa, puesto que aquella es una teoría que, requería comprobación. Desde luego es deplorable el deceso de los progenitores de la inculpada, pero, a partir de ahí, pretender, sin ningún elemento de convicción, que se dé por demostrada -24 años después- la tesis del miedo insuperable para arribar a una declaratoria de nulidad, por fallas al debido proceso o al derecho de defensa, es ilógico. 4.4.

Resta precisar, en cuanto a esta censura se refiere que, en esta sede, no es viable valorar pruebas nuevas, esto es, las aportadas con la demanda de casación, toda vez que se lesionarían las garantías debidas a las partes, en esencia, los principios de contradicción y confrontación, en tanto componentes del derecho de defensa, en el entendido que su análisis entrañaría el desconocimiento del principio de igualdad de armas y rompería abruptamente la estructura conceptual del proceso, en la medida que se sopesaría un medio que jamás fue introducido, descubierto, ordenado y practicado por el funcionario judicial competente.

Lo infundado del reproche determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del artículo 195, inciso quinto, de la Ley 906 de 2004. 5. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 6.

Cuestión final La Sala observa que el a quo incurrió en una incorrección aritmética a la hora de tasar el monto del descuento punitivo por razón del allanamiento a cargos en situación de flagrancia de la procesada, cuestión que amerita su corrección, en tanto no fue enmendado por el Tribunal. En efecto, se observa que, luego de que el juzgador unipersonal tasara adecuadamente la pena imponible de prisión en el mínimo posible de 108 meses para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, advirtió que reconocería una rebaja equivalente a la cuarta parte del beneficio consagrado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los términos del parágrafo del canon 57 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el precepto 301 del Estatuto Adjetivo Penal.

No obstante, al fijar la sanción definitiva la señaló en 95 meses, siendo que el descuento punitivo en la proporción indicada –cuarta parte de la mitad de la pena-, la cual sería de 13.5 meses, arroja una suma de 94 meses y quince días (94.5 meses) de prisión, misma cantidad a la que se reduce la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En el sentido indicado, se aclarará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Nilser Rodríguez Gómez contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Mocoa, Putumayo.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. Aclarar la sentencia impugnada, en el sentido de fijar la pena de prisión que debe descontar Nilser Rodríguez Gómez en 94 meses y 15 días de prisión, mismo monto al que se reduce la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2