CASACION 51660 OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA Y OTROS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 51660 AP399-2018 Aprobada acta número 25 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de ALFREDO FARIAS SEPULVEDA, OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA y AMPARO BARAJAS GARCIA.

HECHOS: Así fueron narrados en la sentencia que se impugna: “Con ocasión de una prolongada investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, se estableció que durante los años 2008 a 2011, funcionarios públicos al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas –DIAN – Seccional Bogotá, bajo la orientación de Blahca Jazmín Becerra Segura y con apoyo de un funcionario de la Cámara de Comercio de Bogotá, generaron operaciones de exportación ficticia que respaldaban a través de empresas de fachada, mediante sus supuestas proveedoras y comercializadoras internacionales, ora con la utilización de firma existentes que no tenían capacidad para hacer las operaciones reportadas como solicitantes de la devolución del IVA y la compensación por el impuesto de retención en la fuente en compras; con la que obtuvieron ilícitamente la devolución de los mencionados impuestos y materializaron en su favor el beneficio previsto en el Estatuto Tributario para estimular la exportación de textiles, material ferroso y otros bienes.

AL servicio de la organización criminal se vincularon varios funcionarios de la DIAN, adscritos a los diferentes grupos predeterminados por la entidad para actuar en las etapas propias del trámite relacionado con la devolución del impuesto, quienes como tales conocían los procedimientos legales y podían evidenciar que las empresas solicitantes eran ficticias, pese a ello actuaron desde sus cargos para concretar con éxito la expedición d actos administrativos con los cuales se cristalizaron las defraudaciones patrimoniales al estado, recibiendo a cambio de esa ilegal participación porcentajes en dinero por cada reembolso.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Garantías de la ciudad de Bogotá, entre los días 13 y 28 de mayo de 2014, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de diligencias de registro y allanamiento, captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, así A ALFREDO FARIAS SEPULVEDA, cargos como autor del delito de concierto para delinquir y peculado por apropiación agravado.

A OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA, cargos como autor del delito de concierto para delinquir a título de autor y peculado por apropiación a título de coautor. A AMPARO BARAJAS GARCIA, cargos como autora de los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio. Los antes indicados se allanaron a los cargos que les fueron formulados. 2.- El 16 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, luego de verificar la legalidad del allanamiento, condenó a los acusados por los siguientes cargos y penas: A ALFREDO FARIAS SEPULVEDA, a la pena de 150 meses de prisión y multa de 132 SMLV, como autor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el de peculado por apropiación (fs. 135 de la sentencia).

A OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA y AMPARO BARAJAS GARCIA, a la pena de 88.8 meses de prisión y multa de 43.2 SMLMV como autores del delito de cohecho propio en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir a título de autor. En la misma decisión fueron condenados Jaime Enrique Silva Ballesteros, Gustavo Vanegas Téllez, Luz Mery Guevara Borbón, Martha Cecilia Franco Valderrama, María Paulina Rubio Quijano, Javier Navas Ballesteros, Alfonso Viana Cubides, Carlos Armando Rodríguez Torres y Fabio Iván Escobar Salazar. 3.- En Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 30 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia que fue apelada por los defensores de ALFREDO FARIAS SEPULVEDA, OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA y AMPARO BARAJAS GARCIA, y de Gustavo Vanegas Téllez, Luz Mery Guevara Borbón, Martha Cecilia Franco Valderrama, María Paulina Rubio Quijano, Javier Navas Ballesteros, Alonso Viana Cubides, Carlos Armando Rodríguez Torres y Fabio Iván Escobar Salazar. 4.- Contra dicha decisión, interpusieron dentro de la instancia legal, recurso extraordinario de casación, los defensores de ALFREDO FARIAS SEPULVEDA, OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA y AMPARO BARAJAS GARCIA. El recurso interpuesto por los abogados de Luz Mery Guevara Borbón, Carlos Armando Rodríguez Torres y Gustavo Vanegas Téllez, fue declarado desierto por el Tribunal mediante auto del 18 de septiembre de 2017, decisión que fue confirmada el 19 de octubre del mismo año al resolver la impugnación horizontal presentada por el defensor de la primera de las nombradas.

DEMANDAS DE CASACION: 1.- A nombre de ALFREDO FARIAS SEPULVEDA. Con base en la causal primera de casación formula cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. Primer cargo. Denuncia la infracción directa de la ley, por aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 30 del mismo estatuto.

A partir de ese enunciado discurre acerca de la diferencia entre la coautoría (institución relativa al concurso de personas en el delito) y el delito de concierto para delinquir (asociación para cometer delitos indeterminados), con el fin de indicar que su cliente fue condenado por una conducta que no cometió y que aceptó por “desconocimiento jurídico sobre la adecuación típica de su comportamiento. ” En su criterio, al acusado le imputaron la comisión del delito de concierto para delinquir en consideración al número de personas que intervinieron en la ejecución del delito de peculado por apropiación. Con ello, en su sentir, se vulneró el principio de non bis in ídem, pues se valoró múltiplemente el concurso de personas como elemento del delito de concierto para delinquir y como forma de participación en el de peculado.

A su juicio, no necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o de varios delitos, o el concurso de dos o más punibles configuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables de la coautoría. Después de una extensa exposición sobre el principio de congruencia y de citar una profusa jurisprudencia sobre el tema, advierte que ninguna persona puede ser condenada por hechos que no fueron imputados en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, de manera que en su criterio no se ha debido condenar a FARIAS SEPULVEDA por un “concurso de conductas punibles” que no le fue imputado.

Segundo cargo. Demanda la ilegalidad de la sentencia por falta de aplicación del artículo 401 del Código Penal, que regula la diminuente de la pena por reintegro de lo apropiado. En su criterio, se trata de una infracción indirecta de la ley que se origina al desconocer los oficios expedidos por la DIAN y el pago que hicieron las compañías de seguros, con los cuales se acredita el reintegro parcial de lo apropiado.

Por lo tanto, en el fallo se dejó de aplicar el beneficio previsto en el artículo 401 del Código Penal, que prevé una disminución de la pena cuando se reintegra lo apropiado antes de dictarse sentencia de primera instancia, como en efecto lo hicieron las compañías aseguradoras. Tercer cargo. Con fundamento en la misma causal primera, denuncia la ilegalidad de la sentencia por haber incrementado la pena con base en circunstancias no consideradas en la acusación. En su criterio, se impusieron penas con fundamento en circunstancias no consideradas en la acusación, lo cual incide negativamente en el principio de congruencia. A su juicio, el error consiste en haber graduado la sanción con base en la norma que regula la pena en el caso de concurso de conductas punibles.

Para demostrar el yerro, transcribe apartes de la sentencia en donde el tribunal rechaza el alegato de la defensa, en el cual solicita la adecuación típica al delito de cohecho impropio y no al de peculado. Cuarto cargo. En este margen, demanda la ilegalidad de la sentencia por indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal (peculado por apropiación) y falta de aplicación del 405 del mismo estatuto (cohecho impropio).

Recurre en extenso a la transcripción de la prueba para discutir las conclusiones del tribunal, que consideró con base en la “teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto”, que los coacusados eran autores del delito de peculado. En su criterio, su defendido debió ser condenado por el delito de cohecho impropio y no por el de peculado 2.- Demanda a nombre de OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA.

Formula cinco cargos con base en la causal primera de casación. Primer cargo. Demanda la ilegalidad de la sentencia por la aplicación indebida del artículo 405 del Código Penal (cohecho propio) y la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política. Asevera que OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA se desempeñaba como abogado de sede y que como tal su función consistía en asesorar a los clientes que lo requerían.

Por eso, en su opinión, no podía conocer las intenciones ilegales de Blahca Jazmín Becerra. Eso implica, en su criterio, que la conducta fue indebidamente adecuada a la conducta por la cual fue condenado. Segundo cargo. Demanda la ilegalidad de la sentencia por la aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal (concierto para delinquir) y la exclusión evidente del artículo 30 del mismo estatuto (concurso de personas).

Señala que el concierto para delinquir consiste en una asociación permanente para cometer delitos indeterminados. El concurso de personas, por el contrario, surge por el acuerdo de voluntades para ejecutar una conducta determinada. Expone precedentes jurisprudenciales acerca de las características dogmáticas de las aludidas figuras. Sobre esa base concluye que cuando en la sentencia se expresa que entre el periodo comprendido entre los años 2008 y 2011 se creó una organización criminal para pagar devoluciones tributarias que no tenían una base real, a cambio de dinero o porcentajes de las sumas devueltas, se acepta que se está en presencia de una verdadera coautoría y no del delito autónomo de concierto para delinquir.

Concluye que el acusado no podía ser condenado por el “concurso de conductas delictuales,” pues esta modalidad no le fue imputada, de manera que al hacerlo se infringió el principio de congruencia. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia para excluir el incremento de la pena por el concurso de conductas punibles y restablecer el principio de congruencia. Tercer cargo.

Denuncia la falta de aplicación del artículo 434 del Código Penal que describe el delito de “Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública.” En su criterio, el tribunal no ha debido adjudicar las consecuencias punitivas del artículo 340 del Código Penal, sino las previstas en el artículo 434 del mismo estatuto, por tratarse de sujetos activos calificados.

El tribunal consideró que esta última disposición se refiere a la participación en la comisión un solo delito, pero es indudable que dada la calidad de servidores públicos de los intervinientes, ha debido aplicarse esta última disposición por favorabilidad, de conformidad con la regla número 29 de la Constitución. Cuarto cargo. Demanda la sentencia por falta de aplicación del artículo 31 del Código Penal “por haber deducido y aumentado penas no introducidas en la imputación por la fiscalía.” Refiere que según el artículo 288 de la ley 906 de 2004, la imputación debe contener la narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.

En su criterio, se atribuyó a su defendido la comisión de los delitos de cohecho propio y concierto para delinquir, y no el concurso de los primeros, y menos circunstancias de mayor punibilidad. Por consiguiente, el acusado no podía ser condenado por el concurso de delitos contra la administración pública, de manera que en esta sede se debe excluir el incremento punitivo que se deriva de este agregado no previsto en la acusación y que incide negativamente en el principio de congruencia. 3.- A nombre de AMPARO BARAJAS GARCIA. Con fundamento en la causal primera de casación propone cuatro cargos.

Primer cargo. Denuncia la ilegalidad de la sentencia por incurrir en la violación directa de la ley al aplicar indebidamente el artículo 405 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución. En su criterio, la conducta es atípica por imposibilidad de autoría de la condenada, pues ella no expidió ningún acto administrativo, pues simplemente proyectaba actuaciones administrativas que eran revisadas e incluso reformados por el funcionario competente.

De manera que atribuirle la autoría del delito de cohecho propio sería tanto como imputarle el de homicidio a quien fabrica el arma. Segundo cargo. Denuncia la ilegalidad de la sentencia por la aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 30 del mismo estatuto. Al igual que en las otras demandas, en esta el cargo se propone sobre la misma línea de argumentación, es decir, sobre la base de que no se debió adecuar la conducta al delito de concierto para delinquir.

En su concepto, la intervención de varias personas en la comisión de un delito no supone la asociación con vocación de permanencia para cometer delitos indeterminados, que es lo que caracteriza al injusto contra la seguridad pública. Así en la acusación se haya dicho que entre 2008 y 20011 se creó una organización para defraudar a la Dirección de Impuestos Nacionales, eso no significa que se configure el delito de concierto para delinquir, pues la permanencia como nota distintiva de este tipo de comportamientos no está presente en dicha actividad.

De manera que, en su opinión, el tribunal erró al ratificar la condena impuesta a su defendida por la comisión de un concurso de conductas punibles, incrementando la pena por ese aspecto que no fue imputado en la acusación, lo cual desborda el principio de congruencia. Tercer cargo. Demanda la sentencia por falta de aplicación del artículo 434 de la ley 599 de 2000, que tipifica el delito de asociación para cometer un delito contra la administración pública.

Considera que en estricto sentido, de conformidad con el supuesto fáctico, la acusada ha debido ser condenado por el delito contra la administración pública y no por el de concierto para delinquir, alegato que fue desestimado por el tribunal al considerar que dicha figura se aplica cuando el acuerdo involucra únicamente la comisión de un solo delito.

Pide en consecuencia, disminuir la pena sobre la base de la adecuación típica favorable. Cuarto cargo. Denuncia la ilegalidad de la sentencia por “falta de aplicación del artículo 31 del Código Penal”, al haber deducido cargos no considerados en la acusación. Explica en qué consiste el principio de congruencia y el concurso de conductas punibles, y con base en esa exposición advierte que la fiscalía le imputó a la señora BARAJAS GARCIA la comisión del delito de cohecho propio (artículo 405 del Código Penal), en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir, “sin que dedujera su comisión concursal, menos aún circunstancias de mayor punibilidad.” En la acusación la fiscalía no le imputo a la acusada la comisión del delito de cohecho en concurso, pero en la sentencia se consideró esta modalidad, lo cual afecta el principio de congruencia. Quinto cargo.

Denuncia la sentencia por infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 405 del Código penal (cohecho propio), y falta de aplicación del artículo 406 (cohecho impropio) del mismo estatuto. En su opinión, el error del tribunal surge al desconocer las “declaraciones transliteradas y la sentencia condenatoria proferida contra Blahca Jazmín Becerra Segura dictada por el Juzgado Séptimo penal del Circuito Especializado, que de haberlas estudiado la sanción corporal que debe sufrir AMPARO BARAJAS GARCIA debe ser en el peor de los casos por el delito de cohecho impropio descrito en el artículo 40’6 del Código Penal.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte resolverá si inadmite las tres demandas con base en los mismos argumentos, debido a que son temáticamente idénticas, se sustentan en la misma causal, proponen cargos similares y los formulan con base en las mismas razones e incluso con similares deficiencias formales y sustanciales.

Para empezar, se debe advertir que los tres recurrentes fueron condenados por virtud del allanamiento a los cargos que les fueron formulados en la audiencia de imputación. Por lo tanto, deben asumir que la demanda en esas condiciones tiene límites adicionales a las exigencias generales del recurso extraordinario que no pueden desconocer. Así, les es imperioso reconocer que no es posible retractarse de lo aceptado (artículo 293 de la Ley 906 de 2004), salvo que en dicha manifestación hayan influido vicios en el consentimiento o desconocido garantías fundamentales, razón por la cual si ese no es el caso, únicamente pueden discutir el monto de la pena o los aspectos operacionales de la misma.

Al respecto, se debe recordar que desde la SP del 20 de octubre de 2005, Rad. 24026, la Corte diseño las bases del principio de irretractabilidad en los siguientes términos: “La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento. […] “Luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.” En consecuencia, los demandantes carecen de interés para controvertir en esta sede aspectos relacionados con el injusto y la responsabilidad. De manera que con fundamento en esa sola razón la Corte perfectamente puede inadmitir las demandas sin mayores acotaciones sobre la impropiedad de los cargos.

Con todo, véase que pasando por alto estas limitaciones, con base en la causal primera de casación, los recurrentes insisten en desconocer la aceptación de cargos y por vía de la infracción directa de la ley reclaman la indebida adecuación típica del comportamiento que los acusados aceptaron, y la pena impuesta de acuerdo con esa comprensión. En ese sentido, sin reparar en las exigencias conceptuales y de método que se imponen cuando de demandar la infracción directa de la ley se trata, cuestionan en sus demandas la condena por el delito de concierto para delinquir que les fue imputado a los acusados y que estos aceptaron, con el argumento de que se trata de un concurso de personas y no de una asociación para cometer delitos.

Asimismo demandan que no se hubiese considerado la rebaja de pena por reintegro de lo apropiado, o que la conducta no se adecúa al delito de peculado, sino al de cohecho, o que si acaso incurrieron en el delito de asociación para cometer un delito contra la administración pública y no en el de concierto para delinquir; o que se les condenó por el concurso de conductas de peculado o de cohecho, según sea el caso, siendo que en su criterio dicho aspecto no fue considerado en la imputación de cargos.

De lo expuesto se puede comprender que en todos los cargos, sin excepción, se busca desconocer la aceptación que hicieron, no por la vulneración de garantías fundamentales, sino por razones vinculadas con problemas de interpretación de la ley. De manera que la Corte, ante dichos planteamientos que se oponen a las bases fundantes de la justicia premial (lealtad e irretractabilidad), reitera que bien puede inadmitir las demandas y evitarse mayores reflexiones sobre planteamientos inadmisibles en esta sede por su abierta impropiedad y carencia de interés. Aun así, solo para mostrar la sinrazón de las demandas, véase por ejemplo lo que dijo el Tribunal al referirse al tema del concierto para delinquir, lo cual por supuesto los demandantes ni siquiera contrastan con sus particulares apreciaciones, para no dejar dudas acerca de la legalidad de la sentencia. Al respecto se dijo lo siguiente: “De otra parte, de los hechos relevantes señalados, surge notorio el delito de concierto para delinquir, ilícito que se configura no por la distribución y realización de tareas dolosas desde el cargo o la función que cada procesado cumplía dentro de la administración, circunstancia que si caracteriza la coautoría, sino porque tal como fue presentada la acusación, existió una asociación para cometer cuantos delitos de peculado les fuera posible, para lo cual la empresa criminal en cabeza de la condenada Blahca Jazmín Becerra con la colaboración de Omar Leonidas Pisco y empleados de la firma R&B de propiedad de la primera, crearon múltiples empresas de fachada, cuando no fue que utilizaron otras legalmente constituidas, para en diferentes oportunidades y a través de ellas, hacerse devolver encubiertamente el IVA.

“En ese sentido, clara resulta la materialidad del delito de concierto para delinquir, por cuanto el consenso de los procesados según el modus operandi de la organización, fue el de ejecutar varios y distintos injustos durante un periodo de tiempo indeterminado, independientes de tareas orientadas a consumar cada apropiación, circunstancias estas constitutivas de la coautoría impropia, institución invocada equivocadamente por los impugnantes con el objeto de conseguir la supresión del comportamiento contenido en el artículo 340 del Código penal, es decir, el concierto para delinquir que fue imputado y aceptado.” Sobre cada tema conceptual y dogmático a los cuales se refieren los demandantes en los cargos propuestos, el tribunal respòndió en la sentencia, con todo y que eso significaba renunciar veladamente a la aceptación llana y simple de los cargos que les fueron formulados y de que no se infringieron garantías fundamentales en su formulación y aceptación. Cada uno de los reparos con total desconocimiento del principio de irretractabilidad que se proponen ahora en sede de casación fueron contestados por el tribunal, de manera que en ese contexto su inadmisibilidad es evidente.

Para acabar de zanjar el tema y no dejar espacio a discusiones improcedentes, obsérvese que los acusados fueron condenados por los cargos que les fueron imputados en la audiencia inicial, de manera que todos los reparos relacionados con la incongruencia o la indebida tipificación de la conducta demuestran la tendenciosa y desleal maniobra de desconocer los cargos libre y voluntariamente aceptados.

En consecuencia, la Corte inadmitirá las demandas, pues aparte de que no cumplen los requisitos sustanciales y formales, la Sala no encuentra necesario superar dichos defectos para realizar las finalidades materiales del recurso o para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de instancia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte.

Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de ALFREDO FARIAS SEPULVEDA, OMAR LEONIDAS PISCO VELANDIA y AMPARO BARAJAS GARCIA, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de mayo de 2017. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3