CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 40098 Edgar García Estupiñan Alejando Jaramillo Giraldo Darío José Brango Agamez Jorge Humberto Milanés Vega EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3982-2017 Radicación Nº 40098 Aprobado acta Nº 198 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte acerca la solicitud de “ REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ” elevada por el defensor de EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ dentro del proceso en el que en segunda instancia fueron condenados, junto con JORGE HUMBERTO MILANÉS VEGA y ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO, por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio en persona protegida, este en concurso material homogéneo.

I.

ANTECEDENTES 1. De acuerdo con el fallo de segunda instancia, con ocasión de una operación militar legítimamente ordenada, el 17 de febrero de 2005 unidades del Ejército Nacional iniciaron operaciones en jurisdicción del municipio de San José de Apartadó (Antioquia), con el fin de combatir integrantes de grupos subversivos, específicamente de los frentes 5 y 58 de las autodenominadas “ Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia ” (FARC), así como miembros de las llamadas “ Auto Defensas Unidas de Colombia ” (AUC), que hacían presencia en esa región, ello en acatamiento del fallo de tutela T-327 de 15 de abril de 2004 en el que, en esencia, se conminó a la autoridad castrense a cumplir “ …los requerimientos impuestos al Estado Colombiano por la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, sobre ‘Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia, caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó’ ”, tendientes a garantizar los derechos fundamentales de los habitantes de esa región. La operación militar la dirigió en el sitio el entonces Capitán Guillermo Armando Gordillo Sánchez, con sujeción a las instrucciones impartidas por el Teniente Coronel Orlando Espinosa Beltrán y el Mayor José Fernando Castaño López.

El Capitán Gordillo Sánchez comandaba la Compañía Bolívar, integrada por los pelotones: Bolívar 1, dirigido por el Teniente ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO; Anzoátegui 1, a cargo del Subteniente JORGE HUMBERTO MILANÉS VEGA; Anzoátegui 2, dirigido por el Sargento Segundo DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ; y Anzoátegui 3, comandado por el Subteniente EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN.

Cada pelotón lo integraban entre 36 o 40 militares que estaban debidamente equipados con armamento de guerra (fusiles, ametralladoras, munición, granadas, morteros, lanza cohetes, radios de comunicación, etc.) y, entre otros uniformados, hacían parte: de Bolívar 1, los Sargentos Ángel María Padilla Petro y Sabaraín Cruz Reina, y de Anzoátegui 1, el Sargento Henry Agudelo Cuasmayán y el Cabo Ricardo Bastidas Candia.

El 19 de febrero 2005 toda la Compañía Bolívar llegó al sitio conocido como “ Cerro Castañeda ” o “ Cerro Aldana ”, donde se encontraron con aproximadamente 50 integrantes del bloque “ Héroes de Tolova ” de las AUC que portaban fusiles, granadas y material de guerra, con quienes el CT. Gordillo Sánchez ordenó a sus subordinados seguir patrullando, para lo cual los integrantes del grupo armado ilegal marcharían delante de la Fuerza Militar legítima.

Luego de haber pernoctado en aquél sitio, arribaron al “ Cerro Cruz de Hueso ” donde también durmieron, para continuar la operación divididos de la siguiente manera: Anzoátegui 2 y 3 se fueron en dirección al “ Cerro Bogotá ”, en tanto que Bolívar 1 y Anzoátegui 1, al mando del CT. Gordillo Sánchez, se dirigieron hacia el “ Cerro La Cooperativa ” con los miembros del bloque “ Héroes de Tolova ”, quienes marcharían delante de ellos a unos veinte minutos de distancia, jornada en la que pasaron por los sitios conocidos como Miguelayo y Casa Verde.

El 21 de febrero los miembros del bloque “ Héroes de Tolova ” al pasar por la vereda Mulatos Alto dieron muerte con arma cortante a los civiles Luis Eduardo Guerra Guerra, a su compañera Beyanira Areiza (de 17 años) y al hijo del primero, Deyner Andrés Guerra Tuberquia (de 11 años), porque “ les parecieron ” integrantes de grupos insurgentes, y luego los enterraron en fosas que ellos hicieron.

Los miembros del grupo armado ilegal continuaron el recorrido acordado, y hacia el mediodía de la citada fecha, en un claro de la vereda La Resbalosa, vieron una casa llena, “ supuestamente ”, de guerrilleros y procedieron a atacarla con armas de fuego, dando muerte en tal acción al presunto rebelde Alejandro Pérez Castaño, alias Cristo de Palo, y a Sandra Milena Muñoz Pozo; al cesar tal agresión y revisar el lugar hallaron con vida a dos menores, Natalia (de 5 años) y Santiago (de 2 años), hijos de la última y de Alfonso Bolívar Tuberquia Graciano, quien minutos después llegó a clamar por la vida de éstos, súplica desatendida por los integrantes del grupo de las AUC, pues con armas cortantes ultimaron a los tres, los desmembraron, y a todas las víctimas igualmente las sepultaron en fosas cavadas por los mismos cofrades.

Aun cuando los militares de Bolívar 1 y Anzoátegui 1 llegaron a los sitios donde se presentaron esas muertes y tuvieron conocimiento de éstas, no lo reportaron, sino que fue por aviso de los habitantes de la región que las autoridades se enteraron de lo acaecido y a los pocos días la Fiscalía General de la Nación inspeccionó los lugares señalados, y halló las fosas con los cuerpos de las personas mencionadas. 2.

Con sujeción al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, a la investigación iniciada con base en los comentados hechos se ordenó y obtuvo la vinculación legal de los militares que participaron en la operación de marras, así como de algunos integrantes del grupo armado ilegal debidamente individualizados, y tras el acogimiento al mecanismo de sentencia anticipada de varios de los incriminados —entre ellos, el Capitán Guillermo Armando Gordillo Sánchez—, así como luego de varios cierres parciales de investigación, el 26 de enero de 2009 la Fiscalía General de la Nación emitió resolución de acusación contra: Tc.

Orlando Espinosa Beltrán; My. José Fernando Castaño López; Tte. ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO; S.Tte. JORGE HUMBERTO MILANEZ VEGA; S.Tte. EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN; Ss. DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ; Ss. Henry Agudelo Cuasmayan Ortega; Ct. Ricardo Bastidas Candia; Ss. Ángel María Padilla Petro; y Cs. Sabaraín Cruz Reina, como coautores de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, y a la vez en concurso heterogéneo con actos de barbarie y concierto para delinquir agravado, de conformidad con los artículos 135, 145, 340 y 342 de la Ley 599 de 2000.

En el mismo pronunciamiento el ente investigador reiteró la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a los citados el 9 de marzo y 29 de agosto de 2008. 3. La fase de la causa se adelantó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, cuyo titular el 4 de agosto de 2010 dictó sentencia absolutoria en favor de todos los acusados, decisión contra la que interpusieron recurso de apelación los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, así como el Actor Popular reconocido como Parte Civil. 4.

El recurso vertical fue resuelto el 5 de junio de 2012 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el sentido de revocar parcialmente el pronunciamiento atacado en cuanto a ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO, JORGE HUMBERTO MILANEZ VEGA, EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ, a quienes declaró coautores responsables por omisión, dada su condición de garantes, frente a los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso material con homicidio en persona protegida, éste en concurso homogéneo, y en tal virtud a cada uno le impuso las penas principales de cuatrocientos ocho (408) meses de prisión, multa equivalente a dieciocho mil seiscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (18.666,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de ciento ochenta (180) meses.

El ad-quem confirmó la absolución de los precitados respecto del delito de actos de barbarie, así como la proferida respecto de los demás procesados por esa conducta típica y los otros punibles a éstos endilgados. 5. Contra la sentencia de segunda instancia interpusieron recurso de casación el defensor de JORGE HUMBERTO MILANEZ VEGA; el de EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ; el de ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO, así como el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, y el Actor Popular, cuyas demandas la Sala declaró ajustadas, y una vez recibido el respectivo concepto del Delegado de la Procuraduría General de la Nación, el expediente entró al Despacho en turno para emitir el fallo que en derecho corresponda.

II. LA SOLICITUD DE REVOCATORIA 6. El 8 de mayo de 2017 el representante judicial de EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ, con fundamento en el artículo 7º del Decreto Ley 706 de 3 de mayo del cursante, deprecó a esta Corporación la “ REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ” infligida a sus prohijados durante la fase instructiva, por considerar que los hechos en los que se estructuraron los delitos atribuidos a éstos “ tienen relación directa con el conflicto armado que ha vivido el país ”.

Invoca como sustento de su petición las disposiciones del Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017 y los artículos 3, 4, 6, 7, 9, 11, 14, 42, 45 y 46 de la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2006. III. CONSIDERACIONES 7. Desde ahora señala la Sala que la petición de revocatoria de medida de aseguramiento elevada por la defensa de los procesados será negará por improcedente, pues ese beneficio previsto con ocasión de la implementación del llamado “ ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA ”, opera respecto de un status jurídico procesal diferente al que en la actualidad se hallan GARCÍA ESTUPIÑAN y BRANGO AGAMEZ. 8.

En el presente asunto EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ, por quienes aboga el solicitante, tienen la condición de condenados, y se encuentran privados de la libertad por cuenta de la respectiva decisión en una Unidad Militar donde descuentan la pena impuesta en el fallo de segunda instancia reseñado en el acápite de antecedentes.

Ahora, si bien es cierto la respectiva providencia no se encuentra en firme por el recurso de casación interpuesto por aquéllos, actualmente pendiente de la decisión de fondo, de todas formas el pronunciamiento adoptado en el fallo de segundo grado está amparado por la presunción de acierto y legalidad que justamente se aspira a remover con el mecanismo extraordinario de impugnación. De tal suerte que en esos casos, cuando existe condena, la discusión acerca de una eventual libertad de quien está privado de ese derecho por virtud de ese pronunciamiento y en vía de ejecución la respectiva pena, no se activa en el escenario de los beneficios previstos en el Decreto Ley 706 de 2017, sino desde la perspectiva de la eventual libertad provisional o condicional, con base en las causales previstas para tal efecto en la legislación ordinaria (Ley 600 de 2000, artículo 365, Ley 906 de 2004, artículo 317, y Ley 599 de 2000 artículo 64).

Y, específicamente, en tratándose de miembros de la Fuerza Pública que consideren que los hechos por los que fueron condenados y en razón de los cuales están privados de la libertad los cometieron “ por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado ”, el mecanismo para acceder, eventualmente, a su libertad está previsto justamente en la Ley 1820 de 2016, es decir, se trata de la “libertad transitoria, condicionada y anticipada ” regulada en sus artículos 51 a 54.

Tal beneficio está condicionado a que el interesado manifieste o acepte someterse a “ la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal ” ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial Para la Paz, a quien, mientras entra en funcionamiento aquélla jurisdicción, compete establecer, el cumplimiento formal de los requisitos exigidos para la aplicación del respectivo tratamiento especial (artículos 52, 53, 56 y 57 de la Ley 1820 de 2016), y de encontrarlos satisfechos procederá a remitir la petición y sus anexos al funcionario de la Jurisdicción Ordinaria que esté conociendo del asunto para el correspondiente estudio de fondo. 9.

De cara a lo anterior deviene evidente que la solicitud de “ REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ” presentada por el defensor de los precitados con base en el artículo 7º del Decreto Ley 706 de 2017, es improcedente, sencillamente porque aquellos, se reitera, están privados de su libertad por virtud de una condena. Necesario resulta precisar que los expresos fundamentos de la solicitud aquí tratada no aluden al reconocimiento de la “libertad transitoria, condicionada y anticipada ” regulada en la Ley 1820 de 2016, sin embargo, como la interpretación más coherente de la respectiva pretensión, con sujeción al estado actual del proceso, reconduce a aquélla figura, se dispondrá el envío inmediato de la petición formulada por el defensor de GARCÍA ESTUPIÑAN y BRANGO AGAMEZ, al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, a fin de que se pronuncie sobre los aspectos de su competencia. Con base en lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. RECHAZAR por IMPROCEDENTE, de acuerdo con lo puntualizado, la solicitud de “ REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ” presentada por el abogado defensor de EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ. 2. REMITIR inmediatamente la aludida solicitud al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz para lo de su competencia (artículos 51 a 53 de la Ley 1820 de 2016). 3.

INFORMAR de este proceso al Ministerio de defensa Nacional (artículo 53 de la Ley 1820 de 2016). 4. INFORMAR esta decisión al peticionario y el acusado. Contra esta decisión no proceden recursos. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11