Casación 49.835 Walner Enrique Valencia Gutiérrez y otro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3978-2017 Radicación n.° 49.835 Acta 198 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Walner Enrique Valencia Gutiérrez contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la proferida el 24 de mayo del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de Apartadó y lo condenó, junto con Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta, como cómplice de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron sintetizados por el a quo en los siguientes términos: El señor EZEQUIEL DE JESUS FERRO CUESTA, resultó electo por votación popular para el cargo de alcalde municipal de Murindó, Antioquia, para el período constitucional comprendido entre los años 2012-2015, en la contienda electoral surtida para esos efectos en todo el territorio nacional el día 31 de octubre de 2011, según lo certificó la Registraduría Nacional de Estado Civil con sede en ese municipio, entidad que expidió la consabida credencial.

Para el ejercicio del cargo, el referido ciudadano tomó legal posesión el día 1 del mes de enero del 2012, ante testigos, pero luego, concretamente el día 17 de febrero de ese mismo año, ratificó la posesión ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Murindó, Antioquia, según se desprende del Acta que lo certifica. Una vez posesionado el señor FERRO CUESTA como primera autoridad administrativa del municipio de Murindó, Antioquia, expidió el Decreto 002 de 01 de enero de 2012 a través del cual nombró como secretario de hacienda con funciones de tesorero, al señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIÉRREZ quien tomó legal posesión para el ejercicio del cargo ante el propio Alcalde, la misma fecha de su nombramiento.

Sucedió que el día doce (12) del mes de diciembre de 2012, el Alcalde Municipal de Murindó, Antioquia, señor EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA, en su calidad de servidor público y en el preciso ejercicio de sus funciones, extendió un documento público, que podía servir de prueba consignando en él una falsedad, toda vez que el escrito dejó sentado como un hecho cierto e indiscutible el haber suscrito un “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE MENOR CUANTÍA” cuyo objeto era "LA ROCERÍA Y LIMPIEZA DEL CAMINO VECINAL QUE COMUNICA LA COMUNIDAD DE SANTA FE DE MURINDÓ con la QUEBRADA GRANDE, ambas veredas ubicadas en la comprensión rural del aludido municipio.

En el ficticio contrato, fungía como "contratista" el ciudadano ORLANDO BENITEZ LADINO, el valor de la obra se estimó en la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.00) y se fijó como plazo de ejecución, diez (10) días. Ahora bien: el escrito en el cual se simulaba la existencia de un contrato de prestación de servicios de menor cuantía y que en verdad nunca existió, pues no fue firmado por ninguna de las partes -contratante y/o contratista- contó con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 00578 de 07 de diciembre de 2012, el certificado de registro y compromiso presupuestal No. 00747 de 12 de diciembre de 2012; se canceló por la tesorería del municipio mediante comprobante de egreso No. 00933 del 14 de diciembre de 2012 y la orden de pago fue la # 00928 del 14 de diciembre de 2012 por un valor de trece millones quinientos sesenta mil pesos ($13.560.000.00), previas las deducciones de ley pertinentes, suma representada en el cheque número 1903121, girado en contra del BANCO BBVA ubicado en la sucursal de la carrera 43ª número 1 - Sur 27 de la ciudad de Medellín, contra la cuenta corriente numero 001302991 10100001636 el día 14 de diciembre de 2012.

Dicho comprobante de egreso fue firmado por el secretario de hacienda con funciones de tesorero, señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIÉRREZ, quien también suscribió la orden de pago reseñada, conjuntamente con el señor Alcalde, EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA y ambos, como responsables del manejo de la cuenta ante la institución financiera, firmaron el cheque.

Es así como en el ejercicio de sus funciones tanto el hoy Ex Alcalde de Murindó EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA, como su otrora Secretario de Hacienda con funciones de Tesorero para el mes de diciembre de 2012, señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIÉRREZ, de común acuerdo y previa división de tareas, crearon un contrato ficticio de "prestación de servicios de menor cuantía para rocería y limpieza de camino vecinal que comunica la comunidad de Santa Fe de Murindó a Quebrada Grande" con la finalidad de apoderarse, en su calidad de servidores públicos y en el preciso ejercicio de sus funciones, en provecho propio de una suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($13.560.000.00), cuya administración les fue confiada por razón de sus funciones como Alcalde Municipal al señor EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA y como Secretario de Hacienda con Funciones de Tesorero, señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIERREZ, del municipio de Murindó. Luego y ante la intervención de los organismos de control, reembolsaron el dinero, exactamente el día 25 de mayo de 2013, mediante dos (2) consignaciones hechas en el BBVA por un valor de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.00) a favor del ente municipal.

Para la ilícita exacción patrimonial, los ex servidores Ferro Cuesta y Valencia Gutiérrez, crearon un contrato ilícito de prestación de servicios de menor cuantía, extendiendo un documento e invocando como objeto la rocería y limpieza de algunos caminos vecinales, por la suma de quince millones de pesos ($15.000.000.00), sin que el aludido “contrato” hubiera cobrado existencia en el ámbito jurídico; nunca se suscribió por ninguno de los supuestos intervinientes -contratante y/o contratistas-, el escrito fue, simplemente, una treta, un engaño, una forma de allanar el camino para la obtención de la ilícita ventaja patrimonial que, de paso, dio al traste con la Fe Pública pues es innegable la conducta falsaria. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 144-145 del cuaderno principal.] 2.

El 22 de mayo de 2015, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín legalizó la captura de Walner Enrique Valencia Gutiérrez y Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta, y la imputación realizada por el Fiscal Ochenta y Tres Seccional de dicha ciudad por los injustos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en calidad de coautores, previstos en los artículos 286, y 397, inciso 3º, del Código Penal, cargos a los que no se allanaron.

En la misma oportunidad, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 4 ibidem.] 3. El 22 de julio de ese año se radicó escrito de acusación[footnoteRef:3] y el 16 de septiembre siguiente se suscribió un preacuerdo entre las partes, en el que los procesados aceptaron los cargos formulados sin condicionamiento alguno a cambio de que la Fiscalía les degradara el grado de participación de coautores a cómplices, constituyendo esa la única rebaja compensatoria[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 24-35 ibidem.] [4: Cfr. folio 55-66 ibidem.] 4.

La verificación del preacuerdo tuvo lugar el 16 de septiembre siguiente con la anuencia del Juez Segundo Penal del Circuito de Apartadó[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 124 ibidem.] 5. El 14 de abril de 2016 se surtió la audiencia de que trata el canon 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6] y el 24 de mayo posterior se profirió la sentencia de rigor, mediante la cual el juez cognoscente condenó a Walner Enrique Valencia Gutiérrez y Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta, en calidad de cómplices, de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantía de trece millones quinientos sesenta mil pesos ($13.560.000), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad, y a la intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folio 141 ibidem. ] [7: Cfr. folios 144-151 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:8] fue confirmado el 19 de octubre ulterior, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, con la modificación consistente en rebajar a la mitad la multa definida en primera instancia, para fijarla en seis millones setecientos ochenta mil pesos ($6.780.000)[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 154-160 ibidem.] [9: Cfr. folios 170-176 del cuaderno del Tribunal.] 7.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:10] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 179 ibidem.] [11: Cfr. folios 214-227 ibidem.] LA DEMANDA Previa reproducción de la cuestión fáctica como fue concebida por el a quo, el recurrente sintetiza la actuación procesal y la sentencia impugnada e identifica las partes e intervinientes.

Enseguida, con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula un cargo en el que denuncia la interpretación errónea del artículo 68A del Código Penal, adicionado por el canon 13 de la Ley 1474 de 2011, en tanto, considera que, no está prohibido el subrogado penal para los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, en casos de preacuerdos o salidas alternas.

Al respecto, luego de referirse a la técnica que informa la demostración de la infracción directa por la senda de la interpretación errónea, transcribe un fragmento de la sentencia de segunda instancia en el que el Tribunal reconoció que la redacción de la mentada norma no fue la más afortunada y, por ello, se han intentado algunas interpretaciones como la realizada por el apelante, pero negó la pretensión de la defensa, al estimar que dicho precepto «consagró una serie de ilicitudes frente a las cuales prohibió el otorgamiento de sustitutos penales» [footnoteRef:12]. [12: Cfr. folio 223 ibidem.] En criterio del demandante, «la norma excluye las prohibiciones cuando se realizan PREACUERDOS, como ocurrió en este caso» [footnoteRef:13]; en ese orden, manifiesta su desconcierto porque, pese a que la colegiatura avizoró una interpretación errónea – in bonam partem -, no la escogió. [13: Ibidem.] En este punto, señala que «[s]e presenta el postulado de la lógica aplicado indebidamente por el juzgador, ya que donde no existe una prohibición, clara, precisa no se puede aplicar la misma y si esta afecta el derecho a la libertad» [footnoteRef:14]. [14: Ibidem.] En el acápite dedicado a la trascendencia, reitera lo atrás enunciado y añade que en el precedente de la Corte –CSJ AP878-2014-, citado en la sentencia impugnada, «se aprecia que las prohibiciones del artículo 13 de la [L] ey 1474 de 2001, no operan en trat [á] ndo [se] DE PREACUERDOS en los delitos contra la administración pública» [footnoteRef:15]. [15: Cfr. folio 224 ibidem.] Así mismo, tacha de grave el error cometido por el ad quem porque afectó directamente la posibilidad de obtener la condena de ejecución condicional.

Como normas violadas, menciona los artículos 68A del Código Penal, 29 de la Constitución Política, 27 de la Ley 906 de 2004, 10 y 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, 9 y 14.3.e. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Finalmente, solicita aplicar el inciso 3º del canon 184 del Código de Procedimiento Penal, en caso de que se considere que su escrito no cumple con los requisitos mínimos.

Para el efecto, reclama la admisión del libelo y casar de oficio el fallo confutado «por vulneración a los principios del debido proceso y en especial a la PROHIBICI [Ó] N de interpretación de normas IN MALA [M] PARTEM y la legalidad del artículo 27 de la [L] ey 906 de 2004.» [footnoteRef:16] [16: Cfr. folio 225 ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en la aludida disposición 180.

Lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión, empezando porque omitió indicar si pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia y, por lo tanto, no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: 2.1. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese orden, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el caso de la especie, aunque el libelista seleccionó adecuadamente la ruta de la violación directa de la ley sustancial, en su modalidad de interpretación errónea, para denunciar la presunta intelección equivocada de la norma que disciplina algunos de los presupuestos para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es lo cierto que, no se dio a la tarea de demostrar el yerro de la sentencia impugnada, en tanto limitó su disenso a manifestar su simple desacuerdo con lo allí decidido.

En verdad, si bien el censor opina que una interpretación in bonam partem del artículo 68A del Código Penal –con la modificación del canon 28 de la Ley 1453 de 2011- indica, para quienes se hubieren sometido a preacuerdos, que se eliminó la prohibición –allí mismo establecida- de conceder el mentado subrogado a los sentenciados por delitos contra la administración pública, no confrontó su premisa, de modo alguno, con las consideraciones de los jueces de instancia, para quienes tal intelección no consulta lo señalado por la Corte en CSJ AP878-2014.

En efecto, el artículo 68A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, modificado por el canon 28 de la Ley 1453 de 2011 (vigente para el tiempo de los hechos), contiene la siguiente consagración normativa:

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.

PARÁGRAFO. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

Al respecto, el fallo de primer nivel –que conforma una unidad inescindible con el de segundo grado- estimó que la suspensión condicional de la ejecución de la pena está expresamente excluida respecto de la conducta de peculado, porque: (…) el parágrafo lo que indica es que las personas que cometan las conductas punibles enlistadas en el inciso primero sí podrán allanarse o realizar preacuerdos y en consecuencia tendrán derecho a la rebaja de pena correspondiente, en caso de allanamiento, o de recibir un beneficio, si se trata de preacuerdo, como sería que se le reconozca la marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, modificar la calidad de part [í] cipe: de autor a cómplice etc., lo que lleva consigo una rebaja considerable de la pena, como se presentó en el asunto sub examine. [footnoteRef:17] [17: Cfr. folio 150 ibidem.] Esta postura es compatible con la propuesta por la Corte en la decisión atrás mencionada, -íntegramente acogida por el ad quem-, la cual pasa a citarse, por ser del todo pertinente, no obstante que el citado parágrafo del artículo 68A fue modificado en dicha norma, para pasar a quedar consagrado –en similar forma y con el mismo alcance- en el inciso tercero respectivo –artículo 13 de la Ley 1474 de 2011-: Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe advertirse que el espíritu y texto del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en el 68A de la Ley 599 de 2000, está dado de manera inequívoca en la exclusión de beneficios y subrogados para aquellas personas que hubiesen sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, finalidad que por técnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del Capítulo II del Código Penal, que trata y regula los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad.

En esa medida, no es cierto que, por virtud de ese precepto, se esté reconociendo que por el allanamiento a cargos el acusado tiene automáticamente derecho a que se le conceda el “subrogado de la suspensión condicional de la pena”, pues no es tal privilegio el que consagró el legislador. El artículo en comento dispone: (…) EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”.

(Negrilla fuera de texto). En tal sentido, la teleología del artículo no es la que equivocadamente infiere el censor, dado que lo consagrado en el inciso 3º es que, pese a la exclusión de beneficios y subrogados, para quienes afronten antecedentes penales, no se incluyen dentro de dicha prohibición las rebajas consagradas en los allanamientos a cargos y los preacuerdos como aquí sucedió, siendo allí en donde se estructura la confusión del jurista.

Dicho en otras palabras, el inciso final de la disposición permite que, no obstante las restricciones, operen los descuentos por allanamiento a cargos o preacuerdos, pero en modo alguno lo que equivocadamente concluye el impugnante, esto es, que el solo allanamiento a cargos habilita la concesión de beneficios y subrogados penales, pues no fueron suprimidas las exigencias que para el reconocimiento de tales beneficios consagra el legislador.

Pese a que las anteriores fueron las razones que le sirvieron a los falladores para no acoger la solicitud de la defensa de conceder a su representado el mentado subrogado, el libelista no indicó por qué tales reflexiones de los juzgadores y, por ende, de la Corte, estarían equivocadas o serían irreflexivas. Es más, el casacionista asegura que en el proveído de esta Corporación se acogió su visión del asunto, en el sentido que la prohibición del aludido subrogado para los condenados por delitos contra la administración pública, no opera respecto de quienes hayan suscrito preacuerdos, cuando, precisamente, fue lo contrario, esto es, se aclaró que i) la mentada norma no suprimió todos los condicionamientos establecidos en la ley para acceder a la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, para las personas sometidas a la terminación anticipada del proceso y que, lo que hizo esa disposición es habilitar la posibilidad de descuentos punitivos en favor de ellas.

Y es que, no se puede pasar por alto, que, justamente, ante la aparente indeterminación de la disposición objeto del análisis de los falladores, en la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, el legislador hubo de aclarar el punto, al eliminar el apartado normativo que ofrecía alguna oscuridad, de tal suerte que, actualmente dicha norma es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. (Subrayas fuera del texto original). Se descarta de esta manera que, el entendimiento del precepto, por parte los juzgadores o de la Sala de Casación Penal, no fuera el que le era inmanente, de acuerdo con el espíritu del legislador, pues, se recaba, lo pretendido por dicha disposición simplemente era facultar la concesión de las rebajas de ley por allanamiento a cargos y preacuerdos –no obstante las restricciones en torno a la exclusión de beneficios y subrogados para quienes reporten antecedentes penales- y no flexibilizar los demás requisitos –y prohibiciones- señalados en la ley.

En ese orden de ideas, la demanda debe ser inadmitida. 3. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 4.

Por último, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte para actuar oficiosamente cuando, aun inadmitiendo la demanda de casación, advierta la necesidad de hacer efectiva alguna de las mencionadas finalidades, por razones distintas a las planteadas en el libelo. Esta es la ocasión, pues la Sala observa que posiblemente se vulneró el principio de legalidad de las penas, en punto del descuento concerniente al grado de participación –complicidad- respecto de la sanción de multa derivada del delito de peculado por apropiación, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Walner Enrique Valencia Gutiérrez contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, procede el regreso de la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2