CUI 11001600001720150227601 CASACIÓN 58619 ANNY JASBLEYDY CAICEDO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3968-2022 Radicación No. 58619 Aprobado Acta No. 209 Ibagué (Tolima), dos (2) de septiembre dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se ocupa la Sala de verificar si la demanda presentada por el defensor de la procesada ANNY JASBLEYDY CAICEDO, con el objeto de sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, satisface los requisitos de lógica y debida argumentación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- El supuesto fáctico materia de juzgamiento fue declarado por el tribunal en los siguientes términos: “… 2.1. El 28 de febrero de 2014 una fuente humana denominada ‘indio’, informó al grupo de investigación criminal de la dirección de antinarcóticos de la Policía Nacional, que un individuo conocido con el alias de ‘muela picha’ contactaba personas que trabajan en el transporte de flores de los cultivos ubicados en los municipios de Cota, Chía, Cajicá Cundinamarca, para que ‘encaletaran’ sustancias estupefacientes dentro de las cajas que se mandaban a destinos internacionales, para lo cual suministró algunos números de celular. 2.2.

Fruto de las labores investigativas se determinó la existencia de una organización que por medio de empresas de carga internacional que operaban en el aeropuerto El Dorado, incluían en cajas procedentes de cultivos de flores, alijos de sustancias estupefacientes como cocaína y heroína, las cuales transportaban principalmente a Miami. Así mismo, se conoció que algunos miembros mantenían contacto con una persona que tenía una empresa de comercio internacional, para consignar los dineros producto de los alijos utilizando cuentas bancarias nacionales. 2.3.

(…) 2.4. Así mismo, se aprehendieron otras personas a quienes se les incautaron sustancias estupefacientes como cocaína y heroína, como el caso de ANNY JASBLEYDY CAICEDO conocida con el alias de ‘la mona’ o ‘la gorda’, quien era la compañera sentimental de Andrés Juvinao, también investigado, y quien recibió de manos de éste en la zona de carga internacional del aeropuerto ‘El Dorado’ un paquete contentivo de 1.142 gramos de cocaína, el que posteriormente ingresó a la zona donde se encontraban las cajas de flores y lo ‘encaletó’ en una de ellas, donde finalmente fue encontrada. 2.5.

Se determinó que ANNY JASBLEYDY CAICEDO permaneció en acuerdo durante 10 meses, aproximadamente – de febrero a octubre de 2015 – para la realización de conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, junto con Andrés Juvinao Maldonado con quien estuvo involucrada en la incautación de 45.095 gramos de cocaína el 3 de octubre de 2015, en la zona de carga del aeropuerto El Dorado.” 2.- El 3 de febrero de 2016, el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de ANNY JASBLEYDY CAICEDO, a quien la fiscalía, en desarrollo de la misma diligencia, formuló imputación como coautora de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado (artículos 376, inc. 3, y 340, inc. 2, del Código Penal), cargos que no aceptó. Así mismo, no se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario solicitada por el ente acusador, por lo que dispuso su libertad inmediata. 3.- El 10 de marzo siguiente, la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de la imputada por los mismos comportamientos delictivos[footnoteRef:1], que luego verbalizó en la audiencia de formulación iniciada el 3 de abril ulterior y finalizada el 16 de enero de 2018[footnoteRef:2] ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Al día siguiente, se radicó escrito de preacuerdo suscrito entre el ente persecutor y las defensas material y técnica, de acuerdo con el cual se convino la declaratoria de responsabilidad de ANNY JASBLEYDY CAICEDO por el delito de concierto para delinquir agravado, a título de cómplice[footnoteRef:3]. [1: Folios 2 y ss. de la carpeta.] [2: Folios 79 y ss. ídem.] [3: Folios 115 y ss. ídem.] 4.- El 9 de febrero de la misma anualidad, en el mismo despacho judicial, tuvo lugar audiencia de verificación del preacuerdo presentado, en la que se le impartió aprobación. Acto seguido, se anunció el sentido condenatorio del fallo, por lo que se dispuso la realización de la audiencia de que trata el artículo 447 del ordenamiento procesal[footnoteRef:4]. [4: Folios 127 y ss. ídem.] 5.- La sentencia fue leída el 13 de abril subsiguiente[footnoteRef:5], condenando a la acusada como cómplice del delito de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a las penas principales de 54 meses de prisión y multa por valor de 1.412 SMLMV y a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, pero sustituyó, por un término de 6 meses, la “detención preventiva en establecimiento carcelario por la de reclusión en el lugar de residencia…, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 314 numeral 3° del Código de Procedimiento Penal”, en virtud al estado de embarazo que presentaba la procesada. [5: Folios 146 y ss. ídem.] 6.- La defensa promovió recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de diciembre de 2018, declaró “la nulidad de todo lo actuado, a partir del momento en que la juez profirió la sentencia de primera instancia, para que tome la determinación que en derecho corresponda, respecto de la concesión o no de la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, solicitada por la defensa” [footnoteRef:6], dado que la jueza a quo olvidó pronunciarse sobre ese aspecto. [6: Folios 10 y s.s. del c. 1 del Tribunal. ] 7.

Devueltas las diligencias, el juzgado de primer nivel dispuso realizar, el 12 de marzo de 2019, audiencia de individualización de pena y sentencia, para lo cual otorgó la palabra a las partes. Luego de ello, señaló fecha para la lectura de sentencia[footnoteRef:7]. [7: Folios 196 y ss. de la carpeta.] 8. El 27 de marzo de ese mismo año se leyó la nueva sentencia de primera instancia, por cuyo medio se condenó a ANNY JASBLEYDY CAICEDO en idénticos términos a la decisión anterior, agregándole la negativa a concederle el “ sustituto de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia” [footnoteRef:8]. [8: Folios 204 y ss. ídem.] 9.

Contra esta determinación, la defensa interpuso recurso de apelación, que resolvió la misma corporación judicial de segunda instancia el 29 de octubre posterior, confirmándola[footnoteRef:9]. [9: Folios 5 y s.s. del c. 2 del Tribunal] 10.- Inconforme con lo decidido, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación mediante escrito allegado de manera oportuna[footnoteRef:10]. [10: Folios 21 y ss. ídem.] DEMANDA DE CASACIÓN Formula un único cargo con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por desconocimiento del debido proceso, para lo cual comienza por señalar que la jueza de primera instancia corrió dos veces el traslado del artículo 447 del mismo ordenamiento “para tomar finalmente la decisión de negar el derecho solicitado por la defensa”, situación que también comportó vulneración del artículo 457 ídem, referente a la nulidad por violación a garantías fundamentales, y del 29 de la Constitución Política.

Asegura que también se transgredieron, de forma inmediata, los artículos 340, 376 y 31 del Código Penal. Los dos primeros que sancionan los tipos penales por los que fue condenada su defendida y, el último, alusivo a la figura del concurso de conductas punibles, todo lo cual condujo “al yerro directo de la Ley 750 de 2002”. En el desarrollo del cargo indica que, pese a invocar la causal de nulidad, su demostración debe hacerse bajo los derroteros de la causal primera “esto es violación de la ley sustancial de manera directa” y, en este caso, por aplicación indebida, “ya que el yerro cometido por las instancias lo fue acerca de la existencia de la Ley 750 de 2002, norma que tiene que ver con el fenómeno jurídico de la concesión de la prisión domiciliaria como ‘madre cabeza de familia’…”.

Así mismo aduce que en ese propósito no discutirá cuestiones de facto, como que es propio de la violación directa no involucrar la apreciación de las pruebas de las que se sirvieron los sentenciadores para fundar su juicio, máxime cuando en este asunto la sentencia condenatoria derivó de la aceptación de cargos que por preacuerdo suscribió su defendida con la fiscalía. A continuación, recuerda que el tribunal decretó la nulidad de la primera sentencia emitida por la titular del juzgado de conocimiento y que la orden emitida fue clara en el sentido de que la única opción era dictar la sentencia de nuevo y ocuparse de lo que no había resuelto.

Sin embargo, la jueza “no acató lo ordenado por el Tribunal Superior, ella creó en ese momento un nuevo procedimiento penal, o se le olvidó que ya la había dado curso a lo dispuesto por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y que el Tribunal Superior le había ordenado únicamente que dictara nuevamente el fallo de primera instancia y que dentro del mismo resolviera lo ya solicitado por la defensa respecto a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como ‘madre cabeza de familia’…”.

Empero, apartándose de lo dispuesto por el superior, la funcionaria, so pretexto de una presunta “nueva oportunidad” para la defensa, de forma ilegal corrió por segunda ocasión el traslado del artículo 447 del Código Procesal Penal, al margen de que este, de acuerdo con la norma, es “por una sola vez”. Con ello cambió las reglas señaladas o preestablecidas, retrotrayendo el procedimiento nuevamente a una etapa ya concluida, y, más delicado aún, invirtió el riguroso orden de sustentación establecido en dicha norma, porque en primer lugar corrió traslado al abogado defensor y luego al fiscal, vulnerando el derecho fundamental de su prohijada de controvertir el relato elevado por el ente acusador.

Todo lo anterior, añade, con la excusa de una “mayor legalidad” en torno a determinar si la defensa aún insistía en la petición de sustitución de la prisión intramural. Tal situación también implicó desatención del principio de igualdad previsto en los artículos 13 y 29 de la Carta Fundamental, aunado a que “ese proceder ilegal transgrede derechos fundamentales de la señora condenada y de sus menores hijos porque no es cierto que las ‘situaciones a hoy han cambiado’; la verdad es una sola, era ‘madre cabeza de familia’ cuando se dictó la sentencia que fue declarada nula y era ‘madre cabeza de familia’ cuando se dictó la sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019)…”.

Luego, recrimina al tribunal por su última determinación de avalar el procedimiento impartido por su inferior, pues si la finalidad del decreto de nulidad anterior hubiera sido que se repitiera la audiencia del 447 así lo habría ordenado, pero simple y llanamente dispuso que dentro de la nueva sentencia se resolviera la petición que no se había resuelto, más aún cuando la defensa ya se había pronunciado y aportado documentación sustentando el pedimiento.

A lo anterior se suma que ya se conocía la condición de madre cabeza de familia de la condenada, por lo que simplemente era saber si en ese momento histórico era madre de un menor o de dos, pero se le dio oportunidad a la fiscalía de oponerse a lo pedido por la defensa. Por lo anterior, para el casacionista la vulneración al debido proceso es “palmaria” por el acto de correr nuevamente el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, cuando incluso la defensa ya había aportado la documentación para sustentar el pedimento, “desde luego que al hacerlo de nuevo se está trasgrediendo derechos fundamentales (sic), no solo de la madre hoy condenada, sino de sus menores hijos a los que los Juzgadores de Instancia los quiere al igual que a la madre, condenar por lo que hizo ella (sic)”.

Agrega que resulta más absurdo todavía repetir un procedimiento ya cumplido, con lo cual esa ilegalidad sirve de fundamento para negar el sustituto a que tenía derecho la condenada. En ese sentido, encuentra que la Ley 750 de 2002 concede al hombre o mujer cabeza de familia la posibilidad de que cumpla la pena privativa de la libertad en su residencia siempre y cuando cumpla los presupuestos personales, familiares o sociales que permitan inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, sobre lo cual anota que la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar que “en aras de garantizar el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal, se debe armonizar el contenido de la Ley 750 de 2002 con el numeral quinto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues si bien este precepto hace referencia a la figura de la detención preventiva, es posible efectuar la sustitución de la ejecución de la pena bajo este mismo presupuesto, según lo dispone el artículo 461 ibidem”, lo cual implica que, como se señaló en auto de esta Sala de 10 de marzo de 2009, rad. 31381, la aplicación del sustituto no está limitada por la naturaleza del delito, ni a la carencia de antecedentes penales, y mucho menos a la valoración de elemento subjetivo alguno. De ahí que, en su criterio, “basta la acreditación de la calidad de padre o madre cabeza de familia, sin que haya lugar a valorar, para estos efectos, los demás requisitos exigidos por el artículo 38 del Código Penal”, especialmente porque los dos menores se encuentran en la primera infancia, cuando la protección que se les debe brindar se hace mayor, y uno de ellos nació enfermo.

Esta tesis, añade, fue adoptada por esta Sala desde la decisión del 26 de junio de 2008 que “creó una nueva línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o madre cabeza de familia procede, básicamente, cuando se verifica esa tal calidad”, de lo que tácitamente se colige que quedaron derogados los requisitos previstos en los incisos segundo y tercero del artículo primero de la Ley 750 de 2002, referidos al desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado.

En ese medida, la privación de la libertad de su prohijada en establecimiento carcelario “afecta de modo intolerable los derechos de sus hijos menores de edad”, máxime cuando fue producto de una violación flagrante del procedimiento penal. Tal agravio, por tanto, debe ser reparado con el decreto de nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, haciéndole saber a dicha funcionaria “que debe dictar nuevamente la sentencia y con lo visto hasta ese momento resolver en derecho la petición de la defensa de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria conforme a los lineamientos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia, expuestos en precedencia”.

En los anteriores términos y ante la violación aludida del debido proceso y del derecho de defensa, depreca casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación representa un control de legalidad y constitucionalidad frente a la sentencia cuyo quebranto se pretende.

En virtud de ese carácter, sus exigencias no son los mismas que regulan la actividad de las instancias ordinarias del proceso. Sus presupuestos se encuentran en la legislación y han sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia de esta Sala. Así, conforme se precisa en el artículo 184 ibidem, se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Al tiempo, la jurisprudencia ha reseñado que la demanda de casación debe contener “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” [footnoteRef:11]. [11: CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42241.] Los motivos de impugnación, adicionalmente, deben adecuarse a las causales taxativamente previstas en la legislación aplicable –para el caso en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004— ya que se trata de un recurso rogado, frente al cual, en principio, la Corte se encuentra limitada a pronunciarse únicamente en relación con las alegadas por el demandante.

Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada. Pues bien, para empezar, en la demanda objeto de estudio, el defensor de la procesada ANNY JASBLEYDY CAICEDO plantea un único cargo que no reúne los presupuestos de claridad y precisión a los que se ha hecho alusión. En efecto, en orden a sustentar su pedimento invoca la causal segunda del mencionado artículo 181 procesal por violación al debido proceso, consistente básicamente en que (i) se realizó en dos oportunidades la audiencia de que trata el artículo 447 del ordenamiento objetivo, no obstante que la disposición señala que se realizará por una sola vez y (ii) no se respetaron los órdenes de intervención allí previstos, lo cual impidió a la defensa replicar la alegación de la fiscalía. Estas situaciones se enmarcan formalmente dentro del concepto de error in procedendo (de estructura y garantía) que pueden ser alegadas a través de la causal elegida por el libelista.

Pese a ello, el demandante incurre en confusión y se aleja del imperativo de presentar el ataque de manera clara y concisa cuando al interior del mismo reparo introduce aspectos cuyo planteamiento ha debido proponer en cargos independientes y con sustento en causales de casación diferentes, actitud con la cual desconoce los principios de autonomía y no contradicción que rigen esta sede extraordinaria.

Ciertamente, se advierte que al interior del mismo reparo el demandante alude coetáneamente a la “aplicación indebida” de la Ley 750 de 2002, en lo que tiene que ver con la concesión de la prisión domiciliaria derivada de la condición de madre cabeza de familia de su representada ANNY JASBLEYDY CAICEDO, pretensión que en principio permitiría colegir que el sentido de violación no sería el alegado, sino el de la falta de aplicación de tal instituto; empero, al margen de esa imprecisión, lo que se logra evidenciar, a partir de su fundamentación, es que una tal propuesta no se puede considerar como un error in procedendo sino uno de juicio, o in iudicando, cuyo desarrollo no tiene cabida en el motivo de casación seleccionado, sino en el primero por violación directa de la ley sustancial, teniendo en cuenta la manifestación del demandante de que su objetivo no es cuestionar la apreciación de las pruebas para conseguir el reconocimiento de la prisión domiciliaria a su defendida.

Adicional a ello, la propuesta también resulta contradictoria en relación con sus efectos, pues mientras el vicio in procedendo comporta la restauración de la actuación procesal desde el momento en que se presenta, el in iudicando determina el proferimiento de un fallo de reemplazo que lo corrige, con lo cual se acepta implícitamente que la actuación procesal es válida y que el defecto se sitúa en la sentencia impugnada.

La falencia argumentativa anterior de alguna manera encuentra explicación en la incorrecta afirmación del libelista en el sentido de que la nulidad que alega se debe plantear al amparo de la causal segunda de casación, pero su desarrollo ceñirse a los derroteros de la primera, en este caso de la violación directa de la ley sustancial, al asegurar, como ya se anotó, que no controvierte la apreciación probatoria.

La propuesta se torna mayormente confusa cuando el censor aduce en otro pasaje de su disertación que la repetición de la audiencia de individualización de la pena y sentencia condujo a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida por violación del debido proceso, con soporte en lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, con lo cual no solo toma distancia frente a su aseveración de no cuestionar la apreciación probatoria, sino que involucra otro aspecto referente a la prueba ilícita, que del mismo modo ha debido abordar en una censura independiente, dada su diversidad conceptual con los motivos que esbozó inicialmente para invocarla.

Por otro lado, resulta igualmente desacertado que haya referido como vulneradas “de manera inmediata”, acorde con los temas precisos sobre los cuales edifica su crítica, las disposiciones que contienen los tipos penales por los cuales fue condenada su defendida, a saber: los artículos 340 y 376 del Código Penal, que sancionan los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, respectivamente, y el 31 del mismo ordenamiento relativo al concurso de conductas punibles, cuando quiera que aceptó su responsabilidad por esos delitos a través de preacuerdo avalado por la judicatura, operando al respecto el principio de irretractabilidad.

Pero aún si se hiciera abstracción de los anteriores defectos argumentativos y de lógica, otros yerros confluyen para colegir que las inconformidades del libelista carecen de la idoneidad sustancial requerida para propiciar su admisión, con el fin de materializar alguno de los fines del recuso extraordinario a que alude al artículo 180 procesal.

De ese modo, en derredor al planteamiento de nulidad por (i) haberse repetido la audiencia de individualización de la pena y sentencia del artículo 447 procedimental, pese a su regulación legal en cuanto a que solo procede por una única vez, (ii) la alteración de los turnos de intervención establecidos en la misma norma para esa diligencia y (iii) por no haberse limitado la funcionaria de primera instancia a dictar sentencia conforme lo ordenó el tribunal cuando decretó la nulidad de lo actuado a partir de esa decisión, se observa que no se desarrolla conforme a los postulados que regulan el decreto de las nulidades, esto es, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad.

Lo primero que se debe precisar sobre el particular es que si bien le asiste razón al censor cuando señala que el procedimiento dispuesto por la titular del juzgado de primera instancia no se sujetó a lo ordenado por su superior en la providencia de 4 de diciembre de 2018, dado que al decretar la nulidad señaló que se configuraba “a partir del momento en que la juez profirió la sentencia de primera instancia, para que se tome la determinación que en derecho corresponda, respecto de la concesión o no de la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia, solicitada por la defensa”, la cual no cobijaba, ciertamente, el trámite de la audiencia de individualización de la pena y sentencia que se había surtido el 9 de febrero anterior, inmediatamente después de haberse impartido aprobación al preacuerdo, y que tal actitud determinó finalmente que esa audiencia se realizara dos veces, en contravía con lo dispuesto en el artículo 447 procesal, lo cierto es que tal situación está desprovista de entidad para afectar la validez de lo actuado.

Al respecto se ha de destacar que el objetivo de la funcionaria de primera instancia, como así lo expresó, no fue otro que el de garantizar el interés superior de carácter constitucional que recaía en los menores hijos de la aquí procesada ANNY JASBLEYDY CAICEDO, en atención al tiempo transcurrido entre la primera audiencia de individualización de la pena y sentencia llevada a cabo el 9 de febrero de 2018 y el de retorno de la actuación a su despacho para subsanar la irregularidad el 12 de marzo de 2019, esto es, más de un año después, y especialmente porque para la primera fecha referida la enjuiciada se encontraba en embarazo, lo que motivó la concesión temporal, por seis meses, de la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria a su favor (art. 314, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal), ante lo cual era necesario ahondar sobre el estado del nasciturus y también del otro menor, para tomar la determinación demandada por la corporación de segunda instancia, relativa, justamente, a su condición de madre cabeza de familia.

Así las cosas, la decisión de ordenar la repetición de la referida audiencia que a primera vista pareciera constituir una irregularidad desconocedora del debido proceso, tuvo una justificación plausible inspirada en la protección del derecho de los infantes, el cual tiene un carácter prevalente en el orden constitucional (art. 44 de la Constitución Política).

Pero, además, resultaba pertinente para los fines concretos que determinaron el decreto de nulidad en este caso, que exigía una ponderación actualizada de la condición de madre cabeza de familia de la procesada, no siendo admisible, como lo sostiene el casacionista, que daba igual para el análisis que debía emprender la judicatura que tuviera un hijo o dos, pues igual era madre cabeza de familia, cuando el reconocimiento de tal beneficio gira en torno, entre otros aspectos del grado de dependencia afectiva y económica de los menores hacia su madre o padre, lo cual cuando menos amerita la verificación de su existencia y el número de hijos menores a cargo, debiendo ser, si es necesario, analizada su situación individualmente.

En esa medida, se encuentra que la supuesta irregularidad carece de la trascendencia exigida para su decreto ante la vulneración de derechos fundamentales o garantías, pues, por el contrario, tuvo por propósito proteger a los menores descendientes de la procesada y cosa muy distinta es que no se hayan acreditado los presupuestos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria por su calidad de madre cabeza de familia, como se expuso ampliamente en la sentencia de primera instancia. Por otro lado, es evidente que quien ahora propugna por la nueva declaratoria de invalidez de la actuación, tratándose del mismo profesional que asistió a la procesada para el trámite cuestionado, convalidó el acto, cuando nada dijo en el momento en que se presentó, esto es, en el instante mismo en que la titular del despacho de primera instancia tomó la determinación de realizar por segunda vez la audiencia de individualización de la pena y sentencia. Al contrario, el defensor se mostró aquiescente, y más bien encontró la oportunidad de insistir en la solicitud de prisión domiciliaria para su prohijada, a sabiendas, obviamente, de que el tema a discutir, en virtud de lo dispuesto por el tribunal, se centraría exclusivamente en la calidad de madre cabeza de familia, para lo cual venía preparado, no de otra manera se explica que hubiera aportado algunos elementos de juicio documentales diferentes a los que presentó en la primera audiencia, como el registro civil de nacimiento[footnoteRef:12] y certificado de nacido vivo[footnoteRef:13] del hijo menor de la acusada, y su historia clínica[footnoteRef:14], esto último, como lo manifestó en la audiencia, con el objeto de demostrar su delicado estado de salud que ameritaba los cuidados de su progenitora en el domicilio y a los que no podía atender desde el centro de reclusión[footnoteRef:15]. [12: Fol. 6 carpeta de la audiencia. ] [13: Fol. 8 ibidem.] [14: Fols. 3 y ss. ibidem.] [15: Intervención de la defensa, a partir del récord 5’58’’ del cd. contentivo de la audiencia celebrada el 12 de marzo de 2019.] Por otro lado, el defensor tampoco hizo observación alguna respecto a la alteración de los órdenes de intervención, aspecto que, a diferencia de lo que sostiene, ningún perjuicio le ocasionó a su representada, cuando, por el contrario, como ya se dijo, le concedió la oportunidad de aducir los referidos nuevos elementos de convicción y ampliar sus argumentos en procura de robustecer su petición. Emerge diáfano, por consiguiente, que la irregularidad denunciada no se ciñe a los principios de trascendencia y convalidación que regentan el decreto de la nulidad, exigibles para su admisión. Al respecto, atinente resulta evocar que esta Sala, aplicando teleología igual, solucionó un asunto con contornos similares al sub examine, también referido al trámite de la audiencia de individualización de la pena y sentencia, al haberse pretermitido su realización tras hallar que no se evidenció la trascendencia de dicha irregularidad y que la defensa convalidó el acto (CSJ, SP4251, 2 oct. 2019, rad. 51167).

Así las cosas, se concluye frente a este tópico que el demandante no pone de manifiesto situación alguna que permita evidenciar una eventual vulneración de garantías o de estructura que amerite el decreto de nulidad. Lo mismo ocurre con el supuesto yerro, indebidamente formulado al interior del mismo cargo, según ya se explicó, derivado de la inaplicación de la Ley 750 de 2002 en lo que concierne a la concesión de la prisión domiciliaria en favor de ANNY JASBLEYDY CAICEDO.

Al respecto, sea lo primero destacar que el libelista parte de una premisa equivocada sustentada en una incorrecta interpretación de la jurisprudencia de esta Sala, según la cual a efectos de otorgar la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia basta con acreditar la existencia de hijos menores de edad, prescindiendo de cualquier otro análisis subjetivo, postura esta que, complementa, se desarrolló por esta Sala de Casación en auto de 10 de marzo de 2009, rad. 31381, y en decisión de 26 de junio de 2008 (la cual no identifica adecuadamente), y que, en sus palabras: “creó una nueva línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o madre cabeza de familia procede, básicamente, cuando se verifica esa tal calidad”, de donde tácitamente se colige que quedaron derogados los requisitos previstos en los incisos segundo y tercero del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, referidos al desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado.

Es cierto que la Sala en un momento determinado, entre otras en las decisiones citadas por el libelista, abogó por la tesis de que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria no estaba limitada por la naturaleza del delito o por la valoración de determinado componente subjetivo, sino que procedía luego de verificar la condición de madre o padre cabeza de familia (Cfr. CSJ SP 26 jun. de 2008, rad. 22453;

SP 3 jun. de 2009, rad. 29940; SP 30 sep. de 2009, rad. 30106 y SP 17 nov. de 2010, rad. 32864). No obstante, ese criterio fue modificado en la decisión CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, en la cual se precisó que para otorgar en dichos eventos la prisión domiciliaria deben cumplirse la totalidad de las condiciones establecidas en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que no tenga antecedentes penales[footnoteRef:16].

Así también se precisó, entre otras, en SP4029 sep. 25 de 2019, rad. 54587. [16: SP, 22 feb. 2012, rad. 37751, SP6699-2014, 43524, AP3119-2018, rad. 52923 y SP4029-2019, rad. 54587, entre otros.] Pese a la interpretación que en su momento pregonó la Sala, nunca ha entendido, como erráticamente lo sostiene el censor, que para la concesión del sustitutivo sea suficiente con la comprobación de que se tiene la mera calidad de padre o madre de menores, y que ante ello opere el beneficio de forma automática, sin abordar otro análisis.

Es más, en la misma providencia de segunda instancia que el actor trae colación (AP, 10 mar. 2009, rad. 31381) se revocó la concesión de la gracia justamente bajo la consideración de que no se cumplió con la acreditación de que la persona a cuyo favor se reclamaba tenía la condición de padre cabeza de familia –situación similar a la del sub examine — puesto que sus descendientes menores también contaban con su progenitora que podía prodigarles la asistencia necesaria, luego no es cierto que la jurisprudencia de la Sala, desde aquella época, haya adoptado esa postura[footnoteRef:17]. [17: Frente a la noción de padre o madre “cabeza de familia” la Corte Constitucional, en la sentencia C-184 de 2003 precisó los alcances y requisitos de esta figura desarrollada normativamente en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el 1º de la Ley 1232 de 2008, en los siguientes términos:“…[E]s Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” (negrilla fuera del texto). ] Consecuente con estos presupuestos, la jueza a quo negó el otorgamiento del beneficio tras encontrar que el defensor se abstuvo de demostrar, aun cuando le era totalmente de su carga, que el progenitor de los dos menores de edad en primer lugar y la familia extensa de ANNY JASBLEYDY CAICEDO en segundo, comprendiendo a su madre Lucelly Caicedo y sus hermanos mayores Kelly Paola Caicedo y Brahan Alfonso Caicedo, no estaban en condiciones de brindarles una atención afectiva y económica que garantizara adecuadamente su bienestar.

Así mismo, en que por razón de la gravedad de las conductas atribuidas a ANNY JASBLEYDY, relacionadas con el tráfico de narcóticos a gran escala, emanaba un pronóstico negativo en torno a su desempeño personal, familiar, laboral y social, con un enfoque en los fines de prevención general y especial de la pena, que impedía concederle el beneficio reclamado.

Igualmente, porque no se acreditó debidamente la supuesta afectación grave de la salud de su hijo menor NJC, todo ello acorde con lo decantado por la jurisprudencia de esta Corte, fundamentos estos que no rebatió el casacionista en la demanda. En suma, como de la disertación no fluye la alegada vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, como tampoco el desconocimiento de alguna garantía de la procesada o de sus descendientes menores de edad y, por el contrario, se advierte un inadecuado desarrollo argumentativo, al paso que no se evidencia necesario afianzar en este asunto los fines del recurso, lo procedente es inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANNY JASBLEYDY CAICEDO, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25