AP3967-2024(63409) — Corte Suprema

AP3967-2024(63409)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerardo Barbosa Castillo

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía, excepcionalmente la puede solicitar el Ministerio Público y la defensa Tesis: «De acuerdo con lo expuesto, frente a la decisión que profirió el Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Penal, sobre la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía General de la Nación, por la atipicidad del hecho investigado y la ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado -causales 4 y 5, artículo 332, Ley 906 de 2004-, interpusieron recurso la Fiscalía, la procesada G.X.S., su defensa, la abogada de W.G.M y la representación de víctimas. Sin embargo, toda vez que en la etapa de indagación e investigación sólo la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada para solicitar la preclusión, el interés jurídico para recurrir autónomamente la decisión que niega la preclusión sólo le asiste a esa parte, de suerte que los procesados, la defensa, el Ministerio Público y la representación de víctimas están llamados a intervenir como no recurrentes, de manera accesoria, bien coadyuvando el recurso o bien oponiéndose al mismo (CSJ AP 349-2021, 10 febrero 2021, rad. 56525; CSJ AP682-2019, 27 febrero 2019, rad. 51263). Distinta resulta la situación frente al auto que resuelve de manera positiva la solicitud de preclusión, pues en ese evento también tiene legitimidad para impugnar la víctima en garantía de sus derechos (CSJ AP 1259-2020, 1 julio 2021, rad. 56019), así como el Ministerio Público cuando a ello haya lugar en protección del patrimonio público, la defensa del ordenamiento jurídico y la protección y garantía de los derechos fundamentales (CSJ AP 1820-2019, 15 mayo 2019, rad. 54982). En este sentido, debió el Tribunal Superior de Cali concretar la interposición del recurso de apelación y su concesión frente a la decisión que negó la preclusión, a la Fiscalía General de la Nación, escenario en el que la defensa técnica y material, la representación de víctimas y el Ministerio Público solo debieron intervenir como no recurrentes, en ese sentido, la defensa, material y técnica, no estaba avalada para presentar autónomamente el recurso que interpusieron y les fue concedido. Ahora bien, la anterior incorrección, aunque no reviste trascendencia sustancial, sí impone a la Corte la necesidad de hacer un llamado para que las autoridades judiciales conduzcan metodológicamente los procesos a su cargo, tanto en la dirección de audiencias, como en la forma de plantear los problemas jurídicos sobre los que se deben pronunciar. Igualmente, le corresponde a la Corte cumplir con la limitación de resolver las impugnaciones presentadas directamente por el ente acusador y la representación de víctimas, al paso que los argumentos esgrimidos por la defensa en sus recursos autónomos, que coinciden con los argumentos expuestos en el traslado de no recurrente, se resolverán en todo caso como no recurrente». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: inexistencia del hecho / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: improcedencia / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «La Fiscalía General de la Nación considera que no se cuenta con ningún elemento de prueba que permita concluir la intervención de G.X.S.G en la manipulación del reparto de la investigación seguida contra F.J.V.G y F.J.V.V, tanto la que se refiere ocurrida inicialmente para que le correspondiera el conocimiento de ella (marzo de 2017) como aquél realizado con posterioridad a su declaratoria de impedimento, que motivó la asignación del asunto a la Fiscalía 3 Especializada de Cali (enero de 2018). Apoyó su argumento en el hecho de que hay informes que dan cuenta de que no participó en el trámite administrativo de reparto; adicionalmente, ya se han individualizado e identificado los servidores de la Fiscalía que realizaron dicha manipulación: C.A.G. M, para el hecho de 2017, coordinadora de la oficina de asignaciones de las Fiscalías Seccionales, e I.A.B., fiscal coordinador de la Unidad de Fiscalía Especializada de Cali, para el hecho del 2018, quienes están siendo investigados por esas conductas. Sobre el particular el Tribunal Superior de Cali consideró que la actividad investigativa ha sido insuficiente para establecer o desvirtuar la posible determinación de G.X.S.G frente a C.A.G. M e I.A.B., fiscal coordinador de la Unidad de Fiscalía Especializada de Cali, para lograr la asignación manual de la investigación. Cierto es que los elementos de prueba traídos hasta el momento por la Fiscalía no dan cuenta de un actuar directo de la procesada en la manipulación administrativa y manual del reparto, como lo plantea su defensa , pero tampoco permiten descartar más allá de toda duda, que la conducta realizada materialmente por C.A.G. M e I.A.B., le fue absolutamente ajena y no tuvo ningún interés o alguna injerencia en su actuar. Lo acreditado hasta el momento es que en la actuación hubo manipulación manual del reparto que, aunque no la ejecutó directa y administrativamente G.X.S.G, por no ser la servidora encargada de ello, sí es relevante determinar si la funcionaria tuvo algún interés ilegítimo en ese direccionamiento o influyó de alguna manera en la ejecución de ese proceder ilegal. Esto, teniendo en cuenta que la hipótesis delictiva global denunciada se relaciona con la instrumentalización de la función investigativa, en cabeza de la fiscal procesada, con el propósito de afectar indebidamente la situación de F.J.V.G y F.J.V.V. Para ello no basta con que la investigación establezca, mediante entrevistas o elementos materiales de prueba documental, el trámite administrativo, el registro informático de cómo se realizó el reparto automático y las constancias del reparto manual, pues ello atañe a simples cuestiones propias de la ejecución del procedimiento, ajeno a la competencia funcional de la fiscal, que son insuficientes para esclarecer la injerencia que aquélla pudo haber tenido en la manipulación del reparto. En efecto, se hace necesario indagar, como lo reclama la representación de víctimas, sobre las razones por las que se ejecutaron dichas manipulaciones y analizarlas en el contexto en que ocurrieron, para establecer si tienen relación con el actuar de la procesada en la investigación de F.J.V.G y F.J.V.V, y a partir de ahí verificar si actuó legítimamente dentro del marco de sus funciones o, por el contrario, se trató de un eslabón dentro de una cadena de conductas irregulares de las que se podría inferir una indebida persecución frente a los mencionados ciudadanos, para el favorecimiento de sus familiares víctimas en el proceso seguido en su contra. En ese sentido, no se advierte yerro alguno en la decisión del Tribunal Superior de Cali de rechazar la preclusión solicitada frente a estos hechos , a fin de que se despliegue de forma rigurosa la facultad investigativa, “con un enfoque que responda con eficiencia a la totalidad de los hechos denunciados, que permita establecer o desvirtuar la posible determinación en los hechos que condujeron a la asignación manual de la investigación”, pues la información hasta el momento obtenida resulta insuficiente para acreditar con el estándar probatorio requerido la causal de preclusión invocada. Así mismo, la Fiscalía General de la Nación recurrió la negativa de precluir la investigación en favor de G.X.S.G y W.G.M por la expedición de órdenes de captura , del 26 de abril de 2017, frente a las que consideró que se fundaron en la necesidad de protección de las víctimas y no en presupuestos falsos como la incomparecencia de los investigados al proceso, por lo que hay atipicidad absoluta de la conducta. En efecto, la solicitud de las órdenes de captura por parte de G.X.S.G tuvo como sustento la inferencia razonable de autoría de los procesados y la necesidad de protección de los derechos de las víctimas y su patrimonio, que consideró en riesgo en virtud del manejo de dinero que se encontraban haciendo, posiblemente constitutivo de un enriquecimiento ilícito. Por su lado, W.G.M, como juez de control de garantías, encontró acreditada la inferencia razonable de autoría, la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas y, adicionalmente, fundó la adecuación y proporcionalidad de la orden en la necesidad de garantizar su comparecencia al proceso, aduciendo que pese a que fueron citados en varias oportunidades, omitieron concurrir al llamado. Al respecto, es importante resaltar que dentro de su intervención de sustentación del recurso de apelación el Fiscal refirió: “sí hay que avanzar en algún aspecto de investigación, y eso sí lo acepta este servidor, con respecto al juez que resolvió no con base en los fines de proteger a la víctima sino con base en la no comparecencia de los indiciados. ”. En este sentido, el fiscal desistió de la solicitud de preclusión respecto de este hecho frente al procesado W.G.M y anunció la necesidad de ahondar en la investigación. Así las cosas, la Sala se pronunciará sobre la conducta endilgada a G.X.S.G y al respecto concuerda con el Tribunal en cuanto consideró que la actuación desplegada tanto por la fiscal como por el juez sí puede tener relevancia penal, por lo que no es posible predicar, en grado de certeza, su atipicidad. En este caso, los procesados acudieron a la restricción de la libertad a fin de evitar la posible reiteración de la conducta que puso en riesgo los bienes de las víctimas -los herederos de O V.U, familiares de F.J.V.G y FJ V. -, lo que implicaba partir del carácter indiscutible del derecho patrimonial que les asiste, cuando lo cierto es que se trata de un asunto en el que se cuestiona la asignación de derechos conforme a la normatividad civil y de familia. Por ello, el Tribunal concluyó, destacando la impropiedad de afectar la libertad (medida de orden personal) con la finalidad de proteger prerrogativas patrimoniales (respecto a las cuales proceden medidas cautelares reales) que “el empleo del régimen de restricción de la libertad de las personas no solo debe ser interpretado en forma restrictiva (art. 295 C.P.) sino que no puede ser usado para solucionar o presionar la solución de intereses jurídicos de carácter económico que se encuentren en conflicto”. En este sentido, distinto a lo planteado por la Fiscalía en su recurso, para determinar la atipicidad de la conducta desplegada por los procesados resulta insuficiente centrarse en los argumentos por ellos expuestos en la audiencia, de los que en todo caso se avizoran asuntos por dilucidar -como si resultó ajustado a derecho que la captura tuviera como finalidad proteger una expectativa patrimonial de las víctimas-, sino que, además, debe verificarse si las motivaciones de la petición y la decisión fueron un acto formal que en realidad respondió a un interés de presionar soluciones de intereses económicos y, con ello, afectar ilegítimamente a F.J.V.G y F.J.V.V, beneficiando paralelamente a sus familiares víctimas. Finalmente, la denominada “colusión entre los procesados” se postula como un acto más que evidencia y, así mismo, comporta instrumentalización de la justicia para privilegiar intereses particulares, concretado en omitir la manifestación de impedimento pese a la cercanía entre la fiscal y el juez. De esta situación, conocida en virtud del registro de la audiencia de medidas cautelares, no podría derivarse la causal de “amistad intima”, tal y como lo concluyó el Tribunal Superior, en efecto, del episodio en sí mismo considerado, no puede derivarse su existencia, pues de lo que da cuenta es de una conversación que surge entre fiscal y juez sobre su vida personal, en la que en medio de ella ocurren situaciones personales. Sin embargo, no puede pasarse por alto que, además del diálogo que compete a su vida íntima, los procesados pasaron a conversar privadamente sobre el caso y emitieron juicios de valor sobre el mismo en el receso de la audiencia, a partir de lo cual podrían haber quebrantado sus deberes y verse afectado el principio de imparcialidad que rige la administración de justicia. Por ello, la investigación ha sido escasa para establecer si la cercanía y confianza entre los funcionarios judiciales, por una parte, afectó la imparcialidad con la que debía tramitarse el proceso seguido frente a F.J.V.G y F.J.V.V; por otra, si ese vínculo salido a la luz por una grabación es una situación más indicativa del abuso de la función jurisdiccional en que habrían incurrido los procesados, con el propósito de beneficiar ilegítimamente a la contraparte de los ciudadanos V. Y la hipótesis delictiva, insuficientemente descartada, radica en esos motivos que subyacen a las solicitudes elevadas por la fiscal y su concesión por el juez, no en la manifiesta ilegalidad de las razones de derecho expuestas para motivar la decisión. Para la Sala, dentro del presente asunto la actividad investigativa debe responder a ese marco contextual, al igual que su valoración, y no a abordar “hipótesis fácticas” de manera separada que, aisladamente consideradas, impiden dilucidar el núcleo esencial de la investigación, cual es la posible existencia por parte de los procesados de un interés ilegítimo en las actuaciones a su cargo dentro del proceso adelantado frente a F.J.V.V y F.J.V.G, que podría encontrar fundamento en la importancia de la cuantía objeto de enriquecimiento ilícito, y que podría derivarse de la celeridad y las medidas adoptadas. La Fiscalía no puede pasar por alto que, si bien la investigación ha de encaminarse por los derroteros de concretas adecuaciones típicas que perfilen el esclarecimiento de la eventual responsabilidad penal por determinados delitos, también es verdad que los hechos denunciados se relacionan con una hipótesis delictiva que, globalmente entendida, apunta a desentrañar si por parte de la fiscal y el juez indagados hubo un subyacente interés de favorecer intereses de particulares en la activación del aparato jurisdiccional Entonces, un análisis insular y fragmentado de los comportamientos con posible relevancia penal es inapropiado y del todo insuficiente para acreditar las causales de preclusión invocadas. Bajo la óptica contextual que amerita la investigación, el ente acusador no ha desplegado actividad suficiente para esclarecer el asunto, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó la preclusión de la investigación por los hechos relacionados». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: solo se hace efectiva sobre los hechos manifestados por la Fiscalía / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «Frente al reclamo general expuesto por la representación de víctimas, que apunta a señalar como la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía no cobijó todos los hechos denunciados, es importante recordar que en la indagación le corresponde al ente acusador “el ineludible deber de demostrar la ausencia de interés del Estado para continuar con el ejercicio de la acción penal, en relación con todos los hechos puestos en su conocimiento, o de aquellos que se desprendan de su labor investigativa” (Cfr. CSJ SP023-2019, 23 en. 2019, rad. 50053; CSJ AP349 - 2021, 10 feb. 2021, rad.56526). En ese sentido, cuando la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía dentro de una actuación no se pronuncia sobre la totalidad de los hechos denunciados, debe entenderse que los que no fueron objeto de pronunciamiento lo siguen siendo de investigación. Ahora bien, en todo caso, es la Fiscalía la llamada a determinar cuáles de los hechos contenidos en la denuncia son jurídicamente relevantes y a partir de ahí establecer las hipótesis y líneas investigativas. Así las cosas, que no se hayan cobijado todos y cada uno de los hechos denunciados no es una causal para negar la preclusión, sino que delimita el debate a los supuestos que fueron objeto de postulación por parte del fiscal. Uno de los hechos por los que se precluyó la investigación es el relacionado con la decisión derivada del comité técnico jurídico de entregar, por conexidad, el conocimiento del radicado número 7600160001992017-00301 a la Fiscal 26 Especializada de Cali, asunto que igualmente ocurrió con asuntos que incluso estaban archivados. De acuerdo con lo expresado por el impugnante, dicha decisión no podía ser adoptada por esa instancia, sino que es competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación por tratarse de la reasignación de una investigación, además que en este caso el comité fue irregular por estar integrado por un número par de funcionarios . Pues bien, de acuerdo con la Resolución No 1053 del 2017 de la Fiscalía General de la Nación, los comités técnico-jurídicos de revisión de las situaciones o los casos es una herramienta de apoyo, seguimiento, evaluación y control a las investigaciones penales. El fiscal a cargo del caso puede solicitar el comité (art. 4) y puede ser convocado por distintos funcionarios (art. 3). El comité se encontrará conformado por el funcionario competente para convocarlo o su delegado, el fiscal de conocimiento del caso y uno o más funcionarios elegidos por el convocante. No hay límite para el número de participantes, pero debe estar conformado por un número impar (art. 2) y la adopción de decisiones y recomendaciones se hace por mayoría simple (art. 9). La discusión propuesta se contrae a establecer si, en virtud del comité técnico jurídico, puede adoptarse la decisión de pasar el conocimiento de un caso de un fiscal a otro, por vía de conexidad, o si por tratarse de una variación de asignación, en la que el conocimiento y dirección de una investigación es asumida por un fiscal diferente al que viene actuando, se trata de un asunto de competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación. Sobre el particular, resulta claro que una es la figura de la acumulación de casos por conexidad, que puede realizarse al interior de la Fiscalía General de la Nación en indagación e investigación, atendiendo a los criterios del artículo 50 de la Ley 906 de 2004; y otra es la figura de la variación de asignación de la investigación, como acertadamente lo refirieron el fiscal, las defensas y el Ministerio Público. El primer evento corresponde a la posibilidad de que los mismos hechos o hechos conexos que deban investigarse dentro de una misma cuerda procesal hayan llegado a conocimiento del ente acusador por distintas noticias criminales o estén siendo investigados separadamente, una vez advertida esa situación por el fiscal de conocimiento de alguno de los radicados puede adelantar el trámite pertinente. En efecto, el comité técnico jurídico puede ser un mecanismo adecuado para garantizar la objetividad de la conexidad de la investigación, que es una facultad legal con que cuentan los fiscales en la indagación y la investigación, fundada en los supuestos del artículo 50 de la Ley 906 de 2004. Si se confirman los presupuestos para la acumulación o asociación de los casos, los asuntos se incorporarán a un solo radicado, lo que, si bien implica que los demás fiscales a cargo de los otros radicados dejen de conocer del asunto, no por eso puede entenderse que se trata de una variación de asignación de la investigación, pues un fiscal, competente para conocer del asunto desde el comienzo, continuará a cargo de este, solo que incorporando las demás actuaciones a una sola. Por su parte, la variación de asignación de las investigaciones es una facultad discrecional, excepcional y privativa del Fiscal General de la Nación en la que desplaza al fiscal competente para conocer de la investigación, a fin de que sea uno distinto el que la asuma, y sólo procede por razones objetivas calificables como excepcionales. La Sala encuentra correctos los argumentos del Tribunal Superior sobre el particular para concluir que no era aplicable la figura de la variación de asignación para gestionar la acumulación y asociación de casos, por lo que, tal y como lo mencionaron los no recurrentes, resulta desatinada la razón específica por la que la representación de víctimas connota esa conducta como delictiva. No obstante, como se consideró en precedencia, la hipótesis delictiva puesta a consideración de la Fiscalía muestra una posible comisión concatenada de actuaciones con efectos jurisdiccionales contrarios a la objetividad y la imparcialidad. De ahí que, para la Corte, la verificación de la corrección formal del procedimiento de acumulación de las investigaciones adelantadas en contra de F.J.V.G y F.J.V.V es insuficiente para precluir la investigación, asunto inescindiblemente atado al objeto de la apelación que amerita pronunciamiento. En efecto, en línea con lo expuesto previamente sobre las razones que llevan a la Sala a confirmar la decisión del Tribunal de negar la preclusión, se insiste en que el núcleo investigativo relevante en este caso, frente al que se reclama una mayor actividad investigativa por parte de la Fiscalía, se centra en determinar si la función jurisdiccional, por parte de la fiscal y el juez procesados, fue instrumentalizada para hostigar a F.J.V.G y F.J.V.V, a fin de favorecer los intereses de sus familiares víctimas, y no a la simple existencia de irregularidades aisladas. En ese sentido, la solicitud de acumulación realizada y las actuaciones desplegadas en virtud de estas debe ser objeto de análisis en ese contexto investigativo y concatenadamente con aquellas conductas frente a las cuales el Tribunal negó la solicitud de preclusión, como lo son i) la presunta manipulación del reparto, ii) la solicitud y el decreto de órdenes de captura y de medidas cautelares personales para proteger derechos patrimoniales, iii) la existencia de conversaciones privadas entre juez y fiscal sobre el asunto puesto a consideración de aquél. Por lo anterior, pese a que formal e insularmente no se evidencia irregularidad en el trámite de conexidad, como el objeto de investigación supera ese primer nivel de análisis y debe ahondar en el contexto, así como en la existencia del interés que motivó las actuaciones e intervenciones de la fiscal y el juez, frente al que la actuación de la Fiscalía ha sido insuficiente, se revocará la preclusión a este respecto concedida por el Tribunal de Cali. Bajo esa óptica debe también investigarse la realización de la audiencia de medidas cautelares sin citación a la defensa. En efecto, más allá de debatir la naturaleza del oficio remitido inicialmente por el Juzgado 3° Penal Municipal de Control de Garantías -para determinar si se trata de una resolución judicial o de un oficio remisorio interno, donde manifestó que no se trataba de una audiencia que debiera tramitarse como “acto urgente” y debía citarse a la defensa, lo cierto es que, estando imputados los procesados, se realizó la audiencia sin citárseles a ellos y sus defensores, y si bien se trata de una audiencia reservada -art. 155 C.P.P.-, a las que por regla general asiste solo el fiscal, la interpretación que impida su acceso a las mismas debe ser restrictiva y justificada, pues tanto el juez como el fiscal deben privilegiar el ejercicio del derecho de defensa (Cfr. C-799 de 2005; C-025 de 2009; y T-409 de 2014). Le corresponde entonces a la Fiscalía establecer si la omisión de citar a la defensa de los imputados a la audiencia de medidas cautelares hace parte del posible engranaje de instrumentalización de la función jurisdiccional o de un descuido. Lo mismo se predica del hecho de que G.X.S.G hubiera presentado el escrito de acusación, el 20 de junio de 2017, contra F.J.V.G y F.J.V.V ante los jueces de circuito especializados, sin ser competentes para conocer del asunto. El Tribunal Superior consideró que se trata de una situación de orden procesal objeto de debate al interior del proceso que no “puede ser punible”, y visto desde esa concreta óptica, podría ser un argumento válido para haber ordenado la preclusión. Sin embargo, dicha postura parte del análisis segmentado de hechos que se consideran aislados, cuando lo que corresponde es abordar su valoración conjuntamente, lo que permitiría a la Fiscalía corroborar si se está ante una sucesión de eventos desafortunados sin relevancia penal y tener cabal y plenamente acreditada la causal de preclusión o, por el contrario, frente a circunstancias que ameritan su depuración para perfilar y confeccionar una hipótesis delictiva eficaz que identifique y obtenga las evidencias pertinentes para soportar el impulso de la actuación. Es por lo anterior que la Sala revocará la decisión del Tribunal de precluir la investigación parcialmente frente a los procesados G.X.S.G Y W.G.M, referente a los hechos relacionados con i) los trámites adelantados para lograr la conexidad de las investigaciones, ii) la realización de la audiencia de imposición de medidas cautelares sin citación previa a la defensa y iii) la radicación del escrito de acusación ante los jueces penales del circuito».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente AP3967-2024 Radicado N° 63.409 Acta No. 168 Bogotá, D.C, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos contra el auto proferido por el Tribunal Superior de Cali, el 7 de diciembre de 2022, en el que, de un lado, decretó la preclusión solicitada por el fiscal sobre determinadas conductas punibles; y de otro, negó tal determinación en relación con otras, por las que se indaga a GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN y WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL.

HECHOS La presente actuación tiene por objeto verificar la existencia de distintas conductas penalmente relevantes por parte de Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 2 GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, en su calidad de Fiscal 26 Especializada de Cali y WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, Juez 31 Penal Municipal de control de garantías de la misma ciudad, que dan cuenta de un interés ilegal en las actuaciones penales seguidas contra los ciudadanos Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, padre e hijo.

En ese sentido, se indaga a GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN por haber manipulado irregularmente el reparto para asumir el conocimiento de la denuncia formulada el 2 de marzo de 2017 en contra de Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, radicada con el No. 760016000199201700301, con lo que pudo incurrir en el delito de abuso de la función pública1.

El 28 de abril de 2017, GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN solicitó orden de captura frente a Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, que concedió WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, como juez con función de control de garantías. Los ciudadanos fueron aprehendidos ese mismo día. La captura, al parecer, se pidió sin que los indiciados hubieran tenido conocimiento de la indagación adelantada 1 La Corte hará la narración de los hechos jurídicamente relevantes de manera cronológica y en su desarrollo puntualizará aquellos que concuerdan con las “hipótesis fácticas” aludidas por el Tribunal.

Este hecho fue referido como “Primera hipótesis fáctica”. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 3 en su contra, fueran llamados a rendir versión ni citados a imputación de cargos, pese a que la fiscal conocía su lugar de ubicación. Esa situación es el soporte fáctico para el delito de prevaricato por acción, cuya posible comisión se atribuye a WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL y GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN2.

En el marco de la mencionada investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, la fiscal GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN tuvo conocimiento de que los indagados estaban siendo investigados dentro de otros radicados. Por ello, el 18 de mayo de 2017, solicitó a la Dirección de Fiscalías la realización de un comité técnico jurídico para que se autorizara la conexidad con la investigación No. 7600160001992014-00845, adelantada por el delito de abuso de confianza.

La autorización se otorgó, aparentemente, sin el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el efecto. Ese día la fiscal investigada radicó, como acto urgente, la petición de audiencia de imposición de medidas cautelares, diligencia asignada al Juzgado 3o de Control de Garantías de Cali que la devolvió al Centro de Servicios Judiciales por considerar que la solicitud “no debía ser clasificada como acto urgente” y debía citarse a la defensa.

Estos hechos se consideraron constitutivos de “abuso de función pública y/o prevaricato” 3. 2 “Segunda hipótesis fáctica”. 3 “Tercera y cuarta hipótesis fáctica”. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 4 GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, en virtud de la conexidad autorizada en el comité técnico jurídico, el 24 de mayo de 2017 se presentó ante el Juzgado 35 Penal Municipal y retiró la solicitud de preclusión respecto del delito de abuso de confianza que había presentado su homóloga en favor de los ciudadanos Victoria Guzmán y Victoria Velasco, con lo que pudo haber incurrido en el delito de fraude procesal.

El 20 de septiembre de 2017, por petición de la fiscal GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN se llevó a cabo la audiencia de imposición de medidas cautelares, presidida por WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, juez de control de garantías, sin citación a los procesados. La solicitud y la orden de imposición de medidas cautelares son el sustento fáctico frente a los indiciados del posible delito de prevaricato.

Igualmente, toda vez que previamente el Juzgado 3° Penal Municipal con función de control de garantías había ordenado citar a los imputados a las audiencias, al no hacerlo en esta oportunidad pudo incurrir en el delito de fraude a resolución judicial 4. Así mismo, se indagó a WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL Y GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN por omitir informar sobre la posible cercanía personal y el impedimento en que podrían estar incursos, situación que se conoció en virtud de la grabación del receso de la audiencia de imposición de 4 “Quinta hipótesis fáctica”.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 5 medidas cautelares –del 20 de septiembre de 2017–, publicada por los medios de comunicación. En el video se evidencia una conversación privada de los funcionarios judiciales sobre su vida sentimental, tienen un acercamiento físico, comentan sobre el caso y el juez ordenó al secretario elaborar los oficios para registrar las medidas cautelares sin que se hubiera verbalizado la decisión, con lo que pudieron incurrir en el delito de prevaricato por omisión5.

Adicionalmente, la fiscal GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN radicó el escrito de acusación en contra de Fernando José Victoria Guzmán y Victoria Velasco ante los juzgados penales de circuito especializados, que no eran competentes para conocer del asunto, con lo que pudo incurrir en el delito de prevaricato6. Finalmente, GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN se declaró impedida en enero de 2018, después de que se hiciera público el video del receso de la audiencia y la conversación sostenida con WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, situación de la que también se refiere la manipulación del reparto, posiblemente constitutiva de abuso de función pública7.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 5 “Sexta hipótesis fáctica”. 6 “Séptima hipótesis fáctica” 7 “Octava hipótesis fáctica”. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 6 El 3 de junio de 2021, la fiscalía 3 delegada ante el Tribunal de Cali radicó solicitud de audiencia de preclusión8 de la indagación que adelanta en contra de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, juez de control de garantías y GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, fiscal especializada, de esa ciudad.

La audiencia se instaló el 27 de octubre de 20219 y continuó el 16 de noviembre de 202110, 19 y 20 de abril de 202211 y 26 y 27 de julio de 202212. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali adoptó decisión el 26 de octubre de 2022, de la que hizo lectura el 7 de diciembre del mismo año13. Interpusieron recurso de apelación el fiscal, el representante de las víctimas y los defensores.14.

El 31 de enero de 202315 se llevó a cabo la sustentación del recurso interpuesto por el fiscal, en relación con el cual GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN (en ejercicio de su defensa material) y los demás sujetos procesales e intervinientes se pronunciaron como no recurrentes. 8 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folio 205. 9 Cuaderno de Primera Instancia Digital.

Folio 180. 10 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folio 168. 11 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folios 164 y 161. 12 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folios 123 y 120. 13 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folios 21 a 106. 14 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folio 19. 15 Cuaderno de Primera Instancia Digital.

Folio 14. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 7 El 27 de febrero de 202316 las defensas de los procesados sustentaron sus impugnaciones y se dio la intervención de los demás sujetos como no recurrentes, incluida GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN. Finalmente sustentó el recurso el apoderado de víctimas, con el pronunciamiento de la procesada y los demás sujetos procesales no recurrentes.

El 28 de febrero de 202317 el magistrado ponente concedió todos los recursos. III. DECISIÓN RECURRIDA Con base en la relación de hechos consignada en la denuncia y sus ampliaciones, el Tribunal Superior de Cali abordó la resolución de las solicitudes de preclusión elevadas por la Fiscalía, extrajo un total de “ocho hipótesis delictivas”, producto de una “concreción fáctica” y un análisis de “información de contexto”.

Frente a esos supuestos mencionó los delitos en que podría adecuarse la conducta de los indagados indicando a la vez que algunos de ellos están “por establecer”. Al analizar las causales de preclusión invocadas por la Fiscalía de atipicidad de la conducta - Ley 906 de 2004, artículo 332, numeral 4- y ausencia de intervención de la persona indiciada en el hecho investigado -numeral 5-, negó la preclusión de la investigación frente a los hechos 16 Cuaderno de Primera Instancia Digital.

Folio 10. 17 Cuaderno de Primera Instancia Digital. Folio 9. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 8 relacionados con la manipulación del sistema de reparto – hipótesis fácticas 1 y 8-; la expedición de las órdenes de captura –hipótesis fáctica 2- y la denominada “colusión entre los procesados”-hipótesis fáctica 6.

En lo que respecta a la manipulación del sistema de reparto en que pudo incurrir GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, consideró que si bien, como alegó el fiscal solicitante, no se trata de conductas imputables directamente a la procesada, al punto que el ente investigador tiene a otros dos funcionarios de dicha entidad acusados por esos hechos, ello por sí mismo es insuficiente para acreditar ausencia de participación de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN en el hecho.

A su modo de ver, esa causal de preclusión se soporta en la información suministrada por Claudia Amelia Girón Jiménez, funcionaria coacusada por la manipulación del reparto, de donde se sigue que al tener aquélla interés jurídico en su propia defensa material, en este asunto la Fiscalía debe investigar con mayor profundidad la posible intervención de la fiscal SEPÚLVEDA GARZÓN, en especial porque las entrevistas recibidas sobre el particular se limitaron a indagar sobre las generalidades de los procedimientos de corrección manual del reparto cuando hay yerros automáticos, no sobre los hechos en concreto.

Iguales consideraciones hizo el Tribunal respecto de la presunta manipulación del reparto para la asignación del Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 9 proceso cuando se aceptó el impedimento de la procesada, ocurrida en enero de 2018, conducta por la que la Fiscalía General de la Nación acusó a Iván Aguirre Benavidez, fiscal coordinador de la Fiscalía Especializada de Cali.

En este sentido, con respecto a los hechos constitutivos de manipulación del reparto -hipótesis fácticas 1 y 8-, atribuidos a GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, el Tribunal Superior de Cali negó la preclusión por falta de actividad investigativa, a fin de que se despliegue por parte de la Fiscalía todas las actuaciones necesarias para determinar si la procesada tenía algún interés particular irregular para conocer de la investigación directamente y, posteriormente, determinar a qué fiscal le correspondería continuar con el proceso, tras su impedimento.

Ahora bien, en cuanto a las órdenes de captura libradas el 26 de abril de 2017 por WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, como juez de control de garantías, en atención a la solicitud elevada por la fiscal GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, el Tribunal consideró que no era viable la preclusión solicitada por la Fiscalía y, por el contrario, dicha conducta sí puede tener trascendencia penal.

Con fundamento en las trascripciones de la audiencia en cuestión, concluyó que la petición de captura hecha por la procesada solo se fundó en la inferencia razonable de autoría y “en la necesidad de salvaguardar los bienes patrimoniales Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 10 de las víctimas”, por demás en disputa, cuando la restricción de la libertad no tiene esa finalidad.

La Fiscalía, se resalta en la decisión impugnada, no esgrimió como argumento para la captura la necesidad de garantizar la comparecencia de los procesados a la actuación, pese a ello, el juez adujo esa razón; y, sin hacer el debido juicio de necesidad, proporcionalidad y adecuación, ordenó las capturas. El Tribunal insistió en que “el derecho penal y, de manera especial, el empleo del régimen de restricción de la libertad de las personas no solo debe ser interpretado en forma restrictiva, sino que no puede ser usado para solucionar o presionar la solución de intereses jurídicos de carácter económico que se encuentren en conflicto”.

En lo que respecta a la denominada “colusión” entre la fiscal 26 especializada y el juez 31 penal municipal con función de control de garantías quienes pese a su cercanía personal no se declararon impedidos -hipótesis fáctica 6-, el Tribunal consideró que si bien del episodio registrado en el receso de la audiencia no puede derivarse la existencia de la causal de impedimento de “amistad íntima”, la posible afectación del principio de imparcialidad que debe regir la actuación de los funcionarios judiciales amerita que la Fiscalía General de la Nación profundice en las investigaciones a fin de determinar si hubo afectación de la objetividad en las decisiones adoptadas.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 11 Frente a los demás hechos -hipótesis fácticas 3,4,5 y 7-, relacionados con los trámites adelantados para lograr la conexidad de las investigaciones, la realización de la audiencia de imposición de medidas cautelares sin citación previa a la defensa y la radicación del escrito de acusación ante los jueces penales del circuito precluyó la investigación en favor de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL y GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN. Para el Tribunal, el trámite seguido para acumular por conexidad las investigaciones no constituyó irregularidad alguna, pues se ajusta a lo preceptuado por el artículo 50 de la Ley 906 de 2004.

En ese sentido, resaltó, se pronunció también el Juzgado 8° Penal del Circuito de Cali, bajo el entendido que la conformación de un comité técnico desdibuja el ejercicio abusivo de la entonces Fiscal 26 Especializada de Cali, pues fue una instancia distinta a ella y colegiada la que tomó la decisión que le fue comunicada a las víctimas mediante respuesta a petición. Adicionalmente, sustancialmente la conexidad fue decidida por un número impar de funcionarios, pese a que formalmente el acta es suscrita por cuatro personas.

La posible configuración del delito de fraude a resolución judicial, acorde con el auto impugnado, se derivó de no haber citado a la audiencia de solicitud de medidas cautelares a la defensa, pese a que previamente el Juzgado 3o de Control de Garantías, al devolver la solicitud de esta audiencia como “acto urgente” indicó, en el oficio del 28 de mayo de 2017, Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 12 que esta debía ser una audiencia programada en la que se citara a las partes.

Al respecto, para el Tribunal, la orden provenía de una decisión no vinculante expedida en el plano administrativo (distribución del trabajo) y no judicial o administrativa de policía, por lo tanto, apartarse de él no es constitutivo del mencionado delito. Adicionalmente, en virtud del artículo 155 de la Ley 906 de 2004, la audiencia de imposición de medidas cautelares tiene carácter reservado y el artículo 95 de la misma norma refiere que se notificarán a la parte a la que afectan, una vez decretadas y cumplidas.

En este sentido, el Tribunal Superior de Cali negó parcialmente la preclusión solicitada por la Fiscalía18, al paso que decretó la terminación de la acción penal19, según lo expuesto.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Fiscalía General de la Nación La Fiscalía sustentó el recurso de apelación frente a la decisión que decidió negar la preclusión, con los siguientes argumentos: 18 Hipótesis fácticas 1,2,6 y 8 19 Hipótesis fácticas 3,4,5 y 7 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 13 En cuanto a la negativa de preclusión respecto de la manipulación del reparto, manifestó que no es cierto que la solicitud se haya fundado tan solo en la entrevista realizada a Claudia Amelia Girón. Esta funcionaria explicó que había optado por realizar el reparto manual después de que, en la asignación automática, el caso le hubiera correspondido a una fiscal seccional, cuando debía asignarse a una especializada.

Ello siguiendo los protocolos del ente acusador al respecto. De ahí que, en su criterio, yerra el Tribunal al desestimar esa entrevista solo por tener interés jurídico de ejercer defensa material en el asunto, al estar siendo investigada por ese hecho. Claudia Amelia Girón, enfatiza, fue acusada antes de la solicitud de preclusión y es ese proceso que se sigue en su contra, que ya se encuentra en juicio, el escenario natural e idóneo en que ella ejercería su derecho de defensa y en el que tendría interés, no en esta actuación, como lo consideró el Tribunal para desestimar su testimonio.

En todo caso, lo relevante es que la prenombrada funcionaria no hizo ninguna mención a la participación de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN en la determinación del reparto. Además, puntualiza, “la declaración de Claudia Amelia Girón es creíble por la cientificidad y veracidad del testimonio”. Adicionalmente, se escuchó a otros cuatro empleados que dieron cuenta del procedimiento de reparto, quienes indicaron que era una actividad reservada en la que ningún tercero podía intervenir.

Que no se haya indagado Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 14 expresamente si GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN intervino, no obsta para concluir que, al referir que nadie lo hizo, se excluye la participación de la procesada. Para ellos era común que entre seis mil denuncias que reciben al mes, tuvieran que acudir al reparto manual por tener algún inconveniente, de acuerdo con el acto administrativo proferido por la directora de Fiscalías.

En la auditoría realizada, donde se verificó la trazabilidad del reparto, tampoco se evidenció que GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN hubiera tenido ninguna intervención, así mismo, la procesada solo pudo saber que ese caso le tocaba cuando le fue asignado, no antes. Finalmente, resalta, el Tribunal considera necesario establecer si GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN determinó a Claudia Amelia Girón a manipular el reparto, y esta funcionaria fue acusada por prevaricato y falsedad ideológica en documento público, al paso que GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN por estos hechos está siendo investigada por el delito de abuso de función pública.

Sin embargo, no estableció el nexo entre esas conductas ni tuvo en cuenta que solo puede ser determinadora de los delitos por los que se está investigando a la determinada. Por otra parte, frente al segundo acto de posible manipulación, que habría tenido ocurrencia cuando la procesada se declaró impedida, la Fiscalía reafirma que la persona que estuvo ahí para realizar ese reparto fue el fiscal Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 15 coordinador Iván Aguirre, quien está siendo procesado y no GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, por lo que no puede suponerse su participación en esa conducta.

De ahí que, en su criterio, no hay ningún elemento que permita concluir que GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN tenía un interés jurídico frente al caso, al punto que se declaró impedida y se desprendió del conocimiento de la actuación, después del “escándalo mediático”, sin insistir en permanecer a cargo del asunto, pudiendo hacerlo. Respecto de la “colusión” entre la fiscal y el juez y su no declaratoria del impedimento, puntualiza, de lo acontecido en la audiencia no puede derivarse una amistad íntima, tanto que en la misma conversación ella verbaliza “no me metería con un novio de mis amigas”, tomando con ello distancia del juez.

Además, ese acercamiento ocurrió después de la audiencia, no antes, por lo que ella no podía prever que se presentaría esa situación para haberse declarado impedida al iniciar la audiencia. En lo atinente a la orden de captura, pone de presente que la petición se fundó en un fin constitucional como lo fue la protección de la víctima. Se trata de una decisión que fue recurrida y “tutelada” manteniéndose incólume en sus diferentes revisiones.

Ahora bien, fue el juez el que soportó su decisión en la no comparecencia de los investigados, por lo que, si lo irregular fue justificar la orden de aprehensión en esta situación, no es de una conducta atribuible a la fiscal Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 16 sino al juez, en ese sentido, de existir la necesidad de ahondar en la investigación lo sería frente a la conducta de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, no de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN. 4.1.1.

Traslado de no recurrentes La defensora de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN20 coadyuvó la apelación del fiscal frente a la decisión que negó la preclusión, en especial por cuanto existen suficientes elementos de prueba que dan cuenta de la atipicidad de su conducta frente a los delitos que le fueron atribuidos. Por su parte, la coadyuvancia de la defensora de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL21 respecto de la apelación de la Fiscalía se centró en resaltar que la situación de índole personal presentada entre los funcionarios procesados no se presentó antes de que se tomara la decisión de las medidas cautelares, la que tuvo todos los controles judiciales.

Por ende, la conducta puede no ser bien apreciada moral, ética o disciplinariamente, pero es irrelevante penalmente. En lo que tiene que ver con la expedición de las órdenes de captura con base en presupuestos falsos considera que, distinto a lo planteado por la Fiscalía, también debe precluirse la actuación frente a WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL y no solo respecto de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN, pues 20 Récord 1:34 a 1:56 21 Récord 2:06 a 2:12 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 17 de acuerdo con el artículo 297 C.P.P se pide la inferencia de autoría, por lo que la sustentación de la fiscal resultó suficiente y la inclusión de consideraciones adicionales por parte del juez no es contraria a la ley.

En el traslado de no recurrentes, el Ministerio Público22 y la representación de víctimas23 solicitaron se confirme la decisión recurrida en los puntos atacados por la Fiscalía, por considerarla ajustada a la legalidad, toda vez que en efecto la investigación adelantada hasta el momento es insuficiente y superficial, lo que no permite tener por demostrada la atipicidad de los hechos ni la ausencia de intervención de los indiciados en las conductas investigadas. 4.2.

Defensa de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN En la audiencia pública realizada el 27 de febrero de 2023, la defensa de la procesada24 sustentó el recurso de apelación respecto del aparte de la decisión que negó la preclusión. En ese sentido, sus argumentaciones son similares a las expuestas por la misma parte en el traslado de no recurrentes descorrido frente al recurso del ente acusador.

Así mismo, en el traslado de no recurrentes la Fiscalía25, la defensa de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, el Ministerio Público26 22 Récord 1:01 a 1:09 23 Récord 1:10 a 1:33 24 Récord 0:7:20 25 Récord 37:21 26 Récord 39:56 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 18 y la representación de víctimas27 reiteraron en lo esencial, lo dicho en la intervención previa. 4.3.

Defensa de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL Insistió28 en lo expuesto previamente respecto a cómo la situación que denotó cercanía personal de los procesados ya ha seguido su curso en la jurisdicción disciplinaria, pero no es una conducta penalmente relevante, pues, según se evidencia en los videos de la audiencia, se trató de una situación espontánea que no influyó en la decisión de imposición de medidas cautelares.

En cuanto a la expedición de las órdenes de captura, la defensa discrepa de que WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL se haya apartado de la norma al momento de decidir, porque si bien la sustentación de la fiscal GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN se encaminó a demostrar la inferencia razonable y el presunto peligro para los derechos de las víctimas, el juez de garantías no excedió sus límites al realizar la valoración de necesidad y proporcionalidad de la medida y considerar que lo primero que se persigue con ésta es asegurar la comparecencia los indiciados.

En el traslado de no recurrentes la Fiscalía29 reitera que el juicio de reproche se hace sobre el alcance de la decisión y no sobre una situación que surgió espontáneamente en el 27 Récord 43:38 28 Récord 1:20 29 Récord 1:35 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 19 receso de la audiencia, lo que hace que al ser repentino no sea posible exigir que se planteara antes de la audiencia. Finalizó señalando que no le está vedado al juez de control de garantías hacer valoraciones adicionales a las propuestas por la Fiscalía, que sirvan de sustento a una decisión restrictiva de un derecho fundamental.

GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN30 ejerció su derecho a la defensa material en el traslado de no recurrentes y señaló que no existió amistad íntima con el juez que pudiera afectar la decisión que tenía por tomar, tanto que el video muestra que la conversación se da después de que ordenara a su asistente realizar los oficios frente a la petición por ella presentada.

El Ministerio Público31 solicitó confirmar la decisión, debido a que la motivación de la expedición de la orden de captura fue la no comparecencia de los indiciados, por lo que hay razones para continuar con la investigación para determinar si se está frente a un prevaricato. El apoderado de víctimas solicitó no aceptar el recurso presentado por la defensa, pues no se ha logrado derruir las bases de la providencia impugnada. 4.4.

Representación de víctimas 30 Récord 1:42 31 Récord 1:47 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 20 Inició su intervención señalando un error general consistente en que la Fiscalía General de la Nación omitió pronunciarse sobre todos los hechos de la denuncia y sus distintas ampliaciones, lo que afecta los derechos de las víctimas y es una causal para la negativa de la preclusión, omisión en la que también incurrió el Tribunal.

Sobre el abuso de la función pública, consideró que la providencia se limitó a analizar el posible delito respecto de un solo evento, el que se investiga en el radicado No. 201400845, sin tener en cuenta que esa no fue la única actuación en que se varió la competencia. El Tribunal omitió pronunciarse sobre todas las hipótesis planteadas en la denuncia, al punto que no es claro si esos hechos fueron objeto de la preclusión, con la importancia que tiene que, al ser hechos denunciados, deben tener una resolución definitiva, pues así lo exige el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Señaló que el Tribunal Superior tomó su decisión basándose en la del Juzgado 8° Penal del Circuito de conocimiento, desplazando su competencia, con lo que el auto recurrido se fundó en una falacia de autoridad, pues en la petición de la Fiscalía se alude la decisión, pero no se analiza la valoración de esta respecto del juicio de adecuación típica.

Sobre la aplicación del artículo 50 del CPP en punto de la regla de conexidad procesal, refiere que más allá de si la fiscal Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 21 GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA no tenía asignados unos radicados que estaban en cabeza de otros despachos y eran conexos, lo que debe analizarse es si tenía la competencia de variar la asignación de radicados o si eso le compete al Fiscal General de la Nación, aspecto que a su modo de ver no fue analizado con profundidad en la providencia impugnada.

Cuestionó si puede un comité técnico jurídico conforme a la Resolución 0-1053 del 21 de marzo de 2017 decidir la variación de la asignación de un caso de un despacho, problema jurídico que tampoco fue resuelto en la decisión recurrida. Insiste en la irregularidad que se deriva del número de integrantes del comité. Frente al fraude a resolución judicial el error consiste en que se dejó de lado que el oficio proferido por el Juez 3o de Control de Garantías que ordenó la no realización de una audiencia y que debía citarse a las partes para la realización de esta, era una decisión judicial en sí misma y no un simple acto de organización laboral o un mero acto administrativo.

Así mismo, señaló que el artículo 95 del CPP se interpretó equivocadamente en relación con la presencia y notificación de la parte interesada en el decreto de las medidas cautelares. Finalizó manifestando su inconformidad con la decisión tomada por el Tribunal Superior en lo referente a que el escrito de acusación radicado por la indiciada dice algo que no corresponde a la verdad, y al haber sido radicado ante un Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 22 juez que no era competente, se pudo inducir a error ese juez al instalar la audiencia. Este aspecto lo denominó como la remisión a jueces incompetentes, pero no se estudiaron los hechos denunciados para hacer un juicio de tipicidad en punto de una falsedad ideológica en documento público y fraude procesal.

Por lo anterior, solicita se revoque la preclusión concedida y se nieguen las solicitadas. 4.4.1 Traslado de no recurrentes La Fiscalía32 en el traslado de no recurrentes manifestó que el apelante parte de una incomprensión de la figura de la conexidad procesal y la variación de la asignación. En lo referente al fraude a resolución judicial expuso que el oficio proferido por un juez de control de garantías, que el apoderado de víctimas considera una orden, no tenía como destinataria a la fiscal GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA, sino a otra juez, y era un oficio remisorio interno. Controvirtió la existencia de dolo en la solicitud de la medida cautelar, pues considera que la naturaleza de la medida impide que sea puesta en conocimiento previo a la persona que será afectada con la cautela si se anuncia con antelación, pues se hace nugatorio el efecto útil de la norma.

Por último, señaló que el escrito de acusación es el ejercicio de una función requirente que puede ser ajustado, no es una providencia judicial de fondo, por lo que haber citado 32 Récord 1:03 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 23 erradamente una norma o radicar el escrito ante un juez que no sea el competente, carece de entidad jurídica suficiente para inducir en error a un funcionario para que tome una decisión contraria a derecho.

El Ministerio Público33 coincidió en los argumentos de la Fiscalía y señaló no estar de acuerdo con el apelante en su posición de imputar una omisión al Tribunal Superior por no pronunciarse sobre todos los aspectos de la denuncia. La procesada GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA34 realizó su intervención en el mismo sentido de la Fiscalía y Ministerio Público señalando falencias en el entendimiento de la conexidad y variación de la asignación, en lo concerniente al fraude procesal y la radicación del escrito de acusación ante un juez no competente.

La defensa de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL no descorrió traslado en esta oportunidad. IV. CONSIDERACIONES 5.1. Cuestión preliminar De acuerdo con lo expuesto, frente a la decisión que profirió el Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Penal, sobre la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía General de la 33 Récord 1:38:36 34 Récord 1:48:24 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 24 Nación, por la atipicidad del hecho investigado y la ausencia de intervención de los imputados en el hecho investigado - causales 4 y 5, artículo 332, Ley 906 de 2004-, interpusieron recurso la Fiscalía, la procesada GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA, su defensa, la abogada de WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL y la representación de víctimas.

Sin embargo, toda vez que en la etapa de indagación e investigación sólo la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada para solicitar la preclusión, el interés jurídico para recurrir autónomamente la decisión que niega la preclusión sólo le asiste a esa parte, de suerte que los procesados, la defensa, el Ministerio Público y la representación de víctimas están llamados a intervenir como no recurrentes, de manera accesoria, bien coadyuvando el recurso o bien oponiéndose al mismo (CSJ AP 349-2021, 10 febrero 2021, rad. 56525;

CSJ AP682-2019, 27 febrero 2019, rad. 51263). Distinta resulta la situación frente al auto que resuelve de manera positiva la solicitud de preclusión, pues en ese evento también tiene legitimidad para impugnar la víctima en garantía de sus derechos (CSJ AP 1259-2020, 1 julio 2021, rad. 56019), así como el Ministerio Público cuando a ello haya lugar en protección del patrimonio público, la defensa del ordenamiento jurídico y la protección y garantía de los derechos fundamentales (CSJ AP 1820-2019, 15 mayo 2019, rad. 54982).

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 25 En este sentido, debió el Tribunal Superior de Cali concretar la interposición del recurso de apelación y su concesión frente a la decisión que negó la preclusión, a la Fiscalía General de la Nación, escenario en el que la defensa técnica y material, la representación de víctimas y el Ministerio Público solo debieron intervenir como no recurrentes, en ese sentido, la defensa, material y técnica, no estaba avalada para presentar autónomamente el recurso que interpusieron y les fue concedido.

Ahora bien, la anterior incorrección, aunque no reviste trascendencia sustancial, sí impone a la Corte la necesidad de hacer un llamado para que las autoridades judiciales conduzcan metodológicamente los procesos a su cargo, tanto en la dirección de audiencias, como en la forma de plantear los problemas jurídicos sobre los que se deben pronunciar.

Igualmente, le corresponde a la Corte cumplir con la limitación de resolver las impugnaciones presentadas directamente por el ente acusador y la representación de víctimas, al paso que los argumentos esgrimidos por la defensa en sus recursos autónomos, que coinciden con los argumentos expuestos en el traslado de no recurrente, se resolverán en todo caso como no recurrente. 5.2.

Recurso de la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación considera que no se cuenta con ningún elemento de prueba que permita concluir la Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 26 intervención de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN en la manipulación del reparto de la investigación seguida contra Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, tanto la que se refiere ocurrida inicialmente para que le correspondiera el conocimiento de ella (marzo de 2017) como aquél realizado con posterioridad a su declaratoria de impedimento, que motivó la asignación del asunto a la Fiscalía 3 Especializada de Cali (enero de 2018).

Apoyó su argumento en el hecho de que hay informes que dan cuenta de que no participó en el trámite administrativo de reparto; adicionalmente, ya se han individualizado e identificado los servidores de la Fiscalía que realizaron dicha manipulación: Claudia Amelia Girón Martínez, para el hecho de 2017, coordinadora de la oficina de asignaciones de las Fiscalías Seccionales, e Iván Aguirre Benavidez, fiscal coordinador de la Unidad de Fiscalía Especializada de Cali, para el hecho del 2018, quienes están siendo investigados por esas conductas.

Sobre el particular el Tribunal Superior de Cali consideró que la actividad investigativa ha sido insuficiente para establecer o desvirtuar la posible determinación de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN frente a Claudia Amelia Girón Martínez e Iván Aguirre Benavidez, fiscal coordinador de la Unidad de Fiscalía Especializada de Cali, para lograr la asignación manual de la investigación. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 27 Cierto es que los elementos de prueba traídos hasta el momento por la Fiscalía no dan cuenta de un actuar directo de la procesada en la manipulación administrativa y manual del reparto, como lo plantea su defensa35, pero tampoco permiten descartar más allá de toda duda, que la conducta realizada materialmente por Claudia Amelia Girón Martínez e Iván Aguirre Benavidez, le fue absolutamente ajena y no tuvo ningún interés o alguna injerencia en su actuar.

Lo acreditado hasta el momento es que en la actuación hubo manipulación manual del reparto que, aunque no la ejecutó directa y administrativamente Gloria Ximena Sepúlveda Garzón, por no ser la servidora encargada de ello, sí es relevante determinar si la funcionaria tuvo algún interés ilegítimo en ese direccionamiento o influyó de alguna manera en la ejecución de ese proceder ilegal.

Esto, teniendo en cuenta que la hipótesis delictiva global denunciada se relaciona con la instrumentalización de la función investigativa, en cabeza de la fiscal procesada, con el propósito de afectar indebidamente la situación de Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco. Para ello no basta con que la investigación establezca, mediante entrevistas o elementos materiales de prueba documental, el trámite administrativo, el registro informático de cómo se realizó el reparto automático y las constancias del reparto manual, pues ello atañe a simples cuestiones propias 35 Dentro de las que se cuenta con el informe de seguimiento al derecho de petición, el informe de auditoría, la consulta de funcionarios de policía judicial y despachos que conocen del caso y planilla de reparto por fiscal.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 28 de la ejecución del procedimiento, ajeno a la competencia funcional de la fiscal, que son insuficientes para esclarecer la injerencia que aquélla pudo haber tenido en la manipulación del reparto. En efecto, se hace necesario indagar, como lo reclama la representación de víctimas, sobre las razones por las que se ejecutaron dichas manipulaciones y analizarlas en el contexto en que ocurrieron, para establecer si tienen relación con el actuar de la procesada en la investigación de Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, y a partir de ahí verificar si actuó legítimamente dentro del marco de sus funciones o, por el contrario, se trató de un eslabón dentro de una cadena de conductas irregulares de las que se podría inferir una indebida persecución frente a los mencionados ciudadanos, para el favorecimiento de sus familiares víctimas en el proceso seguido en su contra.

En ese sentido, no se advierte yerro alguno en la decisión del Tribunal Superior de Cali de rechazar la preclusión solicitada frente a estos hechos36, a fin de que se despliegue de forma rigurosa la facultad investigativa, “con un enfoque que responda con eficiencia a la totalidad de los hechos denunciados, que permita establecer o desvirtuar la posible determinación en los hechos que condujeron a la asignación manual de la investigación”, pues la información hasta el momento obtenida resulta insuficiente 36 Reseñados en la providencia como primera y octava hipótesis fáctica.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 29 para acreditar con el estándar probatorio requerido la causal de preclusión invocada. Así mismo, la Fiscalía General de la Nación recurrió la negativa de precluir la investigación en favor de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN y WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL por la expedición de órdenes de captura37, del 26 de abril de 2017, frente a las que consideró que se fundaron en la necesidad de protección de las víctimas y no en presupuestos falsos como la incomparecencia de los investigados al proceso, por lo que hay atipicidad absoluta de la conducta.

En efecto, la solicitud de las órdenes de captura por parte de GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN tuvo como sustento la inferencia razonable de autoría de los procesados y la necesidad de protección de los derechos de las víctimas y su patrimonio, que consideró en riesgo en virtud del manejo de dinero que se encontraban haciendo, posiblemente constitutivo de un enriquecimiento ilícito.

Por su lado, WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, como juez de control de garantías, encontró acreditada la inferencia razonable de autoría, la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas y, adicionalmente, fundó la adecuación y proporcionalidad de la orden en la necesidad de garantizar su comparecencia al proceso, aduciendo que pese a que fueron citados en varias oportunidades, omitieron concurrir al llamado. 37 Reseñada como segunda hipótesis fáctica Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 30 Al respecto, es importante resaltar que dentro de su intervención de sustentación del recurso de apelación el Fiscal refirió: “sí hay que avanzar en algún aspecto de investigación, y eso sí lo acepta este servidor, con respecto al juez que resolvió no con base en los fines de proteger a la víctima sino con base en la no comparecencia de los indiciados.38”.

En este sentido, el fiscal desistió de la solicitud de preclusión respecto de este hecho frente al procesado WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL y anunció la necesidad de ahondar en la investigación. Así las cosas, la Sala se pronunciará sobre la conducta endilgada a GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN y al respecto concuerda con el Tribunal en cuanto consideró que la actuación desplegada tanto por la fiscal como por el juez sí puede tener relevancia penal, por lo que no es posible predicar, en grado de certeza, su atipicidad.

En este caso, los procesados acudieron a la restricción de la libertad a fin de evitar la posible reiteración de la conducta que puso en riesgo los bienes de las víctimas -los herederos de Oscar Victoria Urdinola, familiares de Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria -, lo que implicaba partir del carácter indiscutible del derecho patrimonial que les asiste, cuando lo cierto es que se trata de un asunto en el que se cuestiona la asignación de derechos conforme a la normatividad civil y de familia. 38 Récord 0:57:55 Audiencia 31 de enero de 2023 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 31 Por ello, el Tribunal concluyó, destacando la impropiedad de afectar la libertad (medida de orden personal) con la finalidad de proteger prerrogativas patrimoniales (respecto a las cuales proceden medidas cautelares reales) que “el empleo del régimen de restricción de la libertad de las personas no solo debe ser interpretado en forma restrictiva (art. 295 C.P.) sino que no puede ser usado para solucionar o presionar la solución de intereses jurídicos de carácter económico que se encuentren en conflicto”.

En este sentido, distinto a lo planteado por la Fiscalía en su recurso, para determinar la atipicidad de la conducta desplegada por los procesados resulta insuficiente centrarse en los argumentos por ellos expuestos en la audiencia, de los que en todo caso se avizoran asuntos por dilucidar -como si resultó ajustado a derecho que la captura tuviera como finalidad proteger una expectativa patrimonial de las víctimas-, sino que, además, debe verificarse si las motivaciones de la petición y la decisión fueron un acto formal que en realidad respondió a un interés de presionar soluciones de intereses económicos y, con ello, afectar ilegítimamente a Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, beneficiando paralelamente a sus familiares víctimas.

Finalmente, la denominada “colusión entre los procesados”39 se postula como un acto más que evidencia y, así mismo, comporta instrumentalización de la justicia para privilegiar intereses particulares, concretado en omitir la manifestación de impedimento pese a la cercanía entre la fiscal y el juez. 39 Reseñada como sexta hipótesis fáctica.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 32 De esta situación, conocida en virtud del registro de la audiencia de medidas cautelares, no podría derivarse la causal de “amistad intima”, tal y como lo concluyó el Tribunal Superior, en efecto, del episodio en sí mismo considerado, no puede derivarse su existencia, pues de lo que da cuenta es de una conversación que surge entre fiscal y juez sobre su vida personal, en la que en medio de ella ocurren situaciones personales.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que, además del diálogo que compete a su vida íntima, los procesados pasaron a conversar privadamente sobre el caso y emitieron juicios de valor sobre el mismo en el receso de la audiencia, a partir de lo cual podrían haber quebrantado sus deberes y verse afectado el principio de imparcialidad que rige la administración de justicia. Por ello, la investigación ha sido escasa para establecer si la cercanía y confianza entre los funcionarios judiciales, por una parte, afectó la imparcialidad con la que debía tramitarse el proceso seguido frente a Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco; por otra, si ese vínculo salido a la luz por una grabación es una situación más indicativa del abuso de la función jurisdiccional en que habrían incurrido los procesados, con el propósito de beneficiar ilegítimamente a la contraparte de los ciudadanos Victoria.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 33 Y la hipótesis delictiva, insuficientemente descartada, radica en esos motivos que subyacen a las solicitudes elevadas por la fiscal y su concesión por el juez, no en la manifiesta ilegalidad de las razones de derecho expuestas para motivar la decisión. Para la Sala, dentro del presente asunto la actividad investigativa debe responder a ese marco contextual, al igual que su valoración, y no a abordar “hipótesis fácticas” de manera separada que, aisladamente consideradas, impiden dilucidar el núcleo esencial de la investigación, cual es la posible existencia por parte de los procesados de un interés ilegítimo en las actuaciones a su cargo dentro del proceso adelantado frente a Fernando José Victoria Velasco y Fernando José Victoria Guzmán, que podría encontrar fundamento en la importancia de la cuantía objeto de enriquecimiento ilícito, y que podría derivarse de la celeridad y las medidas adoptadas.

La Fiscalía no puede pasar por alto que, si bien la investigación ha de encaminarse por los derroteros de concretas adecuaciones típicas que perfilen el esclarecimiento de la eventual responsabilidad penal por determinados delitos, también es verdad que los hechos denunciados se relacionan con una hipótesis delictiva que, globalmente entendida, apunta a desentrañar si por parte de la fiscal y el juez indagados hubo un subyacente interés de favorecer intereses de particulares en la activación del aparato jurisdiccional Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 34 Entonces, un análisis insular y fragmentado de los comportamientos con posible relevancia penal es inapropiado y del todo insuficiente para acreditar las causales de preclusión invocadas.

Bajo la óptica contextual que amerita la investigación, el ente acusador no ha desplegado actividad suficiente para esclarecer el asunto, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negó la preclusión de la investigación por los hechos relacionados. 5.3. Recurso de la representación de víctimas Frente al reclamo general expuesto por la representación de víctimas, que apunta a señalar como la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía no cobijó todos los hechos denunciados, es importante recordar que en la indagación le corresponde al ente acusador “el ineludible deber de demostrar la ausencia de interés del Estado para continuar con el ejercicio de la acción penal, en relación con todos los hechos puestos en su conocimiento, o de aquellos que se desprendan de su labor investigativa” (Cfr. CSJ SP023– 2019, 23 en. 2019, rad. 50053;

CSJ AP349 – 2021, 10 feb. 2021, rad.56526). En ese sentido, cuando la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía dentro de una actuación no se pronuncia sobre la totalidad de los hechos denunciados, debe entenderse que los que no fueron objeto de pronunciamiento lo siguen siendo de investigación. Ahora bien, en todo caso, es la Fiscalía la llamada a determinar cuáles de los hechos contenidos en la Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 35 denuncia son jurídicamente relevantes y a partir de ahí establecer las hipótesis y líneas investigativas.

Así las cosas, que no se hayan cobijado todos y cada uno de los hechos denunciados no es una causal para negar la preclusión, sino que delimita el debate a los supuestos que fueron objeto de postulación por parte del fiscal. Uno de los hechos por los que se precluyó la investigación es el relacionado con la decisión derivada del comité técnico jurídico de entregar, por conexidad, el conocimiento del radicado número 7600160001992017-00301 a la Fiscal 26 Especializada de Cali, asunto que igualmente ocurrió con asuntos que incluso estaban archivados40.

De acuerdo con lo expresado por el impugnante, dicha decisión no podía ser adoptada por esa instancia, sino que es competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación por tratarse de la reasignación de una investigación, además que en este caso el comité fue irregular por estar integrado por un número par de funcionarios41. Pues bien, de acuerdo con la Resolución No 1053 del 2017 de la Fiscalía General de la Nación, los comités técnico- jurídicos de revisión de las situaciones o los casos es una herramienta de apoyo, seguimiento, evaluación y control a las investigaciones penales.

El fiscal a cargo del caso puede 40 Reseñada como tercera hipótesis fáctica. 41 Reseñada como cuarta hipótesis fáctica. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 36 solicitar el comité (art. 4) y puede ser convocado por distintos funcionarios (art. 3). El comité se encontrará conformado por el funcionario competente para convocarlo o su delegado, el fiscal de conocimiento del caso y uno o más funcionarios elegidos por el convocante.

No hay límite para el número de participantes, pero debe estar conformado por un número impar (art. 2) y la adopción de decisiones y recomendaciones se hace por mayoría simple (art. 9). La discusión propuesta se contrae a establecer si, en virtud del comité técnico jurídico, puede adoptarse la decisión de pasar el conocimiento de un caso de un fiscal a otro, por vía de conexidad, o si por tratarse de una variación de asignación, en la que el conocimiento y dirección de una investigación es asumida por un fiscal diferente al que viene actuando, se trata de un asunto de competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación. Sobre el particular, resulta claro que una es la figura de la acumulación de casos por conexidad, que puede realizarse al interior de la Fiscalía General de la Nación en indagación e investigación, atendiendo a los criterios del artículo 50 de la Ley 906 de 2004; y otra es la figura de la variación de asignación de la investigación, como acertadamente lo refirieron el fiscal, las defensas y el Ministerio Público.

El primer evento corresponde a la posibilidad de que los mismos hechos o hechos conexos que deban investigarse dentro de una misma cuerda procesal hayan llegado a Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 37 conocimiento del ente acusador por distintas noticias criminales o estén siendo investigados separadamente, una vez advertida esa situación por el fiscal de conocimiento de alguno de los radicados puede adelantar el trámite pertinente.

En efecto, el comité técnico jurídico puede ser un mecanismo adecuado para garantizar la objetividad de la conexidad de la investigación, que es una facultad legal con que cuentan los fiscales en la indagación y la investigación, fundada en los supuestos del artículo 50 de la Ley 906 de 2004. Si se confirman los presupuestos para la acumulación o asociación de los casos, los asuntos se incorporarán a un solo radicado, lo que, si bien implica que los demás fiscales a cargo de los otros radicados dejen de conocer del asunto, no por eso puede entenderse que se trata de una variación de asignación de la investigación, pues un fiscal, competente para conocer del asunto desde el comienzo, continuará a cargo de este, solo que incorporando las demás actuaciones a una sola.

Por su parte, la variación de asignación de las investigaciones es una facultad discrecional, excepcional y privativa del Fiscal General de la Nación en la que desplaza al fiscal competente para conocer de la investigación, a fin de que sea uno distinto el que la asuma, y sólo procede por razones objetivas calificables como excepcionales.

Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 38 La Sala encuentra correctos los argumentos del Tribunal Superior sobre el particular para concluir que no era aplicable la figura de la variación de asignación para gestionar la acumulación y asociación de casos, por lo que, tal y como lo mencionaron los no recurrentes, resulta desatinada la razón específica por la que la representación de víctimas connota esa conducta como delictiva.

No obstante, como se consideró en precedencia, la hipótesis delictiva puesta a consideración de la Fiscalía muestra una posible comisión concatenada de actuaciones con efectos jurisdiccionales contrarios a la objetividad y la imparcialidad. De ahí que, para la Corte, la verificación de la corrección formal del procedimiento de acumulación de las investigaciones adelantadas en contra de Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco es insuficiente para precluir la investigación, asunto inescindiblemente atado al objeto de la apelación que amerita pronunciamiento.

En efecto, en línea con lo expuesto previamente sobre las razones que llevan a la Sala a confirmar la decisión del Tribunal de negar la preclusión, se insiste en que el núcleo investigativo relevante en este caso, frente al que se reclama una mayor actividad investigativa por parte de la Fiscalía, se centra en determinar si la función jurisdiccional, por parte de la fiscal y el juez procesados, fue instrumentalizada para hostigar a Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco, a fin de favorecer los intereses de sus Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 39 familiares víctimas, y no a la simple existencia de irregularidades aisladas.

En ese sentido, la solicitud de acumulación realizada y las actuaciones desplegadas en virtud de estas debe ser objeto de análisis en ese contexto investigativo y concatenadamente con aquellas conductas frente a las cuales el Tribunal negó la solicitud de preclusión, como lo son i) la presunta manipulación del reparto, ii) la solicitud y el decreto de órdenes de captura y de medidas cautelares personales para proteger derechos patrimoniales, iii) la existencia de conversaciones privadas entre juez y fiscal sobre el asunto puesto a consideración de aquél. Por lo anterior, pese a que formal e insularmente no se evidencia irregularidad en el trámite de conexidad, como el objeto de investigación supera ese primer nivel de análisis y debe ahondar en el contexto, así como en la existencia del interés que motivó las actuaciones e intervenciones de la fiscal y el juez, frente al que la actuación de la Fiscalía ha sido insuficiente, se revocará la preclusión a este respecto concedida por el Tribunal de Cali.

Bajo esa óptica debe también investigarse la realización de la audiencia de medidas cautelares sin citación a la defensa. En efecto, más allá de debatir la naturaleza del oficio remitido inicialmente por el Juzgado 3° Penal Municipal de Control de Garantías –para determinar si se trata de una resolución judicial o de un oficio remisorio interno, donde manifestó que no se trataba Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 40 de una audiencia que debiera tramitarse como “acto urgente” y debía citarse a la defensa, lo cierto es que, estando imputados los procesados, se realizó la audiencia sin citárseles a ellos y sus defensores, y si bien se trata de una audiencia reservada –art. 155 C.P.P.-, a las que por regla general asiste solo el fiscal, la interpretación que impida su acceso a las mismas debe ser restrictiva y justificada, pues tanto el juez como el fiscal deben privilegiar el ejercicio del derecho de defensa (Cfr. C-799 de 2005;

C-025 de 2009; y T- 409 de 2014). Le corresponde entonces a la Fiscalía establecer si la omisión de citar a la defensa de los imputados a la audiencia de medidas cautelares hace parte del posible engranaje de instrumentalización de la función jurisdiccional o de un descuido. Lo mismo se predica del hecho de que GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN hubiera presentado el escrito de acusación, el 20 de junio de 2017, contra Fernando José Victoria Guzmán y Fernando José Victoria Velasco ante los jueces de circuito especializados, sin ser competentes para conocer del asunto.

El Tribunal Superior consideró que se trata de una situación de orden procesal objeto de debate al interior del proceso que no “puede ser punible”, y visto desde esa concreta óptica, podría ser un argumento válido para haber ordenado la preclusión. Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 41 Sin embargo, dicha postura parte del análisis segmentado de hechos que se consideran aislados, cuando lo que corresponde es abordar su valoración conjuntamente, lo que permitiría a la Fiscalía corroborar si se está ante una sucesión de eventos desafortunados sin relevancia penal y tener cabal y plenamente acreditada la causal de preclusión o, por el contrario, frente a circunstancias que ameritan su depuración para perfilar y confeccionar una hipótesis delictiva eficaz que identifique y obtenga las evidencias pertinentes para soportar el impulso de la actuación. Es por lo anterior que la Sala revocará la decisión del Tribunal de precluir la investigación parcialmente frente a los procesados GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN Y WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL, referente a los hechos relacionados con i) los trámites adelantados para lograr la conexidad de las investigaciones, ii) la realización de la audiencia de imposición de medidas cautelares sin citación previa a la defensa y iii) la radicación del escrito de acusación ante los jueces penales del circuito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE PRIMERO-. Confirmar el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 7 de diciembre de Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 42 2022, mediante el cual negó parcialmente la solicitud de preclusión de la investigación preliminar seguida contra GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN y WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL.

SEGUNDO-. Revocar parcialmente el mismo auto, en cuanto decretó la preclusión de la investigación preliminar seguida contra GLORIA XIMENA SEPÚLVEDA GARZÓN y WILLIAM GONZÁLEZ MURIEL. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. Presidente de la Sala Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 43 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5DFF8861A0065E6BBB0A89559B84D4D24E661E06389E98034123F0AE3903985F Documento generado en 2024-07-24 Segunda Instancia 63.409 CUI 76001600019920170269401 William González Muriel Gloria Ximena Sepúlveda Garzón 44