GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente AP3965-2024 Casación No. 58735 Acta No. 168 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de agosto de 2020, a través de la cual la declaró responsable de los delitos de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, violación a los mecanismos de protección de los derechos de autor y derechos conexos y usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 2 H E C H O S El apoderado del canal Win Sports denunció ante la fiscalía el 5 de julio de 2018 que, en virtud de auditorías realizadas en diferentes barrios de Bogotá, se advirtió como la firma TV PAU S.A.S., por conducto de la razón social Fibranet, comercializaba sin autorización la señal de televisión de esa compañía en distintas sedes.
Por tal motivo se llevó a cabo el 9 de ese mes, diligencia de allanamiento y registro a varios locales de Fibranet, hallándose en el de la calle 16 I No. 99-49 de Fontibón, administrado por FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA, que en efecto allí se explotaba económicamente aquel canal. También se encontraron miles de volantes con el logotipo de Win Sports y dos pancartas publicitarias en las que aparecía esa marca, que se encuentra registrada.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. La Fiscalía General de la Nación el 10 de julio de 2018, conforme al trámite de la Ley 1826 de 2017: i) legalizó ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad la captura de CUENCA VALENCIA, ii) legalizó la incautación de diversos dispositivos electrónicos y otros elementos, iii) le surtió traslado del escrito de acusación como presunta responsable de los delitos de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, violación a los mecanismos de protección CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 3 de los derechos de autor y derechos conexos y usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales (artículos 271, numeral 7, 272 numeral 1 y 306 del Código Penal), cargos que no aceptó, y iv) solicitó la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, a lo cual accedió ese estrado judicial.1 2.
La actuación correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá que realizó la audiencia concentrada el 22 de noviembre de 2018. El juicio oral se celebró el 28 de febrero y el 28 de mayo de 2019, anunciándose a su culminación sentido condenatorio del fallo. 3. El 13 de junio siguiente, se dictó sentencia que declaró a la procesada autora de las ilicitudes objeto de acusación, imponiéndosele las penas principales de prisión por sesenta (60) meses, multa de 27.86 salarios mínimos legales mensuales y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la actividad comercial de retransmisión de canales de televisión por suscripción, ambas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.2 El juzgado negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, concedió la prisión domiciliaria y 1 Se le impusieron las del artículo 307, literal b), numerales 3, 4 y 8, del C.P.P. 2 Lo anterior de conformidad con los artículos 46 (modificado por la Ley 1762 de 2015, artículo 3) y 52, inciso 3.° del Código Penal.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 4 ordenó la destrucción de los elementos incautados en la diligencia de allanamiento y registro.3 4. Apelada esta determinación por la defensa, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 26 de agosto de 2020, en el sentido de ordenar la devolución de aquellos bienes retenidos distintos al material publicitario con la insignia de Win Sports.4 En lo demás, la confirmó.5 5.
Contra esta providencia, la defensora de la procesada interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La demandante formula dos cargos en contra de la sentencia de segundo grado. Cargo primero Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al tribunal de seleccionar erróneamente la normatividad aplicable al caso. 3 Cfr. Folio 249 y siguientes cuaderno actuación. 4 Se hizo mención de otros formatos publicitarios, planillas de cobro, talonarios, recibos, carpetas, informes y documentos de Fibranet, dinero en efectivo, equipos y elementos de instalación de televisión, así como una USB. 5 Cfr. Fl. 18 y s.s. cuaderno tribunal.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 5 Lo anterior, porque el ad quem consideró en su proveído que la legislación penal era suficiente para advertir que en este evento, al no mediar un contrato de distribución del canal Win Sports, TV PAU S.A.S. ni Fibranet podían difundir su señal, sin embargo, esta postura dejó al margen: i) los artículos 76 y 77 de la Constitución Política acerca del control estatal del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, a cargo de un organismo autónomo de derecho público, ii) la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, iii) la Ley 1520 de 2012, que la modificó, y iv) la Ley 182 de 1995, regulatoria de las competencias de la Comisión Nacional de Televisión. Estas normas, dice la casacionista, eran insoslayables a efectos de examinar los cargos formulados en contra de la procesada al consagrar «imperativos categóricos» con relación al servicio de televisión. Allí aparecen definiciones relevantes acerca de lo que debe entenderse como distribución al público, divulgación, emisión, obra, obra audiovisual, organismo de radiodifusión y retransmisión, es decir, conceptos especializados en cuanto a los medios requeridos para la transmisión de la señal, sin que se hubiera acreditado en las diligencias la presencia de los equipos necesarios para hacerlo, en el lugar administrado por CUENCA VALENCIA. Adicionalmente, el tribunal equiparó la difusión de un canal a su distribución sin especificar si se estaba ante obras contentivas de una creación intelectual original, de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 6 protegida por los delitos por los que se profirió condena.
En contrapartida, colocó en igual plano aquella noción con el término canal, entendido este como el «tipo de estación emisora que transmite audio y video a receptores de televisión en un área concreta». Insiste en que estos conceptos no se materializan en el sub examine, por la ausencia de «los elementos técnicos exigidos por la ley» contemplados en el artículo 2.° de la Ley 1520 de 2012.
Hubo entonces, desde su punto de vista, falta de aplicación de las Leyes 23 de 1982, 182 de 1995 y 1520 de 2012 y aplicación indebida del artículo 271, numeral 7.° del Código Penal, lo que condujo a desconocer la seguridad jurídica «y que el servicio público de televisión además de ser un servicio público, es un derecho en esta era de la tecnología y de la información que ha avanzado a pasos agigantados a nivel mundial».
En lo atinente al artículo 272 del Código Penal, reseña que en la apelación se planteó como debía tenerse en cuenta, acorde con el principio de legalidad, la redacción prevista en el artículo 3 de la Ley 1032 de 2006. No obstante, el tribunal acudió a la literalidad del precepto según el artículo 33 de la Ley 1915 de 2018 y consideró irrelevante emplear esta disposición, aun cuando es posterior a los hechos, al no recaer la modificación que trajo consigo en un aspecto sustancial.
La censora cataloga esta postura como equívoca, porque «si ello fuera así de simple, no se habría expedido una nueva norma, es inadmisible el argumento». CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 7 La demandante confronta ambos preceptos y llama la atención en que la última reforma agrega un nuevo elemento al tipo, consistente en que la vulneración de los mecanismos de derechos de autor debe realizarse para lograr una ventaja comercial o ganancia económica.
La presencia de este ánimo, destaca, es la que permite «colegir la existencia o no de la responsabilidad penal». Por ende, el ad quem incurrió en error al no aplicar el primer precepto en cuestión y también por excluir en su análisis el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, relativo a la libertad de operación, expresión y difusión de los medios masivos de televisión. Tampoco aplicó el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, que consagra deberes en cabeza de los proveedores de servicios de telecomunicaciones para permitir la interconexión a cualquier otro proveedor que lo solicite, con el fin de evitar abuso de la posición dominante, tratos discriminatorios y así promover la libre competencia. En criterio de la defensa estas disposiciones son de especial importancia, pues habilitan promocionar el servicio público de televisión de obtenerse la autorización del órgano de vigilancia competente, «hablando de tecnologías, de comunicación, ha sido un compromiso del Estado hacer llegar la tecnología y la información a todo el país».
Por tanto, los yerros de juicio del sentenciador «benefician al canal Win Sports, quien se considera de mejor condición por su solo nombre, cuando la verdad es que ante la ley tiene las mismas CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 8 obligaciones en favor de los demás operadores del servicio público de televisión».
Bajo estas consideraciones, solicita casar la sentencia y emitir fallo absolutorio que involucre las normas señaladas, toda vez que su exclusión, asegura, condujo al desconocimiento del principio de in dubio pro reo. Cargo segundo Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se denuncia el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria respecto de estas declaraciones con las que se fundamentó la sentencia: i) Juan Carlos Bolaños Jiménez.
El deponente sostuvo que gracias a labores de auditoría, se encontró que en varios lugares de Bogotá la marca Win Sports era explotada comercialmente sin que existiese un contrato de distribución. Basó sus dichos en diversos anuncios, volantes y pasacalles en los que ese canal era la atracción principal del cable operador Fibranet-TV PAU S.A.S., contra el cual se interpuso denuncia, el cual, además, retransmitía la señal de Win Sports en televisores ubicados en sus locales.
Aportó fotografías a la fiscalía y recibos donde consta el cobro que se hacía por la prestación de ese servicio. Relató que después de interponerse la denuncia, la fiscalía entrevistó al auditor de campo que constató la CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 9 ocurrencia de esa situación en distintos lugares de la capital, ordenándose la diligencia de allanamiento en la que se encontró el material descrito.
Negó haber sido quien adelantó de manera directa las verificaciones que dieron paso a la presentación de la noticia criminis y tampoco participó en dicha diligencia judicial. Resalta la demandante, que el testigo declaró sobre aspectos que no tuvo ocasión de observar o percibir de forma personal, careciendo así del conocimiento requerido para acudir al juicio.
Solo se trata del abogado especializado en propiedad intelectual que Win Sports contrató para formular la denuncia, por consiguiente, sus afirmaciones no pueden tenerse como ciertas. Igualmente, recuerda que con este declarante se incorporó un documento suscrito por Fernando Azuero Holguín, al parecer el gerente jurídico de dicha firma, en el que se certifica que TV PAU S.A.S. no está registrado como cliente para prestar el servicio de retransmisión del canal.
Se desconoció, entonces, que ese documento solo podía introducirse por quien lo suscribió, situación que es extensiva a los recibos de pago por concepto de acceso a la señal, ya que también fueron recopilados por otra persona. Tal irregularidad, a juicio de la casacionista, configura un falso juicio de convicción, toda vez que, al margen de que Bolaños Jiménez tuviese poder de Win Sports para formular la denuncia, informó una presunta realidad que no le consta.
Tampoco es experto en transmisión de televisión, medidas CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 10 tecnológicas, ni en dispositivos de recepción y emisión de la señal, tal y como lo reconoció. Por ello, con este testigo no se demuestra la materialidad de los punibles por los que se dictó condena, como lo sostuvo el tribunal. ii) Shirley Johana Monroy Matallana, investigadora del C.T.I. declaró que adelantó actividades de campo en la zona donde se dijo que se estaba ofreciendo el canal Win Sports sin autorización, relatando que recibió por parte de una persona joven un volante donde este se ofertaba, e información con relación a cómo varias personas del área tenían contratado el servicio, por su bajo costo, corroborando el tribunal con su dicción la difusión y distribución ilegal de su señal.
No obstante, lo que dijo la testigo no fue eso, pues se limitó a reseñar el resultado de sus labores de vecindario. La casacionista también alega que el yerro en la valoración de este testimonio configura un falso juicio de convicción. Expone que de sus afirmaciones no puede colegirse que se emitía la señal del canal de Win Sports, entendida como «difusión a distancia de sonidos o imágenes para su recepción por el público», ni su distribución, es decir, colocando a «disposición del público el original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma». iii) Jimmy Arévalo Torres, investigador del C.T.I. Manifestó que un técnico de Win Sports acompañó a la CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 11 fiscalía durante el allanamiento y registro practicado en uno de los locales objeto de denuncia, verificando aquel la transmisión del canal en uno de los televisores que se encontraba en el lugar, de lo cual se percató igualmente el declarante.
Se presentó falso juicio de convicción en la apreciación de este testimonio, estima la censora, comoquiera que los juzgadores concluyeron que ese experto ratificó la «retransmisión» del canal, pero este concepto aparece en el artículo 2 de la Ley 1520 de 2012, modificatorio del artículo 8 de la Ley 23 de 1982, como «la remisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo».
Asegura que en este asunto, «las leyes de la ciencia» hacían imprescindible corroborar si la señal visible en dicho televisor se ajustaba a esa noción, o si se transmitía al público, lo que no dictaminó el técnico del canal Win Sports ni el mencionado testigo. Es decir, no se acreditó la difusión de una obra audiovisual ni hay exactitud acerca de su contenido. iv) Javier Enrique Cardona Preciado.
El declarante es un extrabajador de Win Sports solicitado por la defensa para evidenciar como en orden a la configuración del artículo 272 del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la Ley 1032 de 2006, no se superaron ni eludieron medidas tecnológicas CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 12 restrictivas de los usos no autorizados de los derechos de autor.
Según el tribunal, el deponente refirió que una vez se suscribe contrato con Win Sports para la transmisión del canal, la compañía entrega una tarjeta con mecanismos de seguridad que permite calibrar equipos y coordenadas satelitales. Para el ad quem, con esta dicción se estableció que dichas tarjetas cuentan con un sistema de encriptado similar a las tarjetas de cajero electrónico, que no se pueden vulnerar fácilmente y que sin tarjeta puede haber señal, pero sería ilegal.
Sin embargo, el testigo solo informó lo que es un receptor satelital y cómo se ingresa en él la tarjeta en cuestión para la decodificación de la señal, incurriendo así el fallador en falso juicio de identidad, por adición, al agregar que sin la citada tarjeta la emisión es ilegal, lo que, resalta, no dijo el testigo. Este error condujo a la condena en contra de la procesada, porque la fiscalía, insiste, no aportó elemento material probatorio alguno respecto de la ilicitud en comento, sin que pueda invertirse la carga de la prueba para exigirse a CUENCA VALENCIA la presentación de dicha tarjeta, como se adujo en la sentencia. En estas condiciones, sostiene que se desconoció la presencia de duda probatoria con relación a la configuración de los delitos por los que se procede, por lo que pide casar la sentencia, se aplique el principio de in dubio pro reo y se absuelva a la procesada de los cargos formulados.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 13 CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que no constituye una instancia adicional a las ordinarias del proceso. Solo procede si en las decisiones o actuaciones judiciales se cometen yerros in iudicando o in procedendo que afecten de modo ostensible los derechos de las partes o intervinientes, errores que se hayan comprendidos en causales taxativas, para este asunto, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Desde esa perspectiva, la jurisprudencia ha precisado que dada la naturaleza rogada del recurso, la demanda que invoca la intervención excepcional de la Corte ha de ser un escrito claro y coherente, acorde con la lógica que orienta la presentación de cada tipo de reproche, según la causal en que este se ampara. También debe bastarse a sí misma para evidenciar la existencia de un yerro trascendente, con la entidad de poner en entredicho la estructura del fallo atacado, el cual, en esta sede, está cobijado con la doble presunción de acierto y legalidad.
A partir de este marco conceptual, la Sala anuncia que inadmitirá la demanda allegada ante diversas falencias formales y sustanciales que evidencian su inadecuada argumentación. Cargo primero CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 14 1. Como punto de partida para examinar las denuncias expuestas en este reparo por vía de la violación directa de la Ley sustancial, es pertinente traer a colación el modo en que los hechos fueron fijados por el Tribunal, al igual que las normas a las que acudió para resolver el caso: «2.1.
En cuanto a la violación a los derechos patrimoniales de autor […] con el testimonio del apoderado de la víctima […] se dio a conocer sobre la difusión y distribución ilegal del canal Win Sports por parte de TV PAU SAS, y aportó certificación del 17 de mayo del 2018 suscrita por el gerente jurídico del canal afectado, en la que se adujo que TV PAU SAS -quien hace uso de la marca Fibranet y Hogares inteligentes-: "No está registrado como cliente para prestar servicio de retransmisión de la señal del canal de televisión Win Sports en el municipio y/o localidad de Bosa y Soacha, y por lo tanto no está autorizado para reproducir, ofrecer, alquilar, vender y publicitar este canal en estos municipios o cualquier otro en el territorio colombiano" […].
Esa difusión y distribución ilegal del canal también se corroboró por parte del ente acusador con la investigadora del C.T.I. Shirley Johanna Monroy Matallana, quien adelantó labores de campo en la calle 16 I N° 99-49 donde la comunidad del sector le confirmó que algunos ciudadanos ya habían adquirido ese servicio. Además, el funcionario del C.T.I. Jimmy Arévalo Torres, informó que en la diligencia de registro y allanamiento los acompañó un técnico del canal afectado, quien constató que no se tenían los correspondientes permisos, y verificó que en el televisor de esa sede "efectivamente se estaba transmitiendo el canal de Win Spots"; de manera que fue un experto quien así lo determinó, y esto lo corroboró Arévalo Torres, quien también presenció de forma directa tal difusión […].
En este caso, no se requiere consultar normatividad complementaria a la penal ni de conocimiento de mayores tecnicismos para concluir que al no mediar un contrato de distribución de señal, no se podía difundir ese canal de suscripción, como se estaba haciendo. Al efecto, la norma es clara al disponer que dicha autorización debía ser "previa y expresa del titular de los derechos correspondientes", de allí que ningún sentido tienen los argumentos encaminados a demostrar la intención de la acusada de legalizar ese servicio.
Tampoco compete a esta corporación entrar a debatir si Win Sports incurrió en alguna falta por la CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 15 demora en dar respuesta a la solicitud de adquirir los derechos del canal, ni por las presuntas represalias comerciales que adoptó en contra del cable operador. 2.2.
Frente a la violación de los mecanismos de protección de derechos de autor a que se refiere el numeral 1° del artículo 272 del Código Penal, la defensa aseguró que no es posible aplicar la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley 1915 promulgada el 18 de julio del 2018, porque los hechos que dieron lugar a la captura acaecieron el 9 de julio de ese año. Podría tener razón la censura porque la ley penal es irretroactiva y no ultraactiva, salvo para aplicar el principio de favorabilidad, y los hechos que aquí se analizan sucedieron antes de su vigencia. Sin embargo, esa circunstancia no tiene trascendencia y, menos, conlleva variación sustancial de la sentencia, toda vez que la modificación solo consistió en hacer un poco más específica la norma frente a la anterior que sancionaba a quien sin autorización "supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados'' en lo que a derechos de autor se refiere; pero la punibilidad no tuvo variación […].
En consecuencia, como no se llegó a celebrar el contrato exigido en estas operaciones comerciales -tal como quedó establecido en el numeral anterior-, la acusada no tenía forma legal de obtener la tarjeta de seguridad que Win Sports ha dispuesto como un mecanismo de protección para el uso de su canal. Adicionalmente, se obtuvieron ganancias económicas al atraer suscriptores -según lo constató la investigadora del CTI Shirley Johanna Monroy Matallana-, y el denunciante informó que Win Sports es un "gancho" que llama la atención del público.
Además, obtuvo mayor lucro por cuanto no pagó el porcentaje que le correspondía a la empresa titular del derecho […]. 2.3. La usurpación de derechos de propiedad industrial, descrita en el artículo 306 de la obra penal en comento, sanciona a quien "fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente".
En el presente caso, se estableció que Win Sports es una marca comercial legalmente protegida, y el fraude que se reprocha consistió en la publicidad ofrecida a suscriptores, quienes no tenían forma de advertir que adquirían la transmisión ilegal del canal deportivo. Y el anuncio se hacía con la distribución de volantes, exhibición de pancartas y transmisión de ese canal en un televisor expuesto al público en la oficina que administraba la acusada, en los que sobresalía la insignia representativa de Win Sports.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 16 En este sentido, la investigadora del CTI Shirley Johanna Monroy Matallana observó una pancarta de Fibranet con el distintivo del canal deportivo, y su afirmación se corroboró con imagen fotográfica que aportó el denunciante. Así mismo, dicha funcionaria afirmó que en las labores de campo indagó por este servicio, ante lo cual se le hizo entrega de un volante en el que igualmente se publicita a Win Sports.
Esta información también se corroboró con el testimonio de Jimmy Arévalo Torres, quien el 9 de julio del 2018 dirigió la diligencia de registro y allanamiento al predio ubicado en calle 16 I N° 99-49, y aportó la correspondiente acta en la que consta la incautación de 18.000 volantes publicitarios y 2 pancartas con la marca protegida […].
Lo anterior, sin dejar de lado que esa actividad ilícita se realizaba bajo la apariencia de legalidad, ya que TV PAU SAS y sus marcas comerciales estaban constituidas legalmente y contaban con las respectivas autorizaciones de la ANTV para desarrollar la actividad comercial de prestar el servicio de televisión por cable, lo cual no está en discusión».6 2.
La demandante auspicia una particular interpretación de normas extrapenales que, asegura, son incompatibles con los verbos rectores de la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Sin embargo, su propuesta no supera la presentación de conceptos técnicos que se evocan para sugerir la hipotética legitimidad de la prestación del servicio de televisión por suscripción, sin contraprestación económica para los titulares del derecho a la propiedad intelectual, pese a que ese comportamiento está sancionado por el derecho penal. 2.1.
De manera confusa, porque tan solo hay referencias tácitas, la defensa retoma la tesis expuesta en las instancias ordinarias y que no tuvo acogida, consistente en 6 Cfr. Folio 10 y siguientes fallo tribunal. CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 17 que al estar TV PAU S.A.S. -firma administrada por FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA en uno de sus locales y de la cual es accionista-,7 autorizada por la Autoridad Nacional de Televisión para prestar el servicio de televisión, podía ofrecer la señal del canal Win Sports sin la necesidad de permisos comerciales adicionales.
De entrada, el planteamiento desconoce las premisas fácticas y probatorias demostradas en la actuación relativas a que ello no tenía cabida, por no existir un contrato con esa compañía que fungía como titular de los derechos de autor. El cargo no incursiona en una discusión jurídica como lo impone la causal primera de casación, sino que enarbola la presencia de un error desde la simple disparidad de pareceres.
Frente a esa realidad, resulta impertinente la cita de las disposiciones de la Constitución Política acerca del uso del espectro electromagnético y de la Ley 182 de 1995 sobre la Comisión Nacional de Televisión. Es más, la casacionista invoca la Ley 1520 de 20128 y a partir de ella soporta sus críticas, pues de allí toma múltiples definiciones técnicas cuya exégesis aspira imponer a la normatividad penal, sin parar mientes en que esta fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-011 de 2013. 7 Cfr. Fl. 19 sentencia segunda instancia / Fl. 26 cuaderno tribunal. 8 «Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del “Acuerdo de Promoción Comercial”, suscrito entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y su “Protocolo Modificatorio, en el Marco de la Política de Comercio Exterior e Integración Económica”».
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 18 2.2. Ahora aun pretermitiendo esta falencia, la recurrente acude a la cita aislada de algunas disposiciones de la Ley 182 de 1995 en pro de defender la retransmisión informal de cualquier clase de señal de televisión, si lo hace un operador del servicio acreditado ante el ente gubernamental competente, pasando por alto que esa legislación impone un criterio restrictivo al respecto, coherente con la ilicitud descrita en el artículo 271, numeral 7, del Código Penal.9 La Ley 182 de 199510 desarrolla una noción del servicio de televisión que va más allá de la visión reduccionista promovida en la demanda.
Esta legislación hace una clasificación del servicio en diferentes áreas según los tipos de señal, de usuario y en función de la tecnología y medio utilizado para distribuirla. Para este caso concreto, la televisión satelital se define en su artículo 19 como aquella «en la que la señal de televisión llega al usuario desde un satélite de distribución directa».
Y el artículo 20 contempla que la televisión por suscripción, consiste «en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen 9 «Incurrirá en prisión […] quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes […] recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción». 10 «Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones».
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 19 jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción». En ese contexto, el artículo 25 consagra: «[…] Previa autorización y pago de los derechos de autor correspondientes, y en virtud de la concesión otorgada por ministerio de la ley o por la Comisión Nacional de Televisión, los operadores públicos, privados y comunitarios y los concesionarios de espacios de televisión, podrán recibir y distribuir señales codificadas.
Cualquier otra persona natural o jurídica que efectúe la recepción y distribución a que se refiere el inciso anterior con transgresión de lo dispuesto en el mismo, se considerará infractor y prestatario de un servicio clandestino […]» (Resaltado de la Sala). Ha de recordarse que los juzgadores dieron por demostrado en este asunto que no existía autorización para que TV PAU S.A.S., firma titular de la marca Fibranet y administrada por FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA, recepcionara, difundiera o distribuyera la señal del canal Win Sports.
Como se anotó, la censora desconoce en su ataque por violación directa la situación fáctica y probatoria fijada en las sentencias, falencia que evidencia su inadecuada fundamentación y que la regulación integral de los derechos de autor incluye -no excluye- las normas penales. Esa ha sido la postura de la Corte en casos de esta raigambre, pues «la conexión ilegal a la televisión por suscripción, la distribución irregular de esa señal […] rebate totalmente el argumento conforme al cual la actividad CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 20 acabada de reseñar era realizada de “buena fe” […]» (CSJ SP 4196-2018, Rad. 47463). 2.3.
Al reducirse la visión del asunto a conceptos técnicos, por demás retirados del ordenamiento jurídico, se pierde también de vista que el juicio de reproche no recayó en la utilización indebida de contenidos físicos, como los relacionados en el numeral primero del artículo 271 del Código Penal.11 En consecuencia, la verificación del injusto no dependía del hallazgo de la infraestructura y equipos reclamados en la censura.
El numeral séptimo de dicho canon por el cual se imputó, acusó y condenó, se contrae a la recepción, difusión o distribución, por cualquier medio, de las emisiones de la televisión por suscripción. Por contera, el planteamiento esbozado al respecto es equívoco al tener una base jurídica fragmentada, construida con presupuestos fácticos y probatorios distintos a los que fijó el tribunal.
Ha de insistirse que cuando se postulan cargos en casación por vía de la violación directa de la ley sustancial, no puede cuestionarse la valoración de la prueba realizada por el juzgador, ni la declaración de los hechos consignados en el fallo, al ser un vicio que recae en aspectos 11 Allí se sanciona a quien «por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones».
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 21 estrictamente jurídicos (CSJ AP, 30 nov. 1999, rad. 14535, CSJ SP, 02 mar. 2005, rad. 19627). 2.4. También se critica incurriendo en la misma incorrección formal, la aplicación del artículo 272 del Código Penal con la modificación del artículo 33 de la Ley 1915 de 2018, que introdujo a la redacción del tipo el interés económico como factor de protección de los derechos patrimoniales de autor.
Tal referencia no obraba en el texto original del precepto, de acuerdo con la redacción del artículo 3 de la Ley 1032 de 2005, que se limitaba a sancionar a quien «supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados». Ese fue el supuesto verificado en el presente caso, acorde con los acápites transcritos de la sentencia del tribunal.
Esto es, que TV PAU S.A.S., firma de la cual CUENCA VALENCIA era su administradora, difundía la señal del canal Win Sports pese a no contar con la tarjeta decodificadora que para esos efectos entregaba la compañía. La crítica, en este aspecto, pregona que la variación en la redacción del precepto es suficiente para colegir su modificación sustancial, obviando que la pena aplicable para la ilicitud se mantuvo incólume y que en todo caso en el actuar de la procesada se evidenció ánimo de lucro, pues cobraba a terceros por el acceso a la señal a pesar de carecer de la autorización de su titular.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 22 2.5. Por último, se impetra casar el fallo y se dicte decisión absolutoria, sin hacerse ninguna referencia a la condena por el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores vegetales (artículo 306 del Código Penal), que se tipificó por el hallazgo de publicidad de Fibranet como operador de televisión por suscripción, en la que aparecía la insignia del canal Win Sports sin que se autorizara el uso de su marca, cuyo logotipo se encuentra registrado conforme la certificación de la Superintendencia de Industria y Comercio aportada al proceso, mediante resolución No 69865 del 21 de noviembre de 2012, con vigencia de diez años.12 Así las cosas, el cargo primero exhibe una sustentación inadecuada que impide darle curso a su estudio de fondo.
Cargo segundo 3. En este reproche, la censora invoca la causal tercera de casación por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, causal que compendia las modalidades de violación indirecta de la Ley sustancial por errores de derecho y de hecho, respectivamente. Los errores de derecho, revisten dos modalidades: i) falso juicio de legalidad: cuando se aprecia una prueba que no ha cumplido los requisitos legales para su 12 Cfr. Fl. 63 c.a. CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 23 producción y aducción, o se descarta so pretexto de su incumplimiento, pese a reunirlos, y ii) falso juicio de convicción: cuando el juzgador se aleja de la tarifa legal prevista en la ley para su valoración. No obstante, en la práctica esta infracción es restringida en tanto la apreciación probatoria se rige por el método de libre formación del convencimiento, encontrándose como única hipótesis en la Ley 906 de 2004 la prohibición de dictar sentencia condenatoria con base exclusiva en pruebas de referencia (artículo 381, inciso, 2.°). 3.1.
Se sostiene que se incurrió en falso juicio de convicción al valorarse los testimonios del apoderado de Win Sports Juan Carlos Bolaños Jiménez y de los investigadores del C.T.I., Shirley Johana Monroy Matallana y Jimmy Arévalo Torres. Es palmaria la inadecuada fundamentación de la controversia, porque la valoración de la prueba testimonial no está sometida a tarifa legal sino a los criterios del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 relativos a los principios técnico- científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentido por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Frente a estos declarantes, la censura no discute propiamente una irregularidad en la producción de la CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 24 prueba, sino que atribuye vicios en su apreciación, lo que hace que los supuestos yerros debieran proponerse por la senda de la violación indirecta por error de hecho.
Adicional a esta falencia formal, la alegación de la hipotética infracción es dispersa y carece de asidero, como pasa a verse: 3.2. Tratándose de Juan Carlos Bolaños Jiménez, se cuestiona que los juzgadores tuviesen en cuenta varias circunstancias que informó en su testimonio y de las cuales no tuvo conocimiento en forma directa, sino a través del auditor de campo que constató el uso no autorizado del canal Win Sports por parte de TV PAU S.A.S. La prédica sobre el particular, deja de considerar: i) La valoración irregular de los apartes del testimonio indirecto no conllevaría a su invalidación total, sino a otras consecuencias, tales como la eventual exclusión del análisis probatorio de aquella información obtenida por conducto de un tercero o a morigerar su entidad persuasiva, junto con la necesidad de buscar corroboración con otras pruebas de asumirse que fue brindada por un testigo de oídas (CSJ AP 1642-2018, Rad. 48328).
En este asunto no se explica la potencial repercusión que tendría cualquiera de esas hipótesis en la estructura de la sentencia, porque la información vinculada con los hallazgos obtenidos por aquel auditor de campo se comprobó con labores investigativas del C.T.I. y con los resultados de la diligencia de allanamiento y registro a la sede de Fibranet en Fontibón administrada por CUENCA VALENCIA. En otras CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 25 palabras, con medios de prueba diversos a esta declaración, se verificó que en ese lugar se explotaba comercialmente el canal Win Sports y se utilizaban volantes con su logotipo. ii) Se critica la incorporación con este testigo de los documentos donde consta la ausencia de vínculo comercial entre Win Sports y TV PAU S.A.S. y el registro de la marca, bajo la exigencia de que el único habilitado para hacerlo era el gerente jurídico del canal.
Al respecto, el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 señala como, salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando hay conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado. La demandante no controvirtió, más allá de afirmaciones sugestivas, la facultad de la persona que suscribió dicha constancia de certificar la ausencia de autorización a la procesada para comercializar el canal y utilizar el emblema de Win Sports.
De igual modo, hace abstracción de que esa empresa es una persona jurídica, cuyo ejercicio de sus derechos no puede equipararse al de una persona física y por ello la necesidad de que hubiese actuado en el proceso penal por conducto de un mandatario, al que su representante legal le confirió poder en debida forma y reconocido como representante de la víctima en la oportunidad procesal correspondiente. 13 13 Cfr. Fl. 37 c.a. CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 26 Además, la defensora que es la misma profesional del derecho que ahora acude en casación, en el juicio oral, al momento en que se incorporaron dichos documentos con el citado testigo no efectuó moción alguna.14 De estas circunstancias surge que la polémica frente a la valoración del testimonio de Juan Carlos Bolaños Jiménez carece de relevancia. 3.3.
El error atribuido al tribunal en la apreciación de la declaración de la investigadora Shirley Johana Monroy Matallana, al asegurarse que esa corporación se refirió a ella con expresiones que no dijo, revestiría, en principio, no las características de un falso juicio de convicción sino de falso juicio de identidad, por tergiversación del contenido objetivo de la prueba.
Sin embargo, no se acredita a través de la constatación de su expresión literal en qué consistió el yerro y, más bien, lo que se reprocha es el mérito persuasivo concedido a su testimonio, lo cual tendría que postularse mediante una infracción distinta, si es que en esa labor se vulneró la sana crítica como medio de formación del convencimiento.
La falta de claridad en la exposición de la censura impide advertir cuál fue la supuesta incorrección del sentenciador. A lo que se suma que las críticas que se hacen a sus conclusiones se edifican en los conceptos técnicos que sobre 14 «JUEZ: En lo que atañe a la incorporación de los documentos que acaba de autenticar el testigo, tiene alguna observación la defensa.
DEFENSORA: No su señoría». (Cfr. sesión de juicio oral del 28 de febrero de 2019, récord 1:07:33 y s.s.). CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 27 emisión y distribución obran en el artículo 2.° de la Ley 1520 de 2012, norma declarada inconstitucional. 3.4. Similares falencias se observan en los cuestionamientos a la valoración del testimonio del investigador Jimmy Arévalo Torres, en cuanto al concepto de retransmisión que también aparece en aquella disposición retirada del ordenamiento jurídico.
Además, se alude a la aparente vulneración de las leyes de la ciencia por no constatarse dicha retransmisión en el televisor del local de Fibranet donde el testigo vio la señal de Win Sports, mediante un método que no se explica. Esto podría ajustarse en principio a una denuncia por falso raciocinio, pero la censura no supera lo genérico al no indicar cuál era la hipotética Ley de la ciencia que debía operar en este asunto, diferente a la percepción directa del observador por conducto de sus sentidos, como lo consideró el tribunal. 3.5.
En lo concerniente a Javier Enrique Cardona Preciado, ex trabajador de Win Sports, se aduce que se incurrió en falso juicio de identidad por adición. Según la recurrente, aunque el testigo describió cómo la transmisión de la señal del canal requería de una tarjeta para su decodificación, la cual era entregada por esa compañía, no mencionó que su ausencia hiciese que la transmisión fuese ilegal, como se consignó en la sentencia del tribunal al citarse su relato.
CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 28 Al verificar lo pertinente, se observa que el deponente manifestó durante el contrainterrogatorio de la fiscalía lo siguiente: «[…] el canal no entrega ninguna clase de equipos, lo único que entrega el canal son las tarjetas decodificadoras […]. PREGUNTADO: Es decir que si no hay contrato firmado, con fechas de iniciación del servicio, si no hay factura, si no hay ninguno de esos requisitos o sea que no hay señal? CONTESTÓ: Legalmente no es posible tenerla.
PREGUNTADO: Y sin tarjeta tampoco no hay señal? CONTESTÓ: Sin tarjeta puede haber señal pero (sic) de una forma pirata, no legal».15 Entonces, el tribunal no se alejó de la literalidad de lo que dijo el declarante, cuando éste se refirió a la manera como coloquialmente se conoce la prestación del servicio de televisión por suscripción sin autorización de los titulares de sus derechos de transmisión. También es infundado afirmar que se invirtió la carga de la prueba al supuestamente exigirse que la procesada debía exhibir la tarjeta en comento, para infirmar el juicio de reproche en su contra.
Lo que se quiso decir con esa afirmación a tono con los apartes transcritos de la sentencia del tribunal, es que en la actuación se demostró que era necesario tenerla para transmitir la señal del canal y que la misma pese a ser encriptada, no era invulnerable a usos no autorizados, como aconteció en este caso. Muestra fehaciente de ello es que, sin el aval de la compañía, el televisor del local de Fibranet administrado por la acusada recibía la señal de Win Sports. 15 Cfr. sesión juicio oral 28 de mayo de 2019, récord 1:03:03 y s.s. CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 29 Aunado a lo anterior, en las sentencias se anotó como CUENCA VALENCIA estaba al tanto del protocolo que debía cumplir para que TV PAU S.A.S entablara vínculos legales con Win Sports, pues de hecho había iniciado el trámite correspondiente y presentado solicitud para el efecto, empero, comercializó su señal antes de la formalización de los respectivos acuerdos.16 4.
Decisión La defensa, en lugar de demostrar un yerro trascendente que amerite la intervención extraordinaria de la Sala, se limita a replicar la tesis postulada en la apelación, a la expectativa de obtener un pronunciamiento favorable por parte de la Corte, como si esta Corporación fuese una instancia adicional a las ordinarias del proceso en pos de lograr ese cometido.
Esta metodología es contraria a la finalidad de la casación, puesto que una controversia de esa naturaleza, basada en la mera divergencia de criterios, se zanja a favor 16 «[No] puede perderse de vista que se aceptó que la propuesta comercial que en principio hizo WIN SPORT a FIBRA NET-TV PAU, no fue finalizada y ello no le autorizaba bajo ese entendido, a realizar publicidad sobre este canal, ni mucho menos a retrasmitirlo, pues como bien alegó la profesional del derecho no se había legalizado la afiliación y por ende, no podía hacer uso de la marca».
(cfr. Fl. 22 sentencia primera instancia / Fl. 225 c.a.). «Al efecto, la norma es clara al disponer que dicha autorización debía ser "previa y expresa del titular de los derechos correspondientes", de allí que ningún sentido tienen los argumentos encaminados a demostrar la intención de la acusada de legalizar ese servicio. […]. En consecuencia, como no se llegó a celebrar el contrato exigido en estas operaciones comerciales […] la acusada no tenía forma legal de obtener la tarjeta de seguridad que Win Sports tenía dispuesto como un mecanismo de protección para el uso de su canal […]».
(cfr. Fl. 12 y s.s fallo segunda instancia / anverso Fl. 23 y s.s. cuaderno tribunal). CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 30 de la sentencia recurrida en virtud de la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Por lo tanto, según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, además, porque tampoco se advierte violación de garantías fundamentales que de lugar a superar sus defectos para la consecución de alguno de los fines del recurso.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2020.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 31 Cópiese, comuníquese y cúmplase Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 276E0CC1D8C01167FD2E956D04C0B9C2E7BB87C7AEA3EB46AE8C6AC0A302455E Documento generado en 2024-07-24 CUI 11001600001720180960601 Casación No. 58735 FRANCY YAMID CUENCA VALENCIA 32