República de Colombia Corte Suprema de Justicia Recurso de queja 46319 Hugo Alexander Diago Urrutia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP3961-2015 Radicación n° 46319 (Aprobado Acta n.º 239) Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015) I. ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica del acusado, en contra del auto del pasado 24 de junio, mediante el cual un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán declaró desierto el recurso de apelación propuesto contra el proveído de la misma fecha que le negó la declaratoria de preclusión de la investigación, proferido dentro del proceso que se le adelanta al doctor HUGO ALEXANDER DIAGO URRUTIA por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, en su condición de Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.

II.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 23 de junio de 2015, al inicio de la audiencia preparatoria, la magistratura de primera instancia autorizó la solicitud presentada por el apoderado del acusado, en el sentido de variar la naturaleza de la audiencia que se encontraba convocada (preparatoria), para en su lugar, sustentar una solicitud de preclusión de la investigación. 2.

El defensor sustentó[footnoteRef:1] su pretensión de preclusión de la investigación, bajo la presencia de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004: “Inexistencia del hecho investigado”. [1: Desde el minuto 20:34 al 42:01] Como argumento principal expuso que la Fiscalía yerra cuando asegura que la decisión proferida por su defendido el 3 de diciembre de 2009, mediante la cual revocó la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta en contra de Leonardo Edilberto Ortega Imbachi, se sustentó en la indemnización integral de perjuicios, dejando de lado que el doctor DIAGO URRUTIA acudió a otros criterios, como los referidos a los fines constitucionales de las medidas de aseguramiento y el examen de proporcionalidad para evitar incurrir en la prohibición de exceso.

Sostiene, además, que ha tenido conocimiento de decisiones similares en las que jueces con función de control de garantías revocaron, bajo las mismas circunstancias, medidas de detención preventiva, sin que se conozca que por esta razón estén siendo investigados por el delito de prevaricato por acción. Aporta los radicados de las investigaciones.

Concluye que fenomenológicamente no ha ocurrido el hecho de haberse proferido una decisión contraria a la ley, por lo que solicita se precluya la investigación en favor del acusado. 3. El acusado hizo uso de la palabra[footnoteRef:2] para exponer las razones, que en su sentir, conllevan a la preclusión del proceso adelantado en su contra; con tal fin, defiende los argumentos que sustentaron su auto emitido el 3 de diciembre de 2009. [2: Desde el minuto 44:20 hasta el 52:27.] Solicita a la Fiscalía iniciar investigaciones penales en contra de otros funcionarios judiciales con función de control de garantías que adoptaron decisiones similares a la que originó su vinculación a esta causa. 4.

El Representante del Ministerio Público se opone a la pretensión, advirtiendo que los argumentos expuestos por la defensa material y técnica, se inmiscuyen en el tema de la responsabilidad, lo cual desborda los planteamientos propios de la causal invocada. Advierte que en la etapa procesal en la que se encuentra la actuación (juicio), solo es factible la preclusión de la investigación por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, cuya ocurrencia es de carácter objetivo, sin que haya lugar a realizar disquisiciones que corresponden al debate probatorio que se efectuará durante el juicio oral. 5.

Por su parte, el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Popayán reprocha que la intervención de los solicitantes no incluyera la entrega de elementos materiales probatorios anunciados, razón por la cual no es factible corroborar su contenido. Reitera los términos de la acusación para concluir que los hechos que estructuran el delito de prevaricato por acción ocurrieron desde el punto de vista objetivo, por cuanto el acusado es servidor público y profirió una decisión, que corresponde dilucidar si es o no manifiestamente contraria a la ley. 6.

Concluidas las intervenciones de las partes e interviniente Ministerio Público, el Tribunal A quo profirió la decisión mediante la cual negó la preclusión de la investigación solicitada, por considerar que la sustentación realizada por el defensor y coadyuvada por el acusado, no se identifica con la causal invocada. Arriba a tal conclusión acudiendo a los razonamientos expuestos por los solicitantes, a través de los cuales plantearon una controversia cuya finalidad es desvirtuar que la decisión proferida por el Juez acusado es manifiestamente contraria a la ley, y no a la inexistencia del hecho.

Señala que nada se esgrimió de cara a probar que la causal prevista en el numeral 3 del artículo 332 se encuentra presente, pues no hubo oposición a la ocurrencia del hecho, que para el caso concreto corresponde al proferimiento de una decisión por parte de un servidor público. 7. Contra la anterior determinación, el defensor manifestó su intención de presentar el recurso de apelación, por lo cual se corrió el traslado de manera inmediata para que procediera a la correspondiente sustentación, oportunidad en la cual atacó la providencia, con los siguientes argumentos: 7.1.

El Tribunal yerra cuando limita a dos aspectos la existencia del hecho, por cuanto no es factible predicar la ocurrencia de un delito de prevaricato por acción solo conociendo que el doctor HUGO ALEXANDER DIAGO, en su condición de Juez 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, expidió una providencia el 3 de diciembre de 2009. 7.2.

Entiende que para determinar si el hecho ocurrió, necesariamente debe adentrarse en el debate jurídico de la legalidad de la decisión y no quedarse tan sólo en el plano de lo objetivo. 7.3. Adicionalmente, solicitó la nulidad de la “diligencia del día de ayer”, por cuanto el auto no se refirió a las pruebas por él mencionadas. 8. Escuchado el apelante y la parte e interviniente no recurrentes, el Tribunal A quo declaró desierto el recurso de alzada, por cuanto no se cumplió con el mandato del artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en cuanto dispone que la concesión del recurso procederá una vez sustentado en debida forma.

Señala que los argumentos expuestos no se dirigieron a atacar el proveído, sino a mostrar el particular punto de vista del defensor, en cuanto que, en su entender, para probar la inexistencia del hecho debe estudiarse el aspecto subjetivo de la conducta. Concluye que las razones para negar la preclusión de la investigación solicitada por el defensor, se circunscriben a la no concurrencia de la causal alegada, es decir, “inexistencia del hecho”, siendo ésta de configuración objetiva, razón por la cual, correspondía al recurrente limitarse a estos específicos aspectos y no al acometimiento de elucubraciones que trascienden a otras apreciaciones que conciernen al escenario del juicio oral. 9.

El recurrente manifestó su inconformidad, presentando recurso de queja. 10. La carpeta se recibió en la Corte[footnoteRef:3] y la Secretaría ejecutó el traslado[footnoteRef:4] de tres (3) días previsto en el artículo 179-D de la Ley 906 de 2004, término durante el cual el impugnante presentó un escrito sustentatorio, en el que nuevamente expone las razones por las cuales considera que el auto que originó la acusación en contra de su defendido, no es contrario a la ley, toda vez que no tuvo como única argumentación el pago de la indemnización integral a las víctimas, sino otras circunstancias que desconoció la Fiscalía. [3: El 2 de julio de 2015.] [4: A partir de las 8:00 a.m. del 3 de julio del mismo año. Venció el 7 de julio las 5:00 p.m.] Aduce que se configuró una causal de nulidad por violación al debido proceso, por cuanto “ni los sujetos procesales, ni los Señores Magistrados tuvieron acceso a los nuevos elementos de conocimiento de los cuales se les corría traslado…” Destaca la impertinencia de declarar desierto el recurso de apelación, pues considera que se interpuso y sustentó oportunamente.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como quiera que la decisión objeto del recurso de queja fue proferida por la una Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Popayán, la Corte es competente para pronunciarse sobre la procedencia del mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 179 C de la Ley 906 de 2004, norma adicionada por la Ley 1395 de 2010. 2.

El recurso de queja procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación, como lo prevé el artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010. A cambio, contra el auto que declara desierto el recurso de apelación, solo procede el de reposición, atendiendo el mandato del artículo 179 A ibídem. En efecto, los artículos 179 A y 179 B ibídem, disponen:

ARTÍCULO 179A. Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición.

ARTÍCULO 179B. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. De acuerdo con lo anterior, es claro que procede la declaración de desierto, cuando el recurso de apelación no es sustentado oportunamente o se sustenta de manera deficiente, valga decir, sin argumentación suficiente para respaldar el disenso, decisión contra la cual sólo procede el recurso de reposición. Por su parte, la denegación se predica de la negativa del funcionario judicial en conceder la alzada por cuanto no fue interpuesta oportunamente o porque se considera que la decisión no es susceptible de tal medio de impugnación, determinación contra la cual, proceden los recursos de reposición[footnoteRef:5] y queja. [5: Ley 906 de 2004.

ARTÍCULO 176. RECURSOS ORDINARIOS. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. (Subrayas propias de la Sala).] 3. Escuchado el registro técnico de la audiencia de preclusión de la investigación, la Sala establece que en el caso bajo estudio, la primera instancia se abstuvo de conceder el recurso de alzada por indebida sustentación: “ la Sala ha señalado que la causal es eminentemente objetiva, que se trata de desvirtuar que el hecho haya existido en el mundo real, en el mundo fenomenológico Que ha partido de una base y es que la propia defensa aceptó que el acusado dictó una providencia que es la que se ha tildado supuestamente de prevaricadora… ese hecho de la existencia de la providencia que se ha aceptado que lo dictó el acusado, servidor público como juez de la República es el que tenía que haberse desvirtuado al sustentar la solicitud de preclusión estima la Sala que no se atacó precisamente esa decisión central de la Sala, es decir, si se declaró que no se había demostrado la inexistencia del hecho, tenía que haberse, en la sustentación, expuesto razones precisamente para comprobar que si se había equivocado la Sala en ese concepto, pero lo que se hizo fue plantear una cuestión diferente y es que se puede debatir el aspecto subjetivo… esa no es, creemos, la sustentación y en eso estamos de acuerdo con el Señor Agente del Ministerio Público.

Había que sustentarlo con elementos que precisamente contradijeran que no hubo providencia o que no la dictó el acusado pero no fue ello lo que se sustentó aquí…creemos que no se sustentó en debida forma el recurso, por ello, de acuerdo con lo mandado por el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, no se puede conceder… No concede la nulidad, ni concede el recurso de apelación, lo declaramos desierto.”[footnoteRef:6] [6: A partir del récord 01:08:09 de la sesión del 24 de junio.] Y aunque de manera antitécnica, la magistratura incluyó en su decisión los vocablos “ no conceder” el recurso de apelación, seguidamente finalizó: “lo declaramos desierto”.

Juego de palabras que no reviste la entidad suficiente para generar en el recurrente la falsa noción de haberse negado por improcedente el recurso vertical. Menos, si tal pronunciamiento estuvo precedido de las razones del A quo para declarar desierto el recurso, pues ellas se refieren a la no sustentación, no por silencio absoluto del recurrente, sino porque no se ofrecieron los argumentos de hecho y de derecho que controviertan, refuten o nieguen los propuestos por el juzgador. 4.

Contrario a lo manifestado por el defensor, quien considera que cualquier intervención que se realice oportunamente, con miras a propugnar porque el Superior revoque la decisión de primera instancia, colma el presupuesto requerido por el artículo 178 de la normatividad comentada, la Sala ha precisado que la fundamentación de la apelación: «…constituye un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.

Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explicita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados.» (CSJ SP, 11 abr. 2007. Radicado 23667). 5. Entonces, si la queja se habilita cuando propuesta la apelación, “el juzgador de primera instancia concluye que contra su decisión no procede tal recurso por cuanto, por vía de ejemplo, la parte inconforme carece de legitimidad para el proceso o de interés jurídico para recurrir, o porque el proveído no es pasible de ella por tratarse, valga el caso, de una decisión de simple impulso, de trámite, de sustanciación, de una orden.

(CSJ. AP7234-2014. 26 nov. 2014. Radicado 45018), situación ajena a esta actuación, corresponde a la Corte declarar improcedente el recurso de queja interpuesto por el apoderado judicial del acusado HUGO ALEXANDER DIAGO URRUTIA, contra la decisión mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán declaró desierto el recurso de apelación promovido contra la providencia que negó la preclusión de la investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar improcedente el recurso de queja interpuesto por el apoderado judicial del doctor HUGO ALEXANDER DIAGO URRUTIA.

Segundo. Remitir la actuación al despacho de origen. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14