AP3958-2019(54132) — Corte Suprema

AP3958-2019(54132)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, finalidad, debida fundamentación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAEP, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ello, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Desde ya la Corte anuncia que el libelo será inadmitido, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, porque el recurrente no cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley sustancial Tesis: «Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata de demostrar que, a determinados hechos, que se asumen como probados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía. Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte: «Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido» (CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, rad. 19643, entre otras). Adicional a lo expuesto, esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se denuncia la causal primera de casación, se debe aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta. (CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Identificación e individualización del procesado / DEMANDA DE CASACIÓN - No es una tercera instancia / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento en la audiencia: apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: apreciación probatoria, cámara de Gesell / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura por la discrepancia de criterios Tesis: «Dice el libelista que el Tribunal incurrió en el referido yerro porque en el juicio oral el menor S.G.S. señaló al procesado como la persona que le había hecho los tocamientos ilícitos en su cuerpo, sin que se hubieran realizados los procedimientos descritos en los artículos 251 - métodos-, 252 - reconocimiento por medio fotografías o vídeos- y 253 - reconocimiento en fila de personas- de la Ley 906 de 2004. Sea lo primero decir que el reconocimiento de identidad del procesado producido en el juicio oral por la víctima S.G.S. al momento de rendir su testimonio, no está regulado en los artículos que, según el libelista, no fueron aplicados por el Tribunal, lo que descarta de plano la configuración del yerro alegado, en tanto que el mismo presupone una contradicción inmediata entre la ley sustancial y la premisa normativa de la decisión adoptada en la sentencia, la cual ocurre, entre otras situaciones, por la falta de aplicación del precepto que regula el caso. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que lo que ahora plantea el recurrente fue esbozado por la defensa en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvo eco ante los falladores, pretendiendo ahora insistir en su particular tesis, conforme con la cual el señalamiento que hizo el menor S.G.S., de su agresor, en la audiencia del juicio oral, es ilegal, pero absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica, incurriendo en el despropósito de considerar el recurso extraordinario de casación como otra instancia, en abierto desconocimiento de que el mismo no se destina a la prolongación del debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una decisión amparada con la presunción de acierto y legalidad. [...] El defensor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación debatible en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime. Así, la Sala en la decisión CSJ SP6411-2016, Rad. 41758, sobre el reconocimiento de identidad del procesado producido en el juicio oral, señaló lo siguiente: [...] [...] en la sesión del juicio oral celebrada el 18 de marzo de 2015, se recibió en cámara Gesell la declaración del menor S.G.S. , quien, luego de relatar los hechos , manifestó que estaba en posibilidad de reconocer a su agresor y suministró sus características físicas. Seguidamente, por solicitud del delegado de la Fiscalía, la Juez ordenó que el menor se trasladara a la sala de audiencias y el procesado a la cámara de Gesell, para que el testigo pudiera observarlo, con el único fin de evitar exponer a la víctima frente a su agresor. Cumplido ello, se le preguntó al menor: «¿Ahora que viste en la pantalla al señor allá en la sala de audiencias, quieren saber si esa es la persona a la que tu llamas don J, quien cometió los hechos contigo? Sí, sí señor. Sí es él» , y el testimonio se dio por terminado. Como se ve, entonces, resulta evidente que el error denunciado no existió, toda vez que el reconocimiento practicado en el juicio oral, tachado por el libelista como ilegal, se llevó a cabo con el testimonio de la víctima S.G.S. y en virtud de las preguntas del interrogatorio directo realizado por la Fiscalía, siguiendo las pautas establecidas por esta Corporación, arriba reseñadas, sin que la Corte advierta defecto alguno en el proceso de rememoración y señalamiento del testigo, por lo que el mismo resultó totalmente apropiado a los extremos del proceso. De otro lado, afirma el recurrente, que la Fiscalía no descubrió un vídeo donde presuntamente se observa al menor ingresando al domicilio del procesado, evidencia que sí fue descubierta en la audiencia de formulación de imputación, con lo cual se violó el artículo 10º inciso 5º de la Ley 906 de 2004 - corrección de actos irregulares-. Lo primero que se advierte es que el censor equivocó la vía casacional propuesta, en tanto, cuando se acude a la sede extraordinaria para controvertir el descubrimiento probatorio, se debe proponer la causal segunda de nulidad, consagrada en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, la cual comporta una serie de requisitos para su demostración, en estricto apego de los principios que regulan la declaratoria de la invalidez de lo actuado, cargo que no fue propuesto por el demandante, lo que da al traste con su pretensión (CSJ AP4692-2017, rad. 50679; CSJ AP6529-2016, rad. 48568, entre otras)». PRUEBA - Incorporación extemporánea / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía, deber de lealtad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: obligaciones de la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: omisión de hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: nulidad, por incumplimiento de la Fiscalía, de su deber de descubrir elementos de juicio que sirven a la defensa, supeditada a la trascendencia que ellos ofrecen a la teoría del caso / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «Dejando de lado lo anterior, debe indicarse que en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 28 de marzo de 2014, el delegado de la Fiscalía, luego de referir los hechos jurídicamente relevantes enrostrados a JAEP, procedió a enlistar las evidencias que hasta ese momento había recolectado e indicó que contaba con «una USB a través del cual se (sic) una persona que es propietaria de una cámara allega un audio video en el cual al parecer se advierte efectivamente al menor ingresando a la residencia que al parecer corresponde al señor aquí indiciado» , elemento material probatorio al que también se refirió en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento indicando que «se allega la USB de un video cámara de seguridad». Sin embargo, dicha evidencia no fue descubierta por la Fiscalía en las etapas procesales previstas para ello -no la relacionó en los anexos del escrito de acusación-, sin que, de otro lado, el defensor lo hubiere solicitado, motivo por el cual en la audiencia preparatoria realizada el 20 de febrero de 2015, ninguna de las partes solicitó su incorporación. El juicio oral inició el 18 de marzo de 2015, y en la sesión celebrada el 8 de septiembre de 2017 - fijada para escuchar los alegatos de conclusión de las partes- el procesado solicitó el uso de la palabra e indicó que la Fiscalía le había violado sus derechos fundamentales al haber omitido descubrir la referida evidencia, porque, presuntamente, el video se perdió, pretendiendo que la Juez de Conocimiento ordenara su incorporación , solicitud que fue resuelta negativamente por la funcionaria, luego de considerar que tal solicitud era extemporánea. Pues bien, la Sala de manera reiterada ha señalado que si en el curso de su investigación la fiscalía encuentra elementos de juicio que puedan ser útiles a la teoría del caso de la defensa, está en la obligación, en el marco de los principios de transparencia y lealtad, a descubrirlos, exhibirlos o entregarlos a su contraparte, lo que no deriva en compromiso suyo por presentarlos dentro del juicio oral, por lo que si la defensa no lo solicitó -como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, tales elementos no se traducen en pruebas a efectos de la decisión final tomada por el juez (CSJ SP, 27 mar. 2009, Rad. 31103; CSJ AP6410-2014, Rad. 43470, entre otras). Además, se ha indicado que la omisión del referido deber en determinados casos puede desencadenar la invalidez de lo actuado (CSJ AP nov. 11 de 2009, rad. 32779; CSJ SP, feb. 21 de 2007, rad. 25920; CSJ AP2147-2015, Rad. 45123); sin embargo, también se ha dicho que el decreto de nulidad de la actuación procesal derivado del incumplimiento por parte de la Fiscalía de su deber de descubrir elementos de juicio que puedan servir a la defensa, está necesariamente supeditado a la trascendencia que ellos ofrezcan de cara a la teoría del caso de esta parte (CSJ AP, nov. 11 de 2011, Rad. 32405; CSJ AP, nov. 24 de 2005, Rad. 24323). Dicho lo anterior, ha de indicarse que cuando la Fiscalía hizo mención a la referida evidencia en las audiencias preliminares, señaló que se trataba de una USB que contenía un vídeo donde presuntamente se observaba al menor entrando al domicilio del procesado, luego, tal evidencia apuntaba hacia un elemento material probatorio sin incidencia alguna para demostrar la teoría del caso de la defensa que, incluso, la desfavorecía; a ello se suma que la específica circunstancia -que el menor ingresó a la residencia de JAEP, lugar en donde ocurrieron los hechos investigados-, se encuentra acreditada a través de otros medios de prueba válidamente acopiados en desarrollo del juicio oral, como así lo expuso el Ad-quem en la providencia impugnada. En consecuencia, la no aducción de la referida evidencia carece de la trascendencia invalidatoria de parte del proceso, que pretende darle el impugnante, quien, por demás, jamás explicó la necesidad de su descubrimiento. En conclusión, el cargo se inadmitirá». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada / CASACIÓN - Principio de no contradicción / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Es antitécnica cuando se reduce a un alegato de instancia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba no fue legalmente incorporada / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura, por el hecho de que el juez no le diera a la prueba el alcance que buscaba la parte interesada / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Variación de la calificación jurídica: por el juez, procedencia Tesis: «La violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión); o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposición) . Ahora bien, cuando se acude al falso juicio de existencia por omisión, la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentación le corresponde al demandante concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta; (ii) objetivamente qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde, siguiendo los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el cúmulo probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria . Esta carga argumentativa, debe destacarse, no fue agotada por el libelista. El recurrente refiere que el Tribunal incurrió en el yerro referido, porque (i) valoró la entrevista que se le recibió al menor, único testigo presencial de los hechos, sin atender las contradicciones existentes entre aquella y la declaración de la víctima en el juicio, y (ii) no valoró el vídeo donde presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble del implicado, el cual, si bien no fue descubierto en el juicio oral, fue utilizado por el delegado de la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación. La sola argumentación del libelista descarta la existencia del yerro demandado - violación indirecta de la ley sustancia por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión-, en el que se incurre, como se dijo líneas anteriores, cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso. En efecto, si el Ad-quem valoró la entrevista del menor S.G.S., entonces no es posible afirmar, sin violar el principio de contradicción, que incurrió en el yerro referido. Lo que se evidencia de manera prístina es que la crítica del libelista, en esencia, está dirigida a las conclusiones derivadas del proceso valorativo judicial en torno de ese elemento de juicio, más no su ausencia de apreciación, lo cual excluye la ocurrencia de un falso juicio de existencia, que, entre otras cosas, no fue debidamente argumentado. En este punto, debe recordarse que la Corte de manera insistente ha señalado cómo, debido a la naturaleza excepcional de la casación, la crítica a la valoración probatoria realizada por los jueces solo puede tener buena fortuna si se constata que arribaron a conclusiones irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. En esa eventualidad, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, mismo que, debe resaltarse, no fue alegado o sustentado por el aquí impugnante, dado que ninguna regla de la experiencia, de la lógica o de la ciencia, exhibe como desconocida, lo que torna su discusión en otro alegato de instancia por completo ajeno al mecanismo especial. De otro lado, la ausencia de valoración de un vídeo donde presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble del implicado, se explica precisamente porque esa evidencia no fue incorporada en el juicio oral, pues, no fue descubierta ni solicitada su introducción por alguna de las partes en las oportunidades legales previstas para ello, es decir, no es una prueba legalmente aportada al proceso, lo que descarta la existencia del error demandado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: técnica en casación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera / ACCESO CARNAL - Diferente al acto sexual Tesis: «[...] aduce el censor que se violó el principio de congruencia, porque al implicado se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y luego fue acusado y condenado por el reato de actos sexuales con menor de catorce años , pese a tratarse de conductas completamente diferentes. Lo primero que se advierte es que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, cuando se cuestiona la trasgresión del referido principio consagrado en el artículo 448 del Estatuto, la Corte ha señalado que debe alegarse y acreditarse por la senda de la causal segunda de casación, reservada para proponer la vulneración del debido proceso «por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», en tanto que la premisa en cuestión es una de las garantías que lo integra; sin embargo, el libelista no invocó la referida causal ni mucho menos la desarrolló ni demostró conforme con las cargas argumentativas exigidas por la Jurisprudencial cuando se alega el referido yerro. Además, la Sala advierte que dentro del presente asunto no ha tenido lugar la violación a dicho principio, pues, si bien, en la audiencia de formulación de imputación se le enrostró a JAEP el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado - artículos 208, 211 numerales 2º y 7º del C. P.- y, posteriormente fue acusado por el reato de actos sexuales con menor de catorce años agravado - artículos 209 y 211 numeral 7º del C. P.-, es lo cierto que dicha modificación no quebrantó las garantías fundamentales del implicado porque (i) se trató de un delito de menor entidad, (ii) no se modificó el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) tal variación no implicó desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468; CSJ SP 17352-2016, rad. 45589; entro otras). En efecto, mientras que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado tiene una pena que oscila entre 16 y 30 años de prisión, el reato de actos sexuales actos sexuales con menor de catorce años agravado, prevé una pena entre 12 y 19 años y seis meses de prisión, luego, no queda duda de que este último es de menor entidad punitiva que el primero. Además, conforme la audiencia de formulación de imputación celebrada el 28 de marzo de 2014, los hechos enrostrados ocurrieron el 4 de febrero de ese mismo año, en la residencia de JAEP, ubicada en la calle […], lugar a donde ingresó el menor S.G.S., quien para la época de los hechos contaba con 12 años de edad, oportunidad que fue aprovechada por éste último para acariciarlo, besarlo y finalmente introducir en su boca los testículos y el pene del menor; mismos hechos que le fueron enrostrados al implicado en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de diciembre de 2014 , y por los cuales se produjo la condena, por lo que no cabe duda que la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado guarda plena identidad fáctica, en tanto que los hechos jurídicamente relevantes no sufrieron modificación alguna. Finalmente, la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, no implicó un desmedro para los derechos defensa y contradicción del procesado, en la medida en que los ejerció cabalmente, respecto de los hechos imputados. En este punto, resulta relevante recordar que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello, por sí solo, atente contra el derecho de defensa o contradicción del procesado, en la medida en que éstas garantías se ejercen respecto de los hechos jurídicamente relevantes enrostrados. Lo que ocurrió es que la Fiscalía, en un inicio, consideró que la práctica del sexo oral del procesado hacía la víctima se encuadraba en la definición legal de «acceso carnal» descrita en el artículo 212 del Código Penal, error que luego fue enmendado por el delegado en la audiencia de formulación de acusación, al considerar que tal comportamiento no se adecuaba a la referida normativa, no obstante, el hecho atribuido, esto es, que JAEP le practicó sexo oral al menor S.G.S. no sufrió modificación alguna. Resulta, en este punto, importante recordar que la Corte, en la decisión CSJ SP3989-2017, Rad. 44441, sobre la diferencia entre una y otra conductas, señaló: «El elemento característico del acceso carnal, diferente al del acto sexual, es, entonces, la penetración de la cavidad anatómica vaginal, anal u oral —del miembro viril, de otra parte del cuerpo humano u otro objeto en los dos primeros casos, y el pene exclusivamente en el último—, en el entendido de que el miembro, la parte del cuerpo del agente, o el objeto comprometido en la conducta, se emplea de forma penetrante o de manera sucedánea a la penetración sexual»». IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación: puede alegarse por violación directa e indirecta de la ley sustancial / IN DUBIO PRO REO - Principio de trascendencia / IN DUBIO PRO REO - La simple discrepancia de criterios no lo constituye / IN DUBIO PRO REO - No se vulnera / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente al falso raciocinio Tesis: «Finalmente, refiere el libelista que existen serias dudas respecto de las circunstancias modales y temporales en que se cometieron los hechos investigados, dadas las contradicciones en las que incurrieron los testigos de cargo, las cuales no fueron advertidas por el Tribunal, lo que significó una trasgresión a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. La Corte ha señalado de manera reiterada que el reclamo de la falta de aplicación del principio in dubio pro reo puede hacerse por una de dos vías: la violación directa o la indirecta de la ley sustancial. Cuando se acude a esta última, al recurrente le corresponde demostrar que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba, debiendo indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió, además de su trascendencia. Con nada de ello cumplió el libelista quien, si bien, eligió la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, lo cierto es que no la desarrolló de cara a las pautas jurisprudenciales. Es más, como la inconformidad del demandante en realidad está relacionada con los alcances dados a los medios de convicción por parte de los jueces de instancia y no con la falta de valoración de alguno de ellos, surge evidente que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por la vía del error de hecho por falso raciocinio, sin embargo, no fue esta la senda escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación». TESTIMONIO - Víctima de delito sexual: apreciación probatoria, para determinar la verosimilitud del relato / TESTIMONIO - Credibilidad / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, no se configuran / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: recuerdo de hechos ocurridos tiempo atrás / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: tiempo del delito, demostración de la fecha de ocurrencia / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable / DEMANDA DE CASACIÓN - Es antitécnica cuando se reduce a un alegato de instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia Tesis: «De otro lado, se advierte que cada una de las «contradicciones» que fueron planteadas por el recurrente con el fin de evidenciar que los falladores erraron en el proceso de valoración probatoria, al no restarle poder suasorio a los testigos de cargo, fueron esbozadas por él en los alegatos de cierre y en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer grado, solo que no tuvieron eco ante el Tribunal, sin que el defensor hubiese definido de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de casación; además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime. En efecto, la Sala ha sostenido que, al analizar el testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la inconsistencia. En contraste, las desarmonías sobre aspectos accesorios no desvirtúan la credibilidad del testimonio, aunque pueden aminorarla, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud. (CSJ SP, 17 Jun. 2010, Rad. 33734, reiterada en CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. 40555). Se advierte que las supuestas contradicciones en las que incurrieron los testigos S.G.S. - víctima-, NSP y NP - madre y abuela de la víctima, respectivamente- respecto de (i) las personas con quien convivía el menor; y, (ii) la presencia de un gato en el lugar de habitación del niño, se refieren a aspectos triviales y accesorios que el recurrente pretende magnificar, insuficientes para restarle credibilidad a sus testimonios. De otro lado, sobre la fecha de ocurrencia de los hechos debe indicarse que, si bien, el menor en el juicio oral refirió que los mismos ocurrieron un día domingo y, en contrario, en las versiones anteriores aseguró que habían acontecido el martes 4 de febrero de 2013, información que aparece corroborada con el dicho del policial GVR, es lo cierto que tal contradicción se puede explicar por la distancia temporal entre la fecha en que ocurrieron los hechos y el momento de la declaración en juicio de la víctima, sin que ello de modo alguno incida en la credibilidad del testigo. Finalmente, la afirmación del censor conforme con la cual la versión del policía GVR, se contradice con la narración que hizo la señora NSP, resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, por cuanto, ambos testigos aseguraron que antes de ir al hospital pasaron por la residencia del procesado, pero estaba cerrada. Como se ve, entonces, la crítica del demandante se convierte en un alegato de instancia en el que cataloga de trascendentes algunas contradicciones que los falladores examinaron bajo otra óptica, desde luego diferente a la suya, pretendiendo imponer su particular estudio de la prueba, lo que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo propuesto. [...] Por lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JAEP, como quiera que el libelista no acreditó yerro alguno, conforme con la lógica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras)». CASACIÓN OFICIOSA - Non bis in ídem / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa: improcedencia de la audiencia de sustentación Tesis: «Pese a la decisión de inadmitir la demanda de casación, la Corte encuentra necesario analizar si dentro del presunto asunto se vulneró o no el principio non bis in ídem, al condenar a JAEP por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 -si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad…-, por lo que se ordenará que una vez se notifique la providencia y agotado el trámite de la insistencia, retorne el proceso a la Sala para el pronunciamiento oficioso correspondiente. Cabe precisar, como lo tiene dicho la Corte, que no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, puesto que su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo (CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059)».

Casación sistema acusatorio No. 54132 Jorge Augusto Escobar Porras JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP3958-2019 Radicación N° 54132 Acta 239 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Augusto Escobar Porras, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de agosto de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 19 de diciembre de 2017, por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó a 154 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima y su grupo familiar, y ejercer cualquier actividad que esté relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad, por el mismo término de la sanción principal, luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

ANTECEDENTES 1. Fácticos El 4 de febrero de 2014, aproximadamente a las 14:30 horas, el menor S.G.S., quien para esa fecha tenía 12 años de edad, ingresó al inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá, calle 1D N° 40D-25, donde residía Jorge Augusto Escobar Porras, para visitar unos gatos, oportunidad que éste último aprovechó para acariciarlo, besarlo y finalmente introducir en su boca los testículos y el pene del menor. 2.

Procesales Previa solicitud[footnoteRef:1] del Fiscal Seccional 368 de Bogotá, el 28 de marzo de 2014 se celebraron ante el Juzgado Setenta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa misma ciudad, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra José Augusto Escobar Porras, a quien se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en calidad de autor (artículos 208 y 211 numerales 2º y 7º - en razón de la edad de la víctima- de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008)[footnoteRef:2], cargo que no fue aceptado por el implicado[footnoteRef:3]. [1: A folios 8 y 9, carpeta 1.] [2: A partir del record 42:16, registro 110014009070_4.] [3: A parir del record 00:37, registro 110014009070_5. ] Seguidamente, la fiscalía solicitó[footnoteRef:4] medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión[footnoteRef:5]. [4: A partir del record 01:16, Ib. ] [5: A partir del record 31:51.] El 10 de junio de 2014, el delegado de la fiscalía presentó escrito de acusación[footnoteRef:6], que correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 11 de diciembre de ese mismo año, oportunidad en la que la Fiscalía acusó a Jorge Augusto Escobar Porras por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 7º de la Ley 599 de 2000).[footnoteRef:7] [6: A folios 18 a 22, carpeta 1. ] [7: A partir del record 15:01. ] La audiencia preparatoria se celebró el 20 de febrero de 2015.

El juicio oral inició el 18 de marzo de ese mismo año, y luego de varias sesiones culminó el 11 de diciembre de 2017, con el anuncio del sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:8]. [8: A partir del record 1:09:23.] La lectura de la sentencia[footnoteRef:9] tuvo lugar el 19 siguientes; por intermedio de ella se condenó a Jorge Augusto Escobar Porras, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a 154 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima y su grupo familiar y ejercer cualquier actividad que esté relacionada o que involucre el acercamiento a menor de edad, por el mismo término de la sanción principal.

Se negaron, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [9: A folios 133 a 172, carpeta 2. ] Recurrida la decisión por la defensa material y técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2018[footnoteRef:10], confirmó el fallo confutado. Contra la anterior providencia, el defensor de Jorge Augusto Escobar Porras interpuso[footnoteRef:11] recurso extraordinario de casación; la demanda[footnoteRef:12] fue presentada posteriormente y ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [10: A folios 108 a 140, carpeta del Tribunal. ] [11: A folio 143, carpeta del Tribunal. ] [12: A folios 153 a 241, carpeta del Tribunal. ] EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal, y de transcribir in extenso las consideraciones de las sentencias de instancia y la legitimidad y finalidad del recurso, el recurrente pasa a formular dos cargos, así: 1.

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución Nacional – debido proceso- y falta de aplicación de los artículos 7º - presunción de inocencia e in dubio pro reo-, 251 – métodos-, 252 – reconocimiento por medio fotografías o vídeos-, 253 – reconocimiento en fila de personas- y 381 - conocimiento para condenar- de la Ley 906 de 2004.

En orden a fundamentar su censura, el casacionista asevera que en el juicio oral el menor S.G.S. señaló al procesado como la persona que le había hecho los tocamientos ilícitos en su cuerpo, sin que se hubieran realizados los procedimientos descritos en los artículos antes señalados, los cuales transcribe. Luego, afirma que la Fiscalía no descubrió un vídeo donde presuntamente se observa al menor ingresando al domicilio del procesado, evidencia que sí fue descubierta en la audiencia de formulación de imputación, con lo cual se violó el artículo 10º inciso 5º de la Ley 906 de 2004 – corrección de actos irregulares-.

Refiere que tales errores son trascedentes, pues, Escobar Porras fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, sin que estuviera probado, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos y su responsabilidad, lo que se constituyó en una falta de aplicación de los principios del debido proceso, presunción de inocencia e in dubio pro reo, que los jueces de instancia estaban obligados a atender.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia Al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente asegura que el Ad-quem incurrió en el yerro referido, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 380 – criterios de valoración- y 381 - conocimiento para condenar- y falta de aplicación del artículo 7º - presunción de inocencia e in dubio pro reo- de la Ley 906 de 2004.

Inicia su argumentación señalando que el Tribunal incurrió en el error alegado porque valoró la entrevista que se le recibió al menor, único testigo presencial de los hechos, sin atender las contradicciones existentes entre esta y la declaración de la víctima en el juicio, por tanto, debe restársele credibilidad a la versión anterior, lo que resulta del todo trascedente, pues, «el fallo hubiera sido diferente»[footnoteRef:13]. [13: A folio 226, carpeta del Tribunal. ] Luego, señala que al implicado se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, pero fue acusado por el reato de actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, no obstante, se trata de dos conductas completamente diferentes, lo que vulnera el principio de congruencia. Más adelante, en un acápite que titula “LA INPUGNACIÓN ENCONCRETO (sic)», refiere que el Ad-quem incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, porque no valoró el video donde presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble del implicado, el cual, si bien no fue descubierto en el juicio oral, fue utilizado por el delegado de la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, con lo que se violó el artículo 10º - prevalencia del derecho sustancial- de la Ley 906 de 2004.

Dice que existen serias dudas respecto de las circunstancias modales y temporales en que se cometieron los hechos investigados, dadas las contradicciones en las que incurrieron los testigos de cargo, las cuales no fueron advertidas por el Tribunal, lo que significó una trasgresión a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En efecto, el dicho del menor S.G.S. se contradice con el de Natalie Sánchez Pacheco y Natividad Pacheco – madre y abuela de la víctima, respectivamente- respecto de (i) las personas con quien convivía la víctima; y, (ii) la presencia de un gato en el lugar de habitación del niño. Además, las versiones de estos tres se contradicen con la del policial German Villada Román, pues, mientras que los primeros aseguraron que los hechos ocurrieron un día domingo, con el uniformado se acreditó que acontecieron el martes 4 de febrero de 2014; policial que, además, señaló que primero acudieron a la casa donde residía el procesado, pero como nadie respondió, se dirigieron al hospital para realizar los exámenes al menor, contrario a lo expresado por Natalie Sánchez Pacheco.

En consecuencia, tales contradicciones obligan a restarle credibilidad a los testimonios del menor S.G.S., Natalie Sánchez Pacheco y Natividad Pacheco, lo que ineludiblemente conduce a la revocatoria de la sentencia condenatoria. En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que, en lugar de ello, se absuelva a su defendido.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Jorge Augusto Escobar Porras, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ello, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Desde ya la Corte anuncia que el libelo será inadmitido, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, porque el recurrente no cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como se pasa a explicar. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial. Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata de demostrar que, a determinados hechos, que se asumen como probados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía. Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte: «Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido» (CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, rad. 19643, entre otras).

Adicional a lo expuesto, esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se denuncia la causal primera de casación, se debe aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

(CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras). Dice el libelista que el Tribunal incurrió en el referido yerro porque en el juicio oral el menor S.G.S. señaló al procesado como la persona que le había hecho los tocamientos ilícitos en su cuerpo, sin que se hubieran realizados los procedimientos descritos en los artículos 251 – métodos-, 252 – reconocimiento por medio fotografías o vídeos- y 253 – reconocimiento en fila de personas- de la Ley 906 de 2004.

Sea lo primero decir que el reconocimiento de identidad del procesado producido en el juicio oral por la víctima S.G.S. al momento de rendir su testimonio, no está regulado en los artículos que, según el libelista, no fueron aplicados por el Tribunal, lo que descarta de plano la configuración del yerro alegado, en tanto que el mismo presupone una contradicción inmediata entre la ley sustancial y la premisa normativa de la decisión adoptada en la sentencia, la cual ocurre, entre otras situaciones, por la falta de aplicación del precepto que regula el caso.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que lo que ahora plantea el recurrente fue esbozado por la defensa en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvo eco ante los falladores, pretendiendo ahora insistir en su particular tesis, conforme con la cual el señalamiento que hizo el menor S.G.S., de su agresor, en la audiencia del juicio oral, es ilegal, pero absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica, incurriendo en el despropósito de considerar el recurso extraordinario de casación como otra instancia, en abierto desconocimiento de que el mismo no se destina a la prolongación del debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una decisión amparada con la presunción de acierto y legalidad.

En efecto, al respecto el Ad-quem manifestó lo siguiente: «A propósito del cuestionamiento relacionado con el reconocimiento que del enjuiciado hizo el menor en el juicio oral, es preciso señalar que, como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia en el auto del 29 de abril de 2015, dictado dentro de la radicación N° 45753, la controversia sobre la identidad o individualización del acusado en el juicio oral “es absolutamente intrascendente, por cuanto el tópico en mención debe estar lo suficientemente dilucidado en diligencias anteriores a ese acto procesal”, mientras que en este caso aquel fue debidamente identificado, inclusive, antes de la audiencia de formulación de imputación, como quiera que previamente se había librado en su contra la respectiva orden de captura.

Con todo, cabe subrayar, la jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento del sindicado en el juicio oral es válido, como lo admitió la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 18 de mayo de 2016, proferida dentro de la radicación N° 41758»[footnoteRef:14]. [14: A folio 129 de la carpeta del Tribunal. ] El defensor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación debatible en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime.

Así, la Sala en la decisión CSJ SP6411-2016, Rad. 41758, sobre el reconocimiento de identidad del procesado producido en el juicio oral, señaló lo siguiente: «Es oportuno recordar que los reconocimientos de identidad producidos dentro del juicio tienen una naturaleza probatoria testifical especializada y atípica, en la medida en que se utiliza en su desarrollo un método que privilegia auxiliar la memoria del testigo, ofreciéndose a su vista la presencia de la persona o las personas sobre quienes recaerá el posible señalamiento, sin que exista una específica regulación en la ley para tal efecto.

Sin embargo, su validez, como método de identificación in situ del procesado presente en el juicio, en el marco del interrogatorio directo, resulta incuestionable… (…) En cuanto a su desarrollo, debe señalarse que el reconocimiento en juicio debe realizarse en condiciones que mitiguen la alta carga sugestiva que en ocasiones lo podría acompañar y los riesgos de contaminación de la huella de la memoria del testigo.

Tales particularidades exigen del interrogador el empleo de una técnica acorde a los presupuestos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, debiendo en ese cometido sentar las bases o fundamentos no solamente en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo aprehendió su conocimiento personal sobre la persona objeto de identificación, sino también sobre las mismas características físicas que lo individualizan.

Por su parte, es función del juez, ejercer el control debido en el desarrollo de ese procedimiento. Situados en este plano de análisis, es preciso subrayar que desde el punto de vista de su valoración, la identificación visual del procesado llevado a cabo por la testigo hace parte de los procesos de percepción y rememoración, que como componente del interrogatorio directo en el marco del juicio oral y público, se encuentra condicionado en su apreciación a los mismos criterios previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, pues al fin de cuentas no es más que un segmento de su declaración, cuya técnica está asociada básicamente a la corroboración de la base testimonial rendida por el deponente.

En consecuencia, en la apreciación del testimonio sobre ese aspecto en particular, resultará de especial importancia la consideración sobre la manera como se llevó a cabo el interrogatorio que determinó el señalamiento del acusado». Pues bien, en la sesión del juicio oral celebrada el 18 de marzo de 2015, se recibió en cámara Gesell la declaración del menor S.G.S.[footnoteRef:15], quien, luego de relatar los hechos[footnoteRef:16], manifestó que estaba en posibilidad de reconocer a su agresor[footnoteRef:17] y suministró sus características físicas[footnoteRef:18]. [15: A partir del record 40:26.] [16: A partir del record 48:00.] [17: A record 3:40.] [18: A partir del record 1:04:03.] Seguidamente, por solicitud del delegado de la Fiscalía, la Juez ordenó que el menor se trasladara a la sala de audiencias y el procesado a la cámara de Gesell, para que el testigo pudiera observarlo, con el único fin de evitar exponer a la víctima frente a su agresor.

Cumplido ello, se le preguntó al menor: «¿Ahora que viste en la pantalla al señor allá en la sala de audiencias, quieren saber si esa es la persona a la que tu llamas don Jorge, quien cometió los hechos contigo? Sí, sí señor. Sí es él»[footnoteRef:19], y el testimonio se dio por terminado. [19: A partir del record 1:23:12.] Como se ve, entonces, resulta evidente que el error denunciado no existió, toda vez que el reconocimiento practicado en el juicio oral, tachado por el libelista como ilegal, se llevó a cabo con el testimonio de la víctima S.G.S. y en virtud de las preguntas del interrogatorio directo realizado por la Fiscalía, siguiendo las pautas establecidas por esta Corporación, arriba reseñadas, sin que la Corte advierta defecto alguno en el proceso de rememoración y señalamiento del testigo, por lo que el mismo resultó totalmente apropiado a los extremos del proceso.

De otro lado, afirma el recurrente, que la Fiscalía no descubrió un vídeo donde presuntamente se observa al menor ingresando al domicilio del procesado, evidencia que sí fue descubierta en la audiencia de formulación de imputación, con lo cual se violó el artículo 10º inciso 5º de la Ley 906 de 2004 – corrección de actos irregulares-. Lo primero que se advierte es que el censor equivocó la vía casacional propuesta, en tanto, cuando se acude a la sede extraordinaria para controvertir el descubrimiento probatorio, se debe proponer la causal segunda de nulidad, consagrada en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, la cual comporta una serie de requisitos para su demostración, en estricto apego de los principios que regulan la declaratoria de la invalidez de lo actuado, cargo que no fue propuesto por el demandante, lo que da al traste con su pretensión (CSJ AP4692-2017, rad. 50679;

CSJ AP6529-2016, rad. 48568, entre otras). Dejando de lado lo anterior, debe indicarse que en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 28 de marzo de 2014, el delegado de la Fiscalía, luego de referir los hechos jurídicamente relevantes enrostrados a Jorge Augusto Escobar Porras, procedió a enlistar las evidencias que hasta ese momento había recolectado e indicó que contaba con «una USB a través del cual se (sic) una persona que es propietaria de una cámara allega un audio video en el cual al parecer se advierte efectivamente al menor ingresando a la residencia que al parecer corresponde al señor aquí indiciado»[footnoteRef:20], elemento material probatorio al que también se refirió en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento indicando que «se allega la USB de un video cámara de seguridad».[footnoteRef:21] [20: A partir del record 38:04.] [21: A partir del record 05:54.] Sin embargo, dicha evidencia no fue descubierta por la Fiscalía en las etapas procesales previstas para ello –no la relacionó en los anexos del escrito de acusación-, sin que, de otro lado, el defensor lo hubiere solicitado, motivo por el cual en la audiencia preparatoria realizada el 20 de febrero de 2015, ninguna de las partes solicitó su incorporación. El juicio oral inició el 18 de marzo de 2015, y en la sesión celebrada el 8 de septiembre de 2017 – fijada para escuchar los alegatos de conclusión de las partes- el procesado solicitó el uso de la palabra[footnoteRef:22] e indicó que la Fiscalía le había violado sus derechos fundamentales al haber omitido descubrir la referida evidencia, porque, presuntamente, el video se perdió, pretendiendo que la Juez de Conocimiento ordenara su incorporación[footnoteRef:23], solicitud que fue resuelta negativamente por la funcionaria, luego de considerar que tal solicitud era extemporánea. [22: A partir del record 05:39.] [23: A partir del record 20:48.] Pues bien, la Sala de manera reiterada ha señalado que si en el curso de su investigación la fiscalía encuentra elementos de juicio que puedan ser útiles a la teoría del caso de la defensa, está en la obligación, en el marco de los principios de transparencia y lealtad, a descubrirlos, exhibirlos o entregarlos a su contraparte, lo que no deriva en compromiso suyo por presentarlos dentro del juicio oral, por lo que si la defensa no lo solicitó –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, tales elementos no se traducen en pruebas a efectos de la decisión final tomada por el juez (CSJ SP, 27 mar. 2009, Rad. 31103;

CSJ AP6410-2014, Rad. 43470, entre otras). Además, se ha indicado que la omisión del referido deber en determinados casos puede desencadenar la invalidez de lo actuado (CSJ AP nov. 11 de 2009, rad. 32779; CSJ SP, feb. 21 de 2007, rad. 25920; CSJ AP2147-2015, Rad. 45123); sin embargo, también se ha dicho que el decreto de nulidad de la actuación procesal derivado del incumplimiento por parte de la Fiscalía de su deber de descubrir elementos de juicio que puedan servir a la defensa, está necesariamente supeditado a la trascendencia que ellos ofrezcan de cara a la teoría del caso de esta parte (CSJ AP, nov. 11 de 2011, Rad. 32405;

CSJ AP, nov. 24 de 2005, Rad. 24323). Dicho lo anterior, ha de indicarse que cuando la Fiscalía hizo mención a la referida evidencia en las audiencias preliminares, señaló que se trataba de una USB que contenía un vídeo donde presuntamente se observaba al menor entrando al domicilio del procesado, luego, tal evidencia apuntaba hacia un elemento material probatorio sin incidencia alguna para demostrar la teoría del caso de la defensa que, incluso, la desfavorecía; a ello se suma que la específica circunstancia -que el menor ingresó a la residencia de Jorge Augusto Escobar Porras, lugar en donde ocurrieron los hechos investigados-, se encuentra acreditada a través de otros medios de prueba válidamente acopiados en desarrollo del juicio oral, como así lo expuso el Ad-quem en la providencia impugnada.

En consecuencia, la no aducción de la referida evidencia carece de la trascendencia invalidatoria de parte del proceso, que pretende darle el impugnante, quien, por demás, jamás explicó la necesidad de su descubrimiento. En conclusión, el cargo se inadmitirá. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia La violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión); o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposición)[footnoteRef:24]. [24: Entre otros pronunciamientos, en CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y CSJ AP, 20 nov. de 2013, Rad. 42324.] Ahora bien, cuando se acude al falso juicio de existencia por omisión, la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentación le corresponde al demandante concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta;

(ii) objetivamente qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde, siguiendo los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el cúmulo probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria[footnoteRef:25]. [25: Entre otras providencias, en CSJ AP, 26 jun. 2002, Rad. 11451;

CSJ AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 39628, y CSJ AP, 28 agosto 2013, Rad. 41759.] Esta carga argumentativa, debe destacarse, no fue agotada por el libelista. El recurrente refiere que el Tribunal incurrió en el yerro referido, porque (i) valoró la entrevista que se le recibió al menor, único testigo presencial de los hechos, sin atender las contradicciones existentes entre aquella y la declaración de la víctima en el juicio, y (ii) no valoró el vídeo donde presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble del implicado, el cual, si bien no fue descubierto en el juicio oral, fue utilizado por el delegado de la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación. La sola argumentación del libelista descarta la existencia del yerro demandado – violación indirecta de la ley sustancia por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión-, en el que se incurre, como se dijo líneas anteriores, cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso.

En efecto, si el Ad-quem valoró la entrevista del menor S.G.S., entonces no es posible afirmar, sin violar el principio de contradicción, que incurrió en el yerro referido. Lo que se evidencia de manera prístina es que la crítica del libelista, en esencia, está dirigida a las conclusiones derivadas del proceso valorativo judicial en torno de ese elemento de juicio, más no su ausencia de apreciación, lo cual excluye la ocurrencia de un falso juicio de existencia, que, entre otras cosas, no fue debidamente argumentado.

En este punto, debe recordarse que la Corte de manera insistente ha señalado cómo, debido a la naturaleza excepcional de la casación, la crítica a la valoración probatoria realizada por los jueces solo puede tener buena fortuna si se constata que arribaron a conclusiones irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. En esa eventualidad, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, mismo que, debe resaltarse, no fue alegado o sustentado por el aquí impugnante, dado que ninguna regla de la experiencia, de la lógica o de la ciencia, exhibe como desconocida, lo que torna su discusión en otro alegato de instancia por completo ajeno al mecanismo especial.

De otro lado, la ausencia de valoración de un vídeo donde presuntamente aparece el menor ingresando al inmueble del implicado, se explica precisamente porque esa evidencia no fue incorporada en el juicio oral, pues, no fue descubierta ni solicitada su introducción por alguna de las partes en las oportunidades legales previstas para ello, es decir, no es una prueba legalmente aportada al proceso, lo que descarta la existencia del error demandado.

Más adelante, aduce el censor que se violó el principio de congruencia, porque al implicado se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y luego fue acusado y condenado por el reato de actos sexuales con menor de catorce años[footnoteRef:26], pese a tratarse de conductas completamente diferentes. [26: Ambas conductas agravadas. ] Lo primero que se advierte es que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, cuando se cuestiona la trasgresión del referido principio consagrado en el artículo 448 del Estatuto, la Corte ha señalado que debe alegarse y acreditarse por la senda de la causal segunda de casación, reservada para proponer la vulneración del debido proceso «por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», en tanto que la premisa en cuestión es una de las garantías que lo integra; sin embargo, el libelista no invocó la referida causal ni mucho menos la desarrolló ni demostró conforme con las cargas argumentativas exigidas por la Jurisprudencial cuando se alega el referido yerro.

Además, la Sala advierte que dentro del presente asunto no ha tenido lugar la violación a dicho principio, pues, si bien, en la audiencia de formulación de imputación se le enrostró a Jorge Augusto Escobar Porras el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado – artículos 208, 211 numerales 2º y 7º del C. P.- y, posteriormente fue acusado por el reato de actos sexuales con menor de catorce años agravado – artículos 209 y 211 numeral 7º del C. P.-, es lo cierto que dicha modificación no quebrantó las garantías fundamentales del implicado porque (i) se trató de un delito de menor entidad, (ii) no se modificó el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) tal variación no implicó desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468;

CSJ SP 17352-2016, rad. 45589; entro otras). En efecto, mientras que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado tiene una pena que oscila entre 16 y 30 años de prisión, el reato de actos sexuales actos sexuales con menor de catorce años agravado, prevé una pena entre 12 y 19 años y seis meses de prisión, luego, no queda duda de que este último es de menor entidad punitiva que el primero. Además, conforme la audiencia de formulación de imputación celebrada el 28 de marzo de 2014, los hechos enrostrados[footnoteRef:27] ocurrieron el 4 de febrero de ese mismo año, en la residencia de Jorge Augusto Escobar Porras, ubicada en la calle 1D #40D-25, lugar a donde ingresó el menor S.G.S., quien para la época de los hechos contaba con 12 años de edad, oportunidad que fue aprovechada por éste último para acariciarlo, besarlo y finalmente introducir en su boca los testículos y el pene del menor; mismos hechos que le fueron enrostrados al implicado en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de diciembre de 2014[footnoteRef:28], y por los cuales se produjo la condena, por lo que no cabe duda que la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado guarda plena identidad fáctica, en tanto que los hechos jurídicamente relevantes no sufrieron modificación alguna. [27: A partir del record 19:30.] [28: A partir del record 9:52.] Finalmente, la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, no implicó un desmedro para los derechos defensa y contradicción del procesado, en la medida en que los ejerció cabalmente, respecto de los hechos imputados.

En este punto, resulta relevante recordar que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello, por sí solo, atente contra el derecho de defensa o contradicción del procesado, en la medida en que éstas garantías se ejercen respecto de los hechos jurídicamente relevantes enrostrados.

Lo que ocurrió es que la Fiscalía, en un inicio, consideró que la práctica del sexo oral del procesado hacía la víctima se encuadraba en la definición legal de «acceso carnal» descrita en el artículo 212 del Código Penal, error que luego fue enmendado por el delegado en la audiencia de formulación de acusación, al considerar que tal comportamiento no se adecuaba a la referida normativa, no obstante, el hecho atribuido, esto es, que Jorge Augusto Escobar Porras le practicó sexo oral al menor S.G.S. no sufrió modificación alguna.

Resulta, en este punto, importante recordar que la Corte, en la decisión CSJ SP3989-2017, Rad. 44441, sobre la diferencia entre una y otra conductas, señaló: «El elemento característico del acceso carnal, diferente al del acto sexual, es, entonces, la penetración de la cavidad anatómica vaginal, anal u oral —del miembro viril, de otra parte del cuerpo humano u otro objeto en los dos primeros casos, y el pene exclusivamente en el último—, en el entendido de que el miembro, la parte del cuerpo del agente, o el objeto comprometido en la conducta, se emplea de forma penetrante o de manera sucedánea a la penetración sexual».

Finalmente, refiere el libelista que existen serias dudas respecto de las circunstancias modales y temporales en que se cometieron los hechos investigados, dadas las contradicciones en las que incurrieron los testigos de cargo, las cuales no fueron advertidas por el Tribunal, lo que significó una trasgresión a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

La Corte ha señalado de manera reiterada que el reclamo de la falta de aplicación del principio in dubio pro reo puede hacerse por una de dos vías: la violación directa o la indirecta de la ley sustancial. Cuando se acude a esta última, al recurrente le corresponde demostrar que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba, debiendo indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió, además de su trascendencia. Con nada de ello cumplió el libelista quien, si bien, eligió la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, lo cierto es que no la desarrolló de cara a las pautas jurisprudenciales.

Es más, como la inconformidad del demandante en realidad está relacionada con los alcances dados a los medios de convicción por parte de los jueces de instancia y no con la falta de valoración de alguno de ellos, surge evidente que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por la vía del error de hecho por falso raciocinio, sin embargo, no fue esta la senda escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. De otro lado, se advierte que cada una de las «contradicciones» que fueron planteadas por el recurrente con el fin de evidenciar que los falladores erraron en el proceso de valoración probatoria, al no restarle poder suasorio a los testigos de cargo, fueron esbozadas por él en los alegatos de cierre y en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer grado, solo que no tuvieron eco ante el Tribunal, sin que el defensor hubiese definido de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de casación; además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime.

En efecto, la Sala ha sostenido que, al analizar el testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la inconsistencia. En contraste, las desarmonías sobre aspectos accesorios no desvirtúan la credibilidad del testimonio, aunque pueden aminorarla, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud.

(CSJ SP, 17 Jun. 2010, Rad. 33734, reiterada en CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. 40555). Se advierte que las supuestas contradicciones en las que incurrieron los testigos S.G.S. – víctima-, Natalie Sánchez Pacheco y Natividad Pacheco – madre y abuela de la víctima, respectivamente- respecto de (i) las personas con quien convivía el menor; y, (ii) la presencia de un gato en el lugar de habitación del niño, se refieren a aspectos triviales y accesorios que el recurrente pretende magnificar, insuficientes para restarle credibilidad a sus testimonios.

De otro lado, sobre la fecha de ocurrencia de los hechos debe indicarse que, si bien, el menor en el juicio oral refirió que los mismos ocurrieron un día domingo y, en contrario, en las versiones anteriores aseguró que habían acontecido el martes 4 de febrero de 2013, información que aparece corroborada con el dicho del policial German Villada Román, es lo cierto que tal contradicción se puede explicar por la distancia temporal entre la fecha en que ocurrieron los hechos y el momento de la declaración en juicio de la víctima, sin que ello de modo alguno incida en la credibilidad del testigo.

Finalmente, la afirmación del censor conforme con la cual la versión del policía German Villada Román, se contradice con la narración que hizo la señora Natalie Sánchez Pacheco, resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, por cuanto, ambos testigos[footnoteRef:29] aseguraron que antes de ir al hospital pasaron por la residencia del procesado, pero estaba cerrada. [29: German Villada Román a partir del record 17:17, y Natalie Sánchez Pacheco a partir del record 1:34:58.] Como se ve, entonces, la crítica del demandante se convierte en un alegato de instancia en el que cataloga de trascendentes algunas contradicciones que los falladores examinaron bajo otra óptica, desde luego diferente a la suya, pretendiendo imponer su particular estudio de la prueba, lo que necesariamente conduce a la inadmisión del cargo propuesto.

Conclusión Por lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Augusto Escobar Porras, como quiera que el libelista no acreditó yerro alguno, conforme con la lógica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322;

CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). Pese a la decisión de inadmitir la demanda de casación, la Corte encuentra necesario analizar si dentro del presunto asunto se vulneró o no el principio non bis in ídem, al condenar a Jorge Augusto Escobar Porras por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 –si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad…-, por lo que se ordenará que una vez se notifique la providencia y agotado el trámite de la insistencia, retorne el proceso a la Sala para el pronunciamiento oficioso correspondiente.

Cabe precisar, como lo tiene dicho la Corte, que no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, puesto que su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo (CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda presentada a nombre de Jorge Augusto Escobar Porras por su defensor, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Tercero: Agotado el trámite de la insistencia, retorne la actuación a la Sala, a fin de pronunciarse de oficio, atendiendo a lo expuesto en la motivación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20