Revisión No. 48297 Saulo Arboleda Gómez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP3950-2017 Radicación nº 48297 Aprobado mediante acta No. 233 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Sala acerca del impedimento manifestado por los Honorables Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, así como del Conjuez Ramiro Alfonso Marín Vásquez, para conocer del trámite y decisión de la acción de revisión instaurada por el sentenciado Saulo Arboleda Gómez a través de apoderado, contra la sentencia de única instancia proferida el 25 de octubre de 2000 por esta Corporación.

ANTECEDENTES 1. En la sentencia cuya revisión se reclama, respecto el episodio fáctico materia de juzgamiento se señala que «..La revista Semana en su edición N° 798, del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó bajo el título "CONVERSACION ENTRE MINISTROS", un análisis sobre la adjudicación de la concesión de emisoras de radio en frecuencia modulada (F. M.), en julio de ese mismo año, efectuada por el Ministro de Comunicaciones SAULO ARBOLEDA GOMEZ, transcribiendo una interceptación ilícita de un telefonema entre éste y el Ministro de Minas y Energía de entonces, RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, quien estuvo incapacitado durante mes y medio, a partir del 1° de julio, mientras se sometía a una intervención quirúrgica.

Con base en esos comentarios, al cuestionarse la transparencia y objetividad de la adjudicación a Mario Alfonso Escobar Izquierdo de una emisora en Cali, el señor Fiscal General de la Nación, en resolución fechada el día 20 de agosto de 1997, decretó la apertura de indagación preliminar, para determinar la probable comisión de un hecho punible y sus autores.

Con dicha finalidad, ordenó establecer la condición de ministros de SAULO ARBOLEDA GOMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, al igual que allegar algunas pruebas orientadas a determinar las condiciones en que se desarrolló la adjudicación de emisoras de radio en F. M. Y acopiar todos los documentos que sirvieron de soporte, comisionando para ello a Fiscales Delegados ante esta corporación, en cuyo desarrollo se determinó: 1. - Que el ingeniero SAULO ARBOLEDA GOMEZ, en su condición de Ministro de Comunicaciones, cargo para el que había sido nombrado por decreto de la Presidencia de la República de fecha 15 de agosto de 1996, en el cual se posesionó el 20 de agosto siguiente y sirvió hasta el 19 de agosto de 1997 (fs. 52 y Ss. cd.1 Fisc.), mediante resolución 3536 del 24 de julio de 1997, dispuso la concesión directa de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, F. M., a 81 participantes en la licitación (fs. 28 y Ss. anexo 15-3), resolución que tuvo los siguientes antecedentes: 1. 1. - Ejecutoriada la resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, por la cual el Ministro ARBOLEDA GOMEZ, declaró "desierta la Licitación Pública Nacional 01 de 1995" (f. 3 anexo 15), el Comité de Adjudicación de Radiodifusión Sonora, según acta 014 del 18 de diciembre de 1996, presentó a consideración de dicho Ministro (fs. 27 y Ss. ib.), el proyecto de resolución de apertura de licitación pública 001 de 1997, la cual fue expedida un día después (19 de diciembre de 1996), bajo el número 006077 (f. 38 ib). 1. 2.- Abierto el proceso de licitación a partir de las 10:00 a. m. del 10 de enero de 1997 (fs. 45 y Ss. ib.), con fecha 14 del referido mes y año el Comité de Licitación señaló, mediante adenda N° 1, el día 20 para celebrar una audiencia con los adquirentes de pliegos de la licitación, "con el objeto de precisar el contenido y alcance del Pliego de condiciones y oír a los interesados en la Licitación" (f. 102 ib.), donde se determinó la introducción de modificaciones al pliego aludido, según la adenda 3 del 24 de enero de 1997, concernientes a los documentos que serían aportados por los proponentes y la forma de adjudicación en caso de empate (f. 172 ib.).

Estas se refieren a cuatro aspectos, que pueden ser resumidos así: 1) "mayor contorno del área de servicio"; 2) quien "haya acreditado en el último balance un patrimonio mayor o igual al doble del valor los equipos mínimos más el valor de los derechos de concesión "; 3) presentación en sobre sellado de la programación proyectada en la respectiva emisora, para que el Ministerio la analice y seleccione "la más conveniente al interés público local y nacional"; y 4) de continuar el empate, "se adjudicará en audiencia pública, a la cual se invitará solamente a aquellos proponentes empatados, a través del sorteo mediante la utilización de balotas, las cuales se identificarán con el respectivo número de las propuestas" (f. 172 ib.). 1. 3. - El término se prorrogó hasta el19 de marzo de 1997 a la misma hora (17:00), oportunidad en que se levantó el acta N° 001 en la cual aparecen relacionadas 665 propuestas y se hizo constar que algunas personas que se encontraban dentro del recinto "no alcanzaron a entregar las ofertas por cuanto ya se había efectuado el cierre, insistieron ante el señor Ministro de Comunicaciones y la Secretaria General en que las mismas le fueran recibidas, no aceptándose por parte de ningún funcionario del ministerio la recepción de aquéllas" (f. 59 anexo 15-1), anotación que sirvió de fundamento a la presentación de acciones que culminaron tutelando el derecho a la igualdad y la inclusión de 7 nuevas propuestas en la lista de proponentes (anexo 15-5). 1. 4. - Basado en la opinión de los abogados Carlos Gustavo Arrieta y Clímaco Giraldo Gómez (fs. 2 y 11 anexo 15-3), el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República (fs. 21 y Ss. ib.) Y el informe rendido por la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal "el cual fue acogido por el señor Procurador General de la Nación, con fecha 8 de julio y comunicado al Ministro de Comunicaciones el 9 de julio de 1997" (f. 99 anexo 15-1), el Comité de Comunicaciones en acta N° 024 del 10 de julio de 1997 (fs. 96 y Ss. ib.), recomendó "declarar desierta la licitación" 001 de 1997. 1. 5.- Aludiendo a tales conceptos y recomendaciones, el Ministro ARBOLEDA GOMEZ expidió el 10 de julio de 1997 la resolución 3355 declarando "desierta la Licitación Pública Nacional N° 001/97, abierta para otorgar en concesión el servicio de Radiodifusión Sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local, en frecuencia modulada (F. M.), en varios Municipios y Distritos del País" (fs.17 y Ss. anexo 15-3). 1. 6. - Fundamentado en dicha declaratoria, el Comité de Licitaciones de Radiodifusión Sonora Comercial, según acta N° 025 del 24 de julio de 1997, recomendó al citado Ministro "contratar directamente con base en los estudios definitivos efectuados a las propuestas presentadas a la licitación 001/97" (f. 27 anexo 15-3). 1. 7.- Con fecha 24 de julio de 1997, SAULO ARBOLEDA GOMEZ, en resolución N° 3536, motivada en lo dispuesto por los artículos 2 y 12 del decreto 855 de 1994 y las recomendaciones del Comité de Licitaciones, resolvió: "El otorgamiento de licencia de concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada F. M., para los Municipios y Distritos que más adelante se determinan, se hará por contratación directa conforme a lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto-Ley 855 de 1994".

Consignó en su numeral 3º que "La selección de los contratistas para la contratación directa a que se refiere la presente Resolución, se hizo sobre la base de los ofrecimientos recibidos con destino a la licitación N° 001 de 1997 y teniendo en cuenta los estudios y evaluaciones que para el efecto se realizaron dentro de dicha licitación, lo mismo que las comparaciones, cotejos, estudios y deducciones pertinentes " (fs. 28 y Ss. anexo 15-3).

Con tal motivación fueron asignadas 44 de las 81 frecuencias, en consideración al mayor puntaje obtenido en las correspondientes localidades para las cuales concursaron. Las 37 restantes, que se encontraban en posición porcentual igualitaria con el máximo puntaje, que fue 100 en Cali, habrían sido seleccionadas por aplicación de lo que según el procesado ARBOLEDA GOMEZ fueron los criterios establecidos para desempate, entre los diez proponentes que se encontraban en la misma ubicación en dicha ciudad (fs. 28 y Ss. anexo 15-3), resultando escogidos Mario Alfonso Escobar Izquierdo y "Sistemas, Suministros y Montaje de Proyectos Educativos Ltda.", representada por Luis Alfredo Villamarín. 1. 8. - Cotejado el resultado final del proceso de asignación de las frecuencias con el listado de aspirantes que estaban en igualdad de condiciones, según evaluación de la totalidad de las propuestas presentadas en el proceso licitatorio acogido por el Comité de Licitaciones en acta N° 021 de 23 de mayo de 1997 (fs. 73 y Ss. anexo 15-1), quedaron descartadas en Cali, con el mismo puntaje, "Empresa Colombiana de Radio Ltda., Impresora del Sur S. A., María Cristina Alarcón Castañeda, Consorcio Diego Fernando Londoño R., Fernando Parra Duque, Oiga, Mire, Vea Limitada, Vital Inversiones S. A. y Diego Javier Castro Vargas" (f. 75 ib.). 2. - Según se desprende de diversos documentos, testimonios, comunicados de radio y prensa y la recíproca aceptación de los imputados en sus versiones injuradas, SAULO ARBOLEDA GOMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, entonces ministros de Comunicaciones y de Minas y Energía, en su orden, tuvieron conversaciones relacionadas con la forma como se estaba desarrollando el proceso de licitación 001 de 1997, en el cual participaba como proponente para la ciudad de Cali Mario Alfonso Escobar Izquierdo, amigo de VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ.

Por ello el Fiscal General de la Nación, por resolución del 21 de noviembre de 1997, desestimó la pretensión inhibitoria de los abogados defensores y dispuso la apertura de instrucción para dilucidar si se habla infringido la ley penal, en cuanto al delito de interés ilícito en la celebración de contratos..[footnoteRef:1]». [1: Folios 1-7, cuaderno anexos 1.] 2.

El 25 de octubre de 2000, por estos hechos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a Saulo Arboleda Gómez a la pena principal de 54 meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción principal como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos perpetrado en julio de 1997; declaró su inhabilitación para ejercer cargos públicos, proponer y celebrar contratos con entidades estatales durante 10 años, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena[footnoteRef:2]. [2: Folios 1-68 cuaderno anexos 1. ] Este fallo, según constancia de la Secretaría de la Sala cobró ejecutoria el 8 de noviembre de 2000. 3.

Contra la precitada decisión el sentenciado ha presentado en cuatro ocasiones anteriores demandas de revisión, radicadas con los números 28350 de 5 de diciembre de 2007, 33770 de 9 de marzo de 2011, 38971 de 20 de junio de 2012[footnoteRef:3] y 44685 de 25 de mayo de 2015. [3: CSJ AP, 20 jun. 2012, rad. 38971, Se aceptó desistimiento de la acción de revisión manifestada por el apoderado judicial de SAULO ARBOLEDA GÓMEZ.] 4.

Mediante sendos escritos de fechas 31 de enero, 2, 8 y 22 de febrero de la presente anualidad, los H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, en su orden, con base en lo dispuesto en el artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000, se declararon impedidos para conocer del trámite y resolución de la acción de revisión de nuevo propuesta por Saulo Arboleda Gómez al considerar comprometido su criterio en esta actuación, pues aunque se invoca una causal distinta, el fundamento postulado es de idéntico tenor al propuesto por el accionante en la revisión 44685, en la cual manifestaron su opinión respecto de los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, lo cual incide directamente en este caso. 5.

Designado y posesionado el Conjuez Ramiro Alonso Marín Vásquez, a través de escrito radicado en la Secretaría el 25 de mayo de 2017, manifiesta declararse impedido por los preconceptos emitidos en su condición de conferencista y catedrático de posgrado por más de 8 años en dos universidades de Colombia, pues ha hecho de público conocimiento que comparte la decisión adoptada por mayoría en la sentencia SU-159 de 2009 de la Corte Constitucional, acerca de la exclusión de la “prueba derivada”, que permitió mantener incólume el fallo condenatorio de única instancia emitido contra Saulo Arboleda Gómez.

Lo anterior, considerando que el accionante en revisión es el exministro condenado por la Corte en esa decisión y el actor del proceso de tutela que dio lugar a tal pronunciamiento -SU-159/09-. Discusión que en este caso se revive “.. a la luz de una pregonada ilicitud probatoria que también constituía falsedad, como, según anuncia el actor, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional declararon en sentencias en firme, tema que corresponde definir en el ámbito de la acción de revisión. CONSIDERACIONES 1.

Uno de los pilares fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho es la justicia, garantía que se materializa, entre otras formas, a través de las decisiones de los jueces, los cuales deben estar investidos de unos atributos esenciales, entre ellos, la independencia e imparcialidad. El propósito del instituto de los impedimentos y recusaciones previsto en la ley, es asegurar esa independencia e imparcialidad del operador judicial, quien no puede estar afectado por ningún tipo de interés personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase.

Para tales fines, el legislador ha dispuesto una serie de causales específicas en las que, de manera taxativa, quedaron plasmados los motivos por los cuales un funcionario judicial debe apartarse del conocimiento de un asunto. De esta manera se pretende evitar que el juez que interviene en el proceso conozca del mismo, sin cumplir con los principios mínimos de imparcialidad e independencia; y al hacerlo no concurra su mera liberalidad sino que ello tenga fundamento objetivo con apego en la ley. 2.

En el presente caso, La Sala considera que los motivos expuestos por los H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, no evidencian que concurra alguna de las causales de impedimento que hagan necesaria su separación del conocimiento de la demanda de revisión en cita, por las siguientes razones. 2.1.

Esta Corporación ha señalado de manera reiterada y pacífica que el impedimento según la cual el funcionario judicial que haya expresado su opinión sobre el asunto materia del proceso se materializa, excepcionalmente, cuando la opinión previa configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que se debe adoptar. Frente a la opinión constitutiva de impedimento, a la cual hace alusión la causal cuarta del artículo 99 del Código de Procedimiento de 2000, ha dicho:..es aquella que emite el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones, o por fuera de ellas, que revista un componente valorativo acerca de la manera como debe decidirse un determinado caso.

Es decir, no es cualquier opinión la que da lugar a la separación del funcionario judicial de un asunto, sino la que por su naturaleza y entidad llega a comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir (CSJ AP, 10 sep. 2013, rad. 41103). Lo anterior por cuanto «…ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP4977 -2014, 27 ago. 2014, rad. 44329). 2.2.

En esta oportunidad, los argumentos expuestos por los H. Magistrados para rehusar el conocimiento de la demanda de revisión que por quinta vez se formula en nombre de Saulo Arboleda Gómez, no evidencian que la opinión expresada en pasada oportunidad configure esa circunstancia impeditiva en los términos de la jurisprudencia de esta Corte, pues si bien tiene relación con las cuestiones que a la Sala en este momento le corresponde examinar, tales manifestaciones no puede entenderse como valoraciones que inhiban el estudio respectivo o un concepto anticipado que les impida conocer del caso.

En primer lugar, porque el análisis por realizar debe efectuarse desde una perspectiva absolutamente diferente, atendiendo que una causal de revisión diversa a la estudiada con antelación es la propuesta en este evento por el actor, la cual se sustenta en otros elementos probatorios, además, y no exclusivamente los señalados por los citados magistrados.

Y, en segundo lugar, tampoco se deduce de tales manifestaciones que tengan entidad para inhabilitarlos si se tiene en cuenta que en el aludido pronunciamiento se rechazó de plano la demanda presentada por el mismo accionante a causa de que los argumentos y elementos probatorios aducidos ya habían sido ponderados por la Corte, sin adentrarse en mayores o profusas consideraciones acerca de la esencia de los mismos. 2.3.

Es claro entonces que las estimaciones realizadas por los Magistrados cuando asumieron dicha determinación, de manera alguna puede configurar un caso de prejuzgamiento del asunto, que comprometa su imparcialidad y haga imperativo su separación del conocimiento del trámite, en tanto no se relacionan con la causal quinta de revisión, artículo 220 de la Ley 600 de 2000, a la cual acude esta vez el accionante para demostrar que el fallo objeto de revisión se fundamentó en prueba falsa.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen razones determinantes sobre la pérdida de la imparcialidad e independencia de los H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero en este caso, el impedimento resulta infundado. En consecuencia, por sustracción de materia, la Sala no se pronunciará sobre el impedimento manifestado por el conjuez Ramiro Alonso Marín Vásquez, designado en reemplazo del H. magistrado Eugenio Fernández Carlier, por cuanto no resulta necesario recomponer la Sala para conocer del objeto de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Declarar infundada la manifestación de impedimento de los H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero para conocer del trámite de la demanda de revisión presentada, a través de apoderado, por Saulo Arboleda Gómez. 2.- De inmediato, prosiga el trámite que corresponda.

Comuníquese y cúmplase. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrado GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ Conjuez ALFONSO CADAVID QUINTERO Conjuez CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2