AP3948-2022(58149) — Corte Suprema

AP3948-2022(58149)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Juicio de admisibilidad: comprende los aspectos de idoneidad formal y material Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de JE, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principio de taxatividad / NULIDAD - Principio de protección / NULIDAD - Principio de convalidación Tesis: «La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo. Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebranta la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes. De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente). En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso, inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias (CSJ AP4952-2014, rad. 43216). Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad -principio de convalidación-». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: vulneración por acción u omisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia Tesis: «La Sala de manera reiterada ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP6354-2015, rad. 44287; CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273,). Ahora bien, la jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede ser infringido por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006. Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338). Sin embargo, la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que dicho principio no es absoluto, y que, por tanto, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468; CSJ SP17352-2016, Rad. 45589)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera Tesis: «[...], se tiene que en las audiencias de formulación de imputación y acusación realizadas el 4 de agosto y 4 de octubre de 2010, la Fiscalía le imputó a JE la comisión de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, con fundamento en los artículos 209 y 211 numeral 2º, norma esta última que dispone: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. Los hechos se hicieron consistir en que JE, aprovechando su condición de abuelastro de la menor V.F.R. de 5 años de edad, en varias oportunidades “le metía la mano por dentro de la ropa y le acariciaba la vagina, le introducía la lengua en la boca y le acariciaba los pechos". Ahora bien, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira condenó a JE como autor penalmente responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, con fundamento en los artículos 209 y 211 numeral 5º del Código Penal - La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes- con fundamento en lo siguiente: “Establecido así entonces que los señalamientos son contestes, no queda duda que se configura la causal agravante contenida en el numeral 5º del artículo 211, pues claramente la conducta fue efectuada aprovechando la confianza en él depositada en virtud al rol que desempeña como abuelo de la menor, atendiendo la relación sentimental que lo ataba a la abuela MJR, al punto que la niña le llamaba “papito”, lo que encaja perfectamente en el numeral anunciado atrás”. El anterior recuento deja en evidencia que, si bien, en las audiencias de formulación de imputación y acusación se le enrostró a JE la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, y posteriormente fue condenado por la del numeral 5º, tal modificación no quebrantó el principio de congruencia ni ninguna otra garantía fundamental del implicado, entre otras razones, porque la mutación no representa desmedro al acusado, en cuanto, corresponde a una circunstancia con igual punibilidad. Además, no se modificó el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica, dado que desde la primera audiencia se relató que JE era el abuelastro de la menor V.F.R. para cuando ejecutó las conductas ilícitas. Lo anterior, sumado a que, para el caso bajo examen, la agravante prevista en el numeral 5º ibídem luce más acertada que la del numeral 2º, toda vez que se funda en la verificación de una particular condición objetiva de la víctima (pariente por afinidad), de la cual se sigue la inferencia atinente a las relaciones de confianza entre aquélla y el agresor, de manera coincidente inserta en el ordinal segundo de la misma norma de agravación. Por último, la condena por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, no implicó un desmedro para los derechos defensa y contradicción del procesado, en la medida en que los ejerció cabalmente, respecto de los hechos imputados (CSJ SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468; CSJ SP 17352-2016, rad. 45589; entro otras).[...]. En síntesis, la variación de la circunstancia de agravación punitiva que irradia las conductas imputadas a JE, de la cuales resultó víctima la menor V.F.R., no implicó una violación al principio de congruencia, por lo que, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: cambio de juez, técnica en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: no se vulnera / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «El recurrente manifiesta que dentro del presente asunto se vulneraron los principios de inmediación y concentración, en tanto, el juicio oral fue presidido por cuatro jueces diferentes de conocimiento; tres de ellos presenciaron la práctica probatoria y el último sólo se limitó a anunciar el sentido del fallo y a emitir la sentencia de condena, “lo que comportó una violación de la garantía del debido proceso, al afectarse su estructura fundamental”. Con relación a la violación del debido proceso por quebranto de los principios de concentración e inmediación, la Corte de tiempo atrás ha puntualizado que el cambio de funcionarios a lo largo del juicio no vulnera dichos principios, pues, ello corresponde a diversas situaciones administrativas ineludibles, salvo que se demuestre real afectación de los derechos del acusado (CSJ SP, 13 may. 2018. Rad. 43257; CSJ SP, 12 dic. 2012. Rad. 38512, entre otras). [...] El examen de la actuación procesal da cuenta que el juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones. [...]. [...] Lo anterior deja en evidencia que, en efecto, el juez que finalmente anunció el sentido del fallo y emitió la sentencia de condena, no participó durante todo el debate probatorio; sin embargo, el censor nunca acreditó de qué manera ello comportó una afectación real de los derechos y garantías procesales de su defendido, ni tampoco cómo tal circunstancia generó una distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, soporte que era de imprescindible acreditación. Pese a la anterior falencia argumentativa, la Corte advierte que el cambio de juez no conllevó la afectación de los principios referidos, pues, el juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video, grabaciones que permitieron tener una aproximación bastante certera a lo sucedido en dichas diligencias; por lo tanto, el Juez de Conocimiento tuvo posibilidad cierta de conocer en forma inmediata los pormenores de cada una de las sesiones que no presenció. En esas condiciones, la inmediación, en su efecto fundamental, siempre estuvo garantizada, como lo demuestra el conocimiento del A-quo al referirse a los temas debatidos, a los medios de prueba acopiados en el juicio y a los alegatos de las partes e intervinientes. En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido». CASACIÓN - Inadmisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «El demandante no acreditó yerro alguno conforme con la técnica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo, lo que conduce a la inadmisión del libelo. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras)».

Casación acusatorio N° 58149 CUI 76520600018220100010101 Jairo Escobar DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3948-2022 Radicación N° 58149 Acta 209. Ibagué (Tolima), dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Escobar, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 4 de mayo de 2020, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 2 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira, que lo condenó a 164 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES 1. Fácticos El 9 de febrero de 2010, en el inmueble ubicado en la carrera 20 N° 37A-07, de Palmira – Valle, Jairo Escobar aprovechó que se quedó solo con V.F.R., de 5 años de edad –descendiente de su hijastra-, para meter su mano dentro de la ropa de la niña, acariciarle la vagina, besarla en la boca y acariciarle los pechos, sucesos que se reportan ocurridos en varias oportunidades. 2.

Procesales Previa solicitud[footnoteRef:1] de la Fiscal 104 del Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual –CAIVAS-, el 4 de agosto de 2010 se celebraron ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra Jairo Escobar a quien se le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de autor (artículos 209, 211 numeral 2º -El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza-, y 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2], cargos que no fueron aceptados por el incriminado.[footnoteRef:3] [1: A folios 1 y 2, carpeta 1. ] [2: A partir el record 52:04.] [3: A partir del record 56:20. ] Seguidamente, la fiscalía solicitó[footnoteRef:4] medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión;[footnoteRef:5] decisión que, impugnada por la defensa, fue revocada por el A-quo mediante providencia del 12 de agosto de 2010, por lo que dispuso su libertad inmediata. [4: A partir del record 57:32.] [5: A partir del record 1:13:47. ] El 27 de agosto de 2010, la Fiscal Delegada presentó escrito de acusación,[footnoteRef:6] que correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 4 de octubre de 2010, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Jairo Escobar por los mismos delitos imputados.[footnoteRef:7] Además, se reconoció la condición de víctima a la menor V.F.R.[footnoteRef:8] [6: A folios 21 a 27, carpeta del juzgado. ] [7: A partir del record 12:47.] [8: A partir del record 6:53.] La audiencia preparatoria se celebró el 11 de enero de 2011.

El juicio oral inició el 6 de octubre de 2011, y luego de varias sesiones, concluyó el 30 de julio de 2019, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio. En esa misma fecha se llevó a cabo la lectura de la sentencia[footnoteRef:9] por medio de la cual se condenó a Jairo Escobar, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, a 164 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [9: A folios 471 a 481, carpeta 3. ] Recurrida la decisión por la defensa, mediante proveído del 4 de mayo de 2020,[footnoteRef:10] la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual el apoderado judicial del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente,[footnoteRef:11] la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [10: A folios 498 a 517, carpeta 3. ] [11: A folios 546 a 570, carpeta 3. ] EL RECURSO Luego de identificar los hechos juzgados y la actuación procesal, el recurrente pasa a formular dos cargos, así: Primer cargo (principal): Nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente manifiesta que en las audiencias de formulación de imputación y acusación, la delegada de la fiscalía acusó a Jairo Escobar en calidad de autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, con fundamento en los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, esto es, cuando «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».

Sin embargo, los jueces de instancia lo condenaron por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 – La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes…-; con lo cual, en su sentir, se vulneró el principio de congruencia, en tanto que se articuló «una familiaridad inexistente entre la menor V.F.R. y el sentenciado Jairo Escobar».

Yerro que estima trascedente, pues, el procesado no conoció de manera concreta y clara los hechos jurídicamente relevantes por los que debía responder en juicio; por ello, solicita a la Corte que decrete la nulidad de todo lo actuado, «a partir del escrito de acusación». Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente manifiesta que dentro del presente asunto se violaron los principios de inmediación y concentración, en tanto que el juicio oral fue precedido por cuatro jueces de conocimiento diferentes; 3 de ellos presenciaron la práctica probatoria y el último sólo se limitó a anunciar el sentido del fallo y a emitir la sentencia de condena, «lo que comportó una violación de la garantía del debido proceso, al afectarse su estructura fundamental».

Por lo anterior, solicita a la Corte que decrete la nulidad de todo lo actuado, «desde la iniciación del juicio oral, para que se reponga con sujeción a la garantía del debido proceso». CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Jairo Escobar, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo. Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebranta la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso, inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias (CSJ AP4952-2014, rad. 43216).

Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–. Primer cargo (principal): nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes La Sala de manera reiterada ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913;

CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP6354-2015, rad. 44287; CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273,). Ahora bien, la jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede ser infringido por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006.

Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338). Sin embargo, la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que dicho principio no es absoluto, y que, por tanto, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468;

CSJ SP17352-2016, Rad. 45589). Dicho esto, se tiene que en las audiencias de formulación de imputación[footnoteRef:12] y acusación[footnoteRef:13] realizadas el 4 de agosto y 4 de octubre de 2010, la Fiscalía le imputó a Jairo Escobar la comisión de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, con fundamento en los artículos 209 y 211 numeral 2º, norma esta última que dispone: «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».[footnoteRef:14] [12: A partir del record 40:11.] [13: A partir del record 11:09.] [14: A partir el record 52:04.] Los hechos se hicieron consistir en que Jairo Escobar, aprovechando su condición de abuelastro de la menor V.F.R. de 5 años de edad, en varias oportunidades «le metía la mano por dentro de la ropa y le acariciaba la vagina, le introducía la lengua en la boca y le acariciaba los pechos» Ahora bien, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira condenó a Jairo Escobar como autor penalmente responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, con fundamento en los artículos 209 y 211 numeral 5º del Código Penal - La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes- con fundamento en lo siguiente: «Establecido así entonces que los señalamientos son contestes, no queda duda que se configura la causal agravante contenida en el numeral 5º del artículo 211, pues claramente la conducta fue efectuada aprovechando la confianza en él depositada en virtud al rol que desempeña como abuelo de la menor, atendiendo la relación sentimental que lo ataba a la abuela María Jennyfer Rivera, al punto que la niña le llamaba “papito”, lo que encaja perfectamente en el numeral anunciado atrás».[footnoteRef:15] [15: A folio 479, carpeta 3.] El anterior recuento deja en evidencia que, si bien, en las audiencias de formulación de imputación y acusación se le enrostró a Jairo Escobar la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, y posteriormente fue condenado por la del numeral 5º, tal modificación no quebrantó el principio de congruencia ni ninguna otra garantía fundamental del implicado, entre otras razones, porque la mutación no representa desmedro al acusado, en cuanto, corresponde a una circunstancia con igual punibilidad.

Además, no se modificó el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica, dado que desde la primera audiencia se relató que Jairo Escobar era el abuelastro de la menor V.F.R. para cuando ejecutó las conductas ilícitas. Lo anterior, sumado a que, para el caso bajo examen, la agravante prevista en el numeral 5º ibídem luce más acertada que la del numeral 2º, toda vez que se funda en la verificación de una particular condición objetiva de la víctima (pariente por afinidad), de la cual se sigue la inferencia atinente a las relaciones de confianza entre aquélla y el agresor, de manera coincidente inserta en el ordinal segundo de la misma norma de agravación. Por último, la condena por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, no implicó un desmedro para los derechos defensa y contradicción del procesado, en la medida en que los ejerció cabalmente, respecto de los hechos imputados (CSJ SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468;

CSJ SP 17352-2016, rad. 45589; entro otras). Huelga anotar que la discusión defensiva nunca se dirigió a controvertir que, en efecto, e3xist´pia una relación cercana y de confianza con el acusado, aspecto que de manera similar configuran ambas circunstancias de agravación. En síntesis, la variación de la circunstancia de agravación punitiva que irradia las conductas imputadas a Jairo Escobar, de la cuales resultó víctima la menor V.F.R., no implicó una violación al principio de congruencia, por lo que, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido.

Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes El recurrente manifiesta que dentro del presente asunto se vulneraron los principios de inmediación y concentración, en tanto, el juicio oral fue presidido por cuatro jueces diferentes de conocimiento; tres de ellos presenciaron la práctica probatoria y el último sólo se limitó a anunciar el sentido del fallo y a emitir la sentencia de condena, «lo que comportó una violación de la garantía del debido proceso, al afectarse su estructura fundamental».

Con relación a la violación del debido proceso por quebranto de los principios de concentración e inmediación, la Corte de tiempo atrás ha puntualizado que el cambio de funcionarios a lo largo del juicio no vulnera dichos principios, pues, ello corresponde a diversas situaciones administrativas ineludibles, salvo que se demuestre real afectación de los derechos del acusado (CSJ SP, 13 may. 2018.

Rad. 43257; CSJ SP, 12 dic. 2012. Rad. 38512, entre otras). Así, en la decisión CSJ AP1868-2018, Rad. 52632, la Corte señaló lo siguiente: «3. En síntesis, cuando se produce la variación del funcionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que quien presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo o sentencia), procederá la anulación y repetición de la fase probatoria siempre que se evidencie una lesión efectiva y cierta de los derechos del procesado u otra parte o interviniente, ora la perversión inaceptable de la estructura del trámite; valoración que debe efectuarse en cada caso concreto atendiendo a sus particularidades y considerando, entre otros criterios, las razones que suscitaron el reemplazo del Juez, la existencia de registros de audio y video del juicio y su capacidad para reflejar de manera fidedigna lo sucedido, y la importancia que las pruebas no apreciadas por el Juez tienen para la decisión del caso».

El examen de la actuación procesal da cuenta que el juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones. Así, en la del 6 de octubre de 2011, presidida por el Juez Diego Chávez Bravo, se instaló el juicio, el procesado no acepto cargos y las partes presentaron sus teorías del caso. Luego, en las sesiones de los días 11 de diciembre de 2013, 14, 15 de mayo, 22 y 24 de julio de 2014, bajo el gobierno de la Juez María Verónica Nieto Jaramillo, se recibieron los testimonios de Andrea Efigenia Ramírez Moya, Jaqueline Flórez Rivera, María Jennifer Rivera Rodríguez, de la menor víctima V.F.R., Alba Luz Murcia Díaz, Gloria Mercedes Franco Ospina, y Francisco Diego Cadena Antía. En las sesiones de los días 7 y 24 de noviembre de 2017, dirigidas por el Juez José Rómulo Olivares Escobar, se recibieron los testimonios de María Eugenia Daza Arana, Jhon Jairo Escobar Rivera y Blanca Nubia Marín. Finalmente, en audiencia del 13 de mayo del 2019, el Juez Mario Fernando Manrique Palomino recibió el testimonio del procesado Jairo Escobar y los alegatos finales; y en la sesión del 30 de julio de 2019, anunció el sentido del fallo condenatorio y procedió a emitir la sentencia. Lo anterior deja en evidencia que, en efecto, el juez que finalmente anunció el sentido del fallo y emitió la sentencia de condena, no participó durante todo el debate probatorio; sin embargo, el censor nunca acreditó de qué manera ello comportó una afectación real de los derechos y garantías procesales de su defendido, ni tampoco cómo tal circunstancia generó una distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, soporte que era de imprescindible acreditación. Pese a la anterior falencia argumentativa, la Corte advierte que el cambio de juez no conllevó la afectación de los principios referidos, pues, el juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video, grabaciones que permitieron tener una aproximación bastante certera a lo sucedido en dichas diligencias; por lo tanto, el Juez de Conocimiento tuvo posibilidad cierta de conocer en forma inmediata los pormenores de cada una de las sesiones que no presenció. En esas condiciones, la inmediación, en su efecto fundamental, siempre estuvo garantizada, como lo demuestra el conocimiento del A-quo al referirse a los temas debatidos, a los medios de prueba acopiados en el juicio y a los alegatos de las partes e intervinientes.

En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido. Conclusión El demandante no acreditó yerro alguno conforme con la técnica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo, lo que conduce a la inadmisión del libelo.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de Jairo Escobar.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19