Casación 51116 Juan Francisco Gómez Cerchar PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3944-2018 Radicación 51116 (Aprobado Acta n.º 319) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la solicitud presentada por JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, consistente en que se remita la actuación a la Jurisdicción Especial para la Paz.

ANTECEDENTES El expediente seguido contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, fue recibido en esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por su abogado contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, que dispuso confirmar la sentencia condenatoria proferida contra el procesado GÓMEZ CERCHAR como determinador de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo (3); homicidio en el grado de tentativa (2) y tráfico, porte o fabricación de armas, o explosivos de uso de las Fuerzas Armadas.

Estando en el despacho de la magistrada ponente, a la espera del turno para la calificación de la demanda, JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, mediante memorial radicado en la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 1 de agosto de 2018 y recibido en el despacho de la magistrada el 6 de septiembre del mismo año, solicitó la remisión de la actuación que se sigue en su contra, a la Jurisdicción Especial para la Paz, por ser «dicha justicia transicional el escenario jurídico para contar la verdad de lo vivido durante el conflicto armado colombiano en el que me he visto inmerso desde 1994, primero con la GUERRILLA DE LAS FARC y luego con las AUC».

CONSIDERACIONES El sustento jurídico para la petición elevada por el procesado JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, es la Ley 1922 expedida el 18 de julio de 2018, a través de la cual el Congreso de la República adoptó unas normas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya creación se acordó como resultado de los diálogos en la Habana (Cuba) entre el grupo guerrillero FARC-EP y delegados del gobierno colombiano, con el fin alcanzar un acuerdo general para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Los objetivos del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos. Dicho acuerdo se incorporó a la legislación nacional a través del Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017, por medio del cual se creó un título de disposiciones transitorias en la Constitución, que contiene las normas que regulan el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, establecidas para la terminación del conflicto armado.

Así, el artículo 5º transitorio fijó la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), encargada de administrar justicia de manera transitoria y autónoma, para las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, siempre que ellas hubieren sido «cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo», en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al DIH o graves violaciones a los derechos humanos. Por su parte, el artículo 21 de la normatividad citada, previó un tratamiento diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Dicho marco constitucional ha venido siendo objeto de desarrollo legislativo, inicialmente, con la Ley 1820 de 2016, por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre amnistía, indulto, tratamientos penales especiales y otras disposiciones, luego con el Decreto 277 de 2017 que estableció el procedimiento para la efectiva implementación de la primera, los Decretos 706 y 1269 de 2017 a través de los cuales se aplica el tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Pública, hasta la recién expedida Ley 1922 del 18 de julio del año en curso que fijó los principios rectores de la JEP y adoptó las reglas de procedimiento para esta jurisdicción.[footnoteRef:1] [1: A la fecha el presidente de la República no ha sancionado el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo control de constitucionalidad fue realizado en la Sentencia C-080/18, según lo informado por esa Corporación en el comunicado 32 del 15 de agosto del mismo año.] Concretamente, sobre el procedimiento para los terceros y agentes del estado no integrantes de la Fuerza Pública que manifiesten su voluntad de acogerse a la JEP, el artículo 47 de la Ley 1922 de 2018, señaló: Procedimiento para los terceros y agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública que manifiesten su voluntad de someterse a la JEP.

De conformidad con lo establecido en la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, en los casos en que ya exista una vinculación formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de tres (3) meses desde la entrada en vigencia de dicha ley, siempre y cuando el tercero o agente del Estado no integrantes de la fuerza pública haya sido notificado de la vinculación formal.

Se entenderá por vinculación formal, la formulación de la imputación le cargos o de la realización de la diligencia de indagatoria, según el caso. En los demás casos en los que aún no exista sentencia, podrán realizar su manifestación de sometimiento dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. (..) La manifestación de voluntariedad deberá realizarse por escrito ante los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria, quienes deberán remitir de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP.

La actuación en la jurisdicción ordinaria, incluyendo la prescripción de la acción penal, se suspenderá a partir del momento que se formule la solicitud de sometimiento a la JEP y hasta tanto esta asuma la competencia. La JEP tendrá un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para resolver la solicitud, contados a partir de la fecha de recepción de la misma.

Durante este período seguirán vigentes las medidas de aseguramiento y/o las penas impuestas por la jurisdicción ordinaria en contra del procesado, y se suspenderán los términos del proceso penal. Vencido el plazo anterior, la Sala proferirá resolución en la que determinará si el caso expuesto en la solicitud es de su competencia o no, para lo cual se aplicara de manera exclusiva lo establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 y la Ley Estatutaria de la Administración de la JEP.

Si concluye que no es competente para conocer del asunto, devolverá el expediente y todo el material probatorio a la jurisdicción ordinaria dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que así lo hubiere decidido. Al cabo de este plazo, volverán a reanudarse los términos del proceso penal ordinario. En caso contrario, es decir, si la Sala concluye que el asunto es de su competencia, así lo declarará expresamente y adelantará el procedimiento previsto en esta ley.

En este supuesto, las actuaciones de la jurisdicción ordinaria tendrán plena validez. Esta norma, al igual que todas las expedidas en desarrollo, aplicación y cumplimiento del Acuerdo Final para la Paz, tiene dos presupuestos que determinan el ámbito de aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz: (i) que la persona hubiere participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, y (ii) que haya sido condenada, procesada o señalada de cometer conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo.

Significa lo anterior, que la simple manifestación del investigado, procesado o condenado por la comisión de una conducta punible, no determina la competencia de la JEP, toda vez que el origen y la naturaleza de la jurisdicción especial exige la calificación de la conducta como un hecho cometido por quien participó directa o indirectamente en el conflicto armado, además, que el hecho haya sido cometido con causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto.

Ahora bien, en cuanto al funcionario competente para examinar tales circunstancias, recientemente la Sala interpretó el citado artículo 47, concluyendo que corresponde al de la jurisdicción ordinaria ante quien se eleva la petición de acogimiento a la JEP, efectuar un análisis a partir del cual se viabilice la remisión de la actuación a esa jurisdicción: «…[Q]ue el propio legislador haya previsto como mecanismos para resolver las solicitudes de sometimiento a la JEP que la petición se presente ante la autoridad ordinaria, lo que implica naturalmente que esta debe hacer un pronunciamiento de si el asunto sometido a su conocimiento debe no remitirse a la JEP.

Pero también quien pretende comparecer a esta última jurisdicción puede formular sus pretensiones para que la Sala de Definición de Situación Jurídica resuelva si es de su competencia » (CSJ AP, 5 sept. 2018, rad. 32785). Un entendimiento diferente conllevaría a la anarquía judicial, en tanto bastaría que cualquier procesado manifestara su intención de acogerse a la JEP, para paralizar su proceso en la justicia ordinaria, hermenéutica que en modo alguno consulta los objetivos constitucionales y la competencia de esta jurisdicción creada con el fin de investigar y juzgar hechos cometidos por quienes participaron en el conflicto armado interno, siempre que ellos hubieren sido por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con dicho conflicto.

Resultaría incoherente con los fines y principios del sistema judicial colombiano, concebir que sin ningún examen sobre los presupuestos que determinan la competencia de la JEP, la justicia ordinaria debe remitir la petición a esa jurisdicción, junto con la totalidad del proceso, y suspender el término de prescripción y de las actuaciones procesales, generando un caos ante la avalancha de peticiones que sin ningún sustento tendrían que avocar los magistrados de la JEP.

Entonces, cuando un tercero o un agente del Estado no integrante de la Fuerza Pública pretenden acceder a los beneficios y penas establecidas en el Acuerdo Final para la Paz, el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley 1820 de 2016 y los decretos reglamentarios, es necesario el análisis por parte de la autoridad de la jurisdicción ordinaria que conoce el proceso, con miras a determinar si las conductas punibles fueron cometidas por quien participó en el conflicto armado interno (directa o indirectamente), y con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto.

Y no podría interpretarse de manera diferente, dado que desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2017 (4 de abril), el legislador constitucional instituyó unos presupuestos concebidos con miras a que a la Jurisdicción Especial para la Paz se remitan exclusivamente las actuaciones que cursen por conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno (art. 5º Transitorio), de cara a que los esfuerzos de la recién creada jurisdicción se optimicen en el estudio de estas y no se desgaste examinando situaciones que desde el inicio se sabe son extrañas a su competencia. De manera que el inciso 4º del artículo 47 de la Ley 1922 de 2018, que establece el procedimiento a seguir en los casos en los que un tercero o un agente del Estado no integrante de la Fuerza Pública manifiesten su intención de acogerse a la JEP, debe interpretarse acudiendo a la teleología de las normas que lo inspiraron, puesto que no se concibe un trámite apartado de los fines del instituto jurídico que lo rige.

Así lo entendió la Sala en el precedente citado: Las […] normativas puestas de presente en esta, no pueden ser aplicadas única y exclusivamente con base en su tenor literal, pues como se ha dicho, de procederse así, se arribaría a soluciones arbitrarias y que atentan contra la recta, eficaz, pronta y cumplida administración de justicia. Por ello, el artículo 47 de la Ley 1922 de 2018 se aplicará bajo el entendido que el estudio de la solicitud formulada por el compareciente o procesado debe enmarcarse en el contexto de los delitos y las conductas para los cuales es competente la JEP.» Ahora bien, nada obsta para que el procesado acuda ante la JEP presentando su solicitud de acogimiento a esa jurisdicción, caso en el cual, por ser la autoridad ante quien se eleva la pretensión, allí se efectúa el estudio de correspondencia de los hechos, con las exigencias constitucionales y legales que le atribuyen el conocimiento.

Solo si se arriba a la conclusión de que esa jurisdicción es competente para juzgar los hechos examinados, solicita a la justicia ordinaria la remisión del expediente. En todo caso, también en este evento es determinante el pronunciamiento de la autoridad de la jurisdicción ordinaria que adelanta la actuación, pues, de presentarse discrepancia de criterios entre una y otra, el legislador instituyó el conflicto de competencia. Lo anterior, cuando se trate de destinatarios de la JEP, entiéndase para el efecto, agentes del Estado diferentes a los miembros de la Fuerza Pública y terceros que hubieren participado directa o indirectamente en el conflicto armado, toda vez que frente a los integrantes de las FARC-EP, o a quienes sin aceptar su participación en la organización armada, son investigados o han sido condenados por un delito político, opera de facto la presunción, es decir, se supone que la conducta atentatoria contra el régimen constitucional y legal fue cometida en el marco del conflicto armado interno. Igualmente diferente es el tratamiento que la Justicia Especial para la Paz otorga al consentimiento que debe mediar en el sujeto activo de la acción penal, cuando se investiga, acusa o juzga a un integrante de las FARC-EP por la comisión de un delito político, pues en estos casos la normatividad no requiere que el investigado, procesado o juzgado manifieste su voluntad de acceder a la jurisdicción especial.

Basta que el delito político hubiere sido cometido por el integrante de las FARC-EP (cuando hace parte del listado entregado por los representantes de esa organización); o incluso cuando sin aparecer en el listado, la providencia judicial lo condena, procesa o investiga por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o simplemente, cuando de la investigación se pueda deducir la pertenencia a dicha organización, para que por ley la ‘Sala de Amnistía e Indulto’ aplique la amnistía o el indulto (Art. 17 de la Ley 1820 de 2016).

En la misma línea, el proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, cuyo control de constitucionalidad se cumplió el pasado 15 de agosto (según el comunicado 32 de la misma fecha), declarando ajustado a la Constitución Política el aparte del artículo 63 en el que establece la competencia personal de aplicación de esa jurisdicción, dispone que son destinatarias «las personas que hayan sido acusadas en providencia judicial o condenadas en cualquier jurisdicción por vinculación a dicho grupo, aunque los afectados no reconozcan esa pertenencia».

En conclusión, (i) la manifestación de acogimiento a la JEP, presentada por un tercero o un agente del Estado no integrante de la Fuerza Pública, en la jurisdicción ordinaria, sólo será remitida a esa jurisdicción si el funcionario judicial a cargo del proceso verifica que se reúnen los presupuestos de competencia material y personal. (ii) Si la petición es presentada directamente en la JEP en donde analizada la solicitud se concluye que es un asunto de su competencia, solicitará a la jurisdicción ordinaria la remisión del expediente.

(ii) En el evento de presentarse criterios encontrados entre las dos jurisdicciones, se resolverán a través del conflicto de competencia. El caso concreto. Atendiendo los anteriores lineamientos, la Sala abordará el estudio de la petición de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, quien en su condición de tercero ha manifestado su intención de acogerse a la JEP, para «contar la verdad de lo vivido durante el conflicto armado colombiano».

Con tal fin, se hace necesario verificar si las conductas punibles juzgadas en esta actuación fueron realizadas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, siendo necesario reseñar los hechos que se tuvieron como probados por el Tribunal: En el escrito de acusación se consigna que en la mañana del 2 de abril de 2008, en la vía que de Fonseca conduce a Barrancas, en el departamento de la Guajira, fueron hallados los cuerpos sin vida de Henry Ustariz Guerra y Wilfrido Fonseca Peñaranda, como también, el vehículo en cuyo interior se movilizaban los nombrados, con múltiples impactos de balas de pistola y fusil.

En el automóvil también se transportaba Luis Mariano Vega Mejía, miembro de la Policía Nacional y escolta de la esposa del primero nombrado, quien a pesar de haber resultado herido en la cabeza como consecuencia del atentado logró desplazarse hasta el municipio de Fonseca, La Guajira, donde recibió atención médica oportuna que permitió su supervivencia. Ese ataque, según lo reseña la Fiscalía, fue determinado por JUAN FRANCISCO GÓMEZX CERCHAR, alias “Kiko Gómez”, exalcalde del municipio de Barrancas y, con posterioridad a la época de los sucesos, gobernador de La Guajira, quien ordenó la muerte de las víctimas referidas por conducto de Marcos de Jesús Figueroa García, alias “Marquitos”, líder de una banda criminal “emergente” que tenía influencia en el territorio de ese departamento y con el que sostenía una alianza delictiva… Lo anterior ocurrió por cuanto Henry Ustariz Guerra convenció a su esposa Yandra Cecilia Brito Carrillo, quien también se desempeñó como alcaldesa del municipio de Barrancas, de negarse a favorecer al citado GÓMEZ CERCHAR con las cuotas económicas y burocráticas que éste le exigía como contraprestación por el apoyo político que le brindó para acceder a ese cargo en las elecciones correspondientes.

De igual modo, reseña el escrito de acusación, que en la tarde del 28 de agosto de 2012, en una vía pública del perímetro urbano del municipio de Valledupar, la nombrada Brito Carrillo, quien inició una investigación personal para identificar a los responsables de la muerte de su esposo y había sido amenazada repetidamente por el procesado a través de terceros para que abandonara dicho cometido, perdió la vida en un atentado perpetrado por varios sicarios que se movilizaban en motocicletas y abrieron fuego con pistolas calibre 9 milímetros contra el vehículos en el que se desplazaba junto con su conductor, Darger Luis Teherán Ramírez, quien sobrevivió a la acometida.

Ese asalto fue igualmente planeado, según el recuento de la Fiscalía, por GÓMEZ CERCHAR y Marcos de Jesús Figueroa García con la intervención adicional de Milton Alejandro Figueroa Zapata, alias “El Norte”, quien fue el encargado de… Por estos hechos la Fiscalía imputó y acusó a JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, como determinador de los delitos de homicidio consumado agravado, en concurso homogéneo y homicidio tentado agravado, igualmente en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, descrito en el artículo 365 y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (art. 366) del Código Penal.

La lectura desprevenida de los hechos cuya intervención a título de determinador es atribuida a JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, descarta que la existencia del conflicto armado interno haya sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en su capacidad para cometer las conductas punibles, en su decisión de cometerlas, en la manera en que fueron cometidas o en el objetivo para el cual se cometieron.

De acuerdo con los hechos trascritos, el móvil de los homicidios de Henry Ustariz y Wilfrido Fonseca Peñaranda, así como la tentativa de homicidio de su escolta Luis Mariano Vega, todos perpetrados en un solo acto violento ejecutado el 2 de abril de 2008, no tiene su origen directo o indirecto en el conflicto armado que vivía el país, sino en el descontento de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR porque el primero de los nombrados (esposo de Yandra Cecilia Brito) había insistido a su esposa que se negara a pagar las cuotas económicas y burocráticas que GÓMEZ CERCHAR le estaba pidiendo como contraprestación por el apoyo político que le prestó para alcanzar la alcaldía del municipio de Barrancas (La Guajira).

La misma ajenidad con el conflicto armado interno, se predica del homicidio de Yandra Cecilia Brito Carrillo, perpetrado en el año 2012, pues respecto de este hecho la Fiscalía ha sostenido que el señor GÓMEZ CERCHAR determinó su muerte porque la mujer se había dedicado a investigar por su cuenta quiénes fueron los autores del homicidio de su esposo Henry Ustariz, difundiendo que el responsable era JUAN FRANCISCO GÓMEZ, situación que ella denunció, junto con las amenazas de las que estaba siendo víctima por parte de terceros que decía eran enviados por GÓMEZ CERCHAR con el fin de que guardara silencio.

Visto lo anterior, es claro que en las conductas punibles objeto de juzgamiento en esta actuación, no se conjuga ninguna característica que permita relacionarlas, ni siquiera de manera indirecta con el conflicto armado interno en el que uno de los actores era el grupo de ideología de izquierda FARC-EP, desmovilizado en virtud del Acuerdo Final para la Paz.

Es más, ni siquiera se ha mencionado que JUAN FRANCISCO GÓMEZ perteneciera a ese grupo guerrillero, o a otra organización que tuviera dentro de sus fines combatir los ideales de izquierda, o mediante la utilización de las armas derrocar al Gobierno Nacional. Por el contrario, afirma el ente acusador, el procesado estuvo impulsado por intereses personales de carácter económico que pretendía alcanzar presionando a Yandra Brito para que ‘le pagara’ los favores recibidos durante la campaña política.

Lo dicho es suficiente para que la Sala de Casación Penal, niegue la remisión del expediente a la JEP, por considerar que ninguno de los hechos por los cuales se formuló acusación en contra de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR tiene relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, por tanto, es la jurisdicción ordinaria la competente para continuar conociendo de ellos.

De otra parte, observa la Sala que JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, allegó copia de petición que presentó en la JEP (17 de mayo de 2018) en igual sentido al que ahora se resuelve, sin que se conozca la respuesta, por lo que solo le queda esperar lo que allí se decida. En caso de ser de interés del procesado, se autoriza la expedición de copia de esta providencia, para que la aporte en dicha actuación. Por tratarse de un tema de jurisdicción, si ese alto Tribunal tuviere una postura contraria a la aquí expuesta, provocará a la Sala de Casación Penal de esta Corporación, conflicto positivo de competencia. Finalmente, al margen del pronunciamiento de fondo, se advierte que el procesado JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR radicó la solicitud de acogimiento a la JEP en la secretaría de esta Sala de Casación Penal el 1º de agosto del cursante año, sin embargo, solo fue entregada al despacho de la magistrada ponente el 6 de septiembre, situación que amerita que la Secretaria llame la atención de la persona encargada de dicho trámite, solicitándole mayor cuidado, celeridad y eficacia en el cumplimiento de sus funciones.

Contra esta decisión no procede recurso alguno, por tratarse de un asunto directamente relacionado con la jurisdicción y competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ACCEDER a la petición presentada por JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Comuníquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2