AP3942-2025(66330) — Corte Suprema

AP3942-2025(66330)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004 , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran los tribunales superiores de distrito judicial en primera instancia». FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Corresponde el ejercicio de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía, durante la etapa de indagación preliminar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: estándar probatorio requerido, ausencia de mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: estándar probatorio requerido, no se exige que sea más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultades del juez en el análisis de las causales Tesis: «Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002 , la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta al fiscal para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad se reitera y desarrolla en los artículos 114-10 y 331 de la Ley 906 de 2004 . Además, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse incluso con anterioridad a la formulación de la imputación, esto es, durante la etapa de indagación preliminar. En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado frente a la preclusión, señalando que: “(…) la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación” . La Sala ha sido enfática en señalar que, por la naturaleza definitiva y con efectos de cosa juzgada que tiene la decisión que acoge una solicitud de preclusión, esta solo puede prosperar si la causal invocada se encuentra demostrada con suficiencia. Sin embargo, dicha exigencia no puede ser entendida como una traslación del estándar probatorio previsto para la sentencia condenatoria. En efecto, como lo ha explicado recientemente esta Corporación, el estándar que debe guiar el análisis del juez frente a una solicitud de preclusión es el que establece la propia Constitución en su artículo 250, numeral 5, la ausencia de mérito para acusar . Esto significa que no se requiere certeza plena sobre la ocurrencia de la causal, ni prueba más allá de toda duda razonable, sino constatar que el material probatorio recaudado no permite sostener con razonabilidad la hipótesis acusatoria, es decir, no permite inferir probabilidad de verdad respecto de la existencia del delito o de la participación del procesado. Así, exigir al fiscal que acredite de manera plena o irrefutable la configuración de la causal —como si se tratara de una sentencia anticipada— desnaturaliza el diseño procesal y desborda el marco constitucional. Por ello, lo que debe constatar el juez es que no existe, conforme al acervo probatorio disponible, fundamento serio y objetivo para sustentar una acusación. Este entendimiento cobra especial relevancia en el caso que nos ocupa, toda vez que la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía se fundamentó en la causal de atipicidad del hecho investigado, prevista en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la cual —como lo ha precisado reiteradamente la Sala— comprende tanto la atipicidad objetiva (inexistencia de adecuación típica de la conducta) como la subjetiva (ausencia de dolo o culpa) . Por tanto, en estos casos, lo que debe analizar el juez no es si se ha demostrado fehacientemente la inexistencia del tipo penal, sino si el conjunto de evidencias recolectadas no permite establecer la probabilidad razonable de tipicidad, en cualquiera de sus dimensiones, lo cual elimina el mérito para formular una acusación. Cualquier otra lectura —como la que supedita la procedencia de la preclusión a una plena prueba de la causal— no solo contradice el texto constitucional, sino que somete el proceso penal a una parálisis, al impedir que la Fiscalía decline la acción penal aun cuando no cuente con sustento probatorio suficiente para acusar. En suma, la solicitud de preclusión no constituye una facultad discrecional del fiscal ni comporta la exigencia de un juicio anticipado, orientado a verificar si se satisface el estándar de prueba más allá de toda duda razonable. Se trata, por el contrario, de una manifestación legítima del principio de legalidad que debe ser valorada por el juez a partir del estándar de ausencia de mérito para acusar, entendido como la imposibilidad de estructurar una acusación válida con base en los elementos probatorios recaudados en la investigación». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: aspectos que se deben verificar / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración: es esencial aportar la resolución, dictamen o concepto tildado de manifiestamente contrario a la ley / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), requiere la comprobación de que la disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el interés particular, con desprecio del derecho aplicable / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no incluye decisiones contrarias a la ley derivadas de impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario Tesis: «El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 , precisa: “el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en…”. De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido en desarrollo de sus funciones; y, (iii) que la decisión adoptada sea manifiestamente contraria a la ley. El elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque, sin explicación alguna, se distancia del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de entrada, se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto “del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo” (Cfr. CSJ SP4620-2016, 13 abr. 2016, rad. 44697; CSJ SP1310-2021, 14 abr. 2021, rad. 55780; y, CSJ SP506-2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). Esto significa, en criterio de la Corte, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que “no admita justificación razonable alguna” (Cfr. CSJ AP4267-2015, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP3578-2020, 23 sep. 2020, rad. 55140). Una decisión es manifiestamente contraria a la ley cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” al momento de la realización de la conducta reprochada (Cfr. CSJ SP, 15 abr. 1993). En otras palabras, no puede ser producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones. Es la inmediatez con la que se pueda detectar la disonancia entre la ley y la decisión lo que provoca la crítica y el cuestionamiento en sede penal, pues, si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento. La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005; CSJ SP7830-2017, 1 jun. 2017, rad. 46165; y CSJ SP467-2020, 19 feb. 2020, rad. 55368, entre otras). En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, como quiera que el delito de prevaricato por acción es de modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa “en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo” (Cfr. CSJ SP2129-2022, 25 may. 2022, rad. 54153). Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668-2021, 3 mar. 2021, rad. 51652 y CSJ SP1310-2021, 14 abr. 2021, rad. 55780). La Corte tiene establecido que cuando la decisión está orientada a generar beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), situaciones de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto a resolver (Cfr. CSJ SP14499-2014, 23 oct. 2014, rad. 39538; CSJ SP1657-2018, 16 may. 2018, rad. 52545; y CSJ SP506-2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). También resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta (Cfr. CSJ SP740-2018, 18 abr. 2018, rad. 50132 y CSJ SP3142-2020, 19 ago. 2020, rad. 57793). La Sala tiene decantado, además, que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario (Cfr. CSJ SP2438-2019, 3 jul. 2019, rad. 53651 y CSJ SP1971-2020, 1 jul. 2020, rad. 56203); y que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente “la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos” (Cfr. CSJ SP8367-2015, 1 jul. 2015, rad. 45410 y CSJ SP13969-2017, 6 sep. 2017, rad. 46395)». PREVARICATO POR OMISIÓN - Concepto / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR OMISIÓN - Sólo admite la modalidad dolosa / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo Tesis: «El artículo 414 del Código Penal dispone que: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses”. La Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850 , donde se explicó que, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala (CSJ SP1908-2022, 18 may., rad. 59275) , cuando refirió los siguientes apartes: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones. Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”. Asimismo, esta Sala ha precisado, de manera pacífica, que se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública; y en cuanto a su estructura subjetiva, esencialmente doloso. También se ha dicho que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción .[…] […] De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a «no cumplir con su deber». No es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y es necesario demostrar «la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal» (CSJ AP, 12 nov. 2014, Rad.: 44.582)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: análisis de la experiencia profesional y estudios / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: improcedencia Tesis: «Descendiendo al caso concreto, a la Sala le corresponde determinar si el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán acreditó los elementos que soportan su solicitud de preclusión, para lo cual es pertinente realizar una comprobación con el informe de captura en flagrancia, el referido reporte de iniciación e informe ejecutivo que fue entregado a ACP el 23 de enero de 2013. Así las cosas, de los hechos se desprende que ACP, antes de radicar solicitud de audiencias concentradas, recibió en interrogatorio a JAR a quien, al parecer, le encontraron la sustancia estupefaciente. En dicha entrevista se puso de manifiesto lo siguiente: “¿Sírvase manifestar cuál es el sentido por el cual quiere presentar el interrogatorio en presencia de su abogado? Es para informar que yo no era la persona que llevaba la droga, sino que iba conduciendo la motocicleta, porque el señor YVG me estaba pagando $100.000 para que lo transportara de Popayán a La Paloma, porque había que pagar el alquiler de la motocicleta y la gasolina de la misma (…). Es todo.”. Basado en dicho testimonio y sin realizar un análisis del informe de captura, la procesada decidió dejar en libertad a JAR. Luego, solicitó la liberación del otro procesado, al considerar que existió una confusión respecto de la persona que conducía la motocicleta y de quién se transportaba como parrillero. A su vez, la explicación de los hechos realizada por la indiciada y los argumentos del delegado del ente investigador para soportar su solicitud de preclusión, contrastan con la entrevista del Cabo 2° del Ejército Nacional, quien manifestó que: “La señora fiscal me llamó a mí para que firmara un documento, porque estaban diciendo que no llevaban nada y entonces la fiscal me dijo que debía firmar yo un documento porque a ellos los tenía que dejar libres (…)”. De conformidad con lo anterior y en consonancia con lo señalado por el fallador de primera instancia, para esta Sala el hecho de que se aceptara una posible equivocación entre los nombres del conductor y el parrillero de la motocicleta el 22 de enero de 2013, no permite concluir ipso facto la legalidad de la decisión de otorgar la libertad a los capturados. En cambio, se coincide con la postura según la cual, privados de la libertad por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el deber funcional que asistía a la procesada, en su condición de fiscal, era el de llevarlos ante un juez de control de garantías para, por lo menos, definirse la legalidad del procedimiento de captura en flagrancia. Bajo ese entendido, las consideraciones respecto de quién o quiénes portaban o traficaban la sustancia estupefaciente incautada, respondían a un asunto que debía debatirse al interior de la investigación, con fundamento en un análisis exhaustivo de los EMP allegados al expediente. En tal sentido, prima facie se advierte la ocurrencia de un presunto actuar irregular por parte de la indiciada. Adicionalmente, para la Sala es claro que se ignoraron los informes suscritos por los Militares y miembros de Policía Judicial, los cuales tenían capacidad demostrativa de los hechos y sus autores por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En cambio, se antepuso la versión de los hechos que suministró el indiciado JAR, con fundamento en los cuales se terminaría ordenando su libertad y la de YVG. Bajo tales premisas, tampoco es admisible que se traiga la inexperiencia de la indiciada para concluir que obró sin dolo. Ello, porque el fiscal solicitante admitió que la procesada cumplió funciones de fiscal local, cargos y funciones en los que no son extrañas ni ajenas situaciones de captura en flagrancia. Por ende, ésta conocía sobre las normas procedimentales aplicables a los escenarios en los que las personas están correctamente identificadas, sin que importe de a mucho el yerro sobre cuál sujeto era el parrillero y cuál conducía la motocicleta. En ese sentido, los EMP y EF mostraron, sin duda alguna, que los dos sujetos fueron capturados portando en un bolso sustancia alucinógena, sin permiso de autoridad competente, que en PIPH pesó 306 gramos netos y era cocaína y sus derivados. Hablar meramente de la inexperiencia para dar por acreditada la falta de dolo es, según la jurisprudencia (SP319-203, 62189): “Crear una extraña e ilegal presunción, según la cual, los jueces académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y cuando contrarían la ley con sus decisiones actúan con dolo (conocimiento y voluntad). A su vez, ello también conduciría a concluir de manera errada que cuando un juez sin estudios de posgrado y con poca experiencia en el cargo adopta decisiones opuestas a la legislación actúa sin dolo.” De esta forma, para la Sala son insuficientes los argumentos planteados por el fiscal delegado con el fin de demostrar la ausencia de dolo, como conocimiento y voluntad. Lo anterior, porque la procesada tuvo toda la información de un evento que demostraba sin lugar a duda las características de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. A partir de lo expuesto existen dudas sobre la configuración del delito investigado, pues ACP, presuntamente y en ejercicio de sus funciones, resolvió apartarse del procedimiento previsto en la ley y desconocerlo por voluntad propia, al ordenar la libertad de JAR y YVG. Adicionalmente, al otorgar mayor valor al dicho de JAR y a información anónima que a los elementos materiales probatorios recaudados, la presunta configuración del delito de prevaricato por acción resulta apreciable tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Lo anterior, en la medida en que las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de información oficial y normativa suficiente, que razonablemente debía ser conocida y valorada por la funcionaria. En consecuencia, se confirmará la decisión que negó la solicitud de preclusión, al no acreditarse la atipicidad subjetiva del hecho investigado. Con fundamento en lo expuesto, es pertinente reiterar que los fines de la prueba conllevan a que los funcionarios judiciales deben fundar sus decisiones en los EMP oportunamente incorporados; con su respectivo análisis crítico, individual, y en conjunto, con referencia a su calificación y asignación del mérito probatorio. Esta carga no se advierte cumplida en la actuación desplegada por la funcionaria investigada. A su vez, y en relación con la solicitud de preclusión, esta Sala ha sostenido que “es requisito ineludible acompañar los EMP o EF necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de convicción.” En tal sentido, se observa la ausencia de un análisis profundo y la presentación de unos argumentos suficientes para acreditar tanto la atipicidad del hecho investigado como la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, lo relevante no es únicamente que los elementos aportados por el fiscal delegado resulten insuficientes para configurar las causales invocadas; lo determinante es que del contenido y análisis de dichos elementos tampoco se desprende la ausencia de mérito para imputar o acusar. Por el contrario, lo allegado al expediente permite advertir líneas de investigación que podrían conducir, razonablemente, a sostener una imputación en los términos exigidos por la Constitución y la ley, lo cual impide decretar, por ahora, la cesación de la acción penal. Así las cosas, no se advierte que la solicitud de preclusión haya estado precedida del desarrollo de un programa metodológico robusto, pues el fiscal del caso no agotó las hipótesis investigativas que pueden derivarse de los elementos materiales probatorios recaudados. En cambio, hay suficientes evidencias que demuestran un estándar de conocimiento mínimo para imputar o acusar, pues éstas indican que ACP, presuntamente, decidió apartarse del procedimiento legal a pesar de contar con suficientes elementos para, por lo menos, definir la legalidad de la captura en flagrancia de los entonces procesados». PREVARICATO POR OMISIÓN - Demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: improcedencia Tesis: «Respecto del presunto delito de prevaricato por omisión, tampoco se satisfacen los elementos para declarar su atipicidad. Ello, pues la procesada entrevistó el 23 de enero de 2013 a JAR, quien dio información que coincidía con el informe de los militares. Con esa confesión debió solicitar la audiencia para obtener la orden de captura y no lo hizo, asumiendo que debía investigar más a pesar de contar con pruebas suficientes, particularmente el informe de captura en flagrancia. Esta omisión, para la Sala, refleja —al menos en esta fase procesal— un indicio de dolo omisivo, consistente en la falta de voluntad y decisión para impulsar acciones procesales dirigidas a solicitar, por lo menos, la captura de YVG, señalado de portar la sustancia estupefaciente. Lo anterior se refuerza tras evidenciar que la decisión también se basó en información anónima, a la cual se le dio mayor valor que a los informes oficiales. Por ello subsiste una duda razonable sobre la eventual comisión del delito de prevaricato por omisión, ya que, como lo señaló el representante del ente investigador, pese a “esa embarrada”, pudo enmendar el error a través de los medios que el sistema judicial le proporcionaba, al haber dado libertad a dos personas que no la merecían, porque debió enderezar lo actuado con el artículo 297 de la ley 906 de 2004”. En tal sentido, no se constata la ausencia del elemento subjetivo en relación con la omisión de adelantar las gestiones para corregir las presuntas irregularidades que se le endilgan. En consecuencia, al no encontrarse una argumentación sólida que permita estructurar adecuadamente las causales de preclusión invocadas, y al no advertirse la ausencia de mérito para imputar, la Sala concluye que no es procedente ordenar la preclusión de la investigación. El análisis conjunto de los elementos materiales probatorios y las decisiones adoptadas por ACP permiten advertir indicios de un posible apartamiento injustificado del ordenamiento jurídico, al disponer la libertad de las personas capturadas el 22 de enero de 2013 en el sector de “La Ye” del Obelisco».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP3942-2025 Radicado N° 66330 Acta No. 137 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticinco (2025). I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán contra el auto proferido el 23 de abril de 2024 por la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual se negó la solicitud de preclusión elevada en la investigación adelantada contra ALICIA CASTRILLÓN PAZ por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 2 II.

ANTECEDENTES FÁCTICOS El 22 de enero de 2013, miembros del Ejército Nacional de Colombia adscritos al Batallón José Hilario López, informaron a la Policía de la Estación de El Tambo, Cauca, sobre la captura en flagrancia de Jainer Angulo Riascos y Yeison Valencia Gamboa, quienes se movilizaban en una motocicleta por el sector conocido como “La Ye” del Obelisco.

En el procedimiento de requisa se halló que el parrillero portaba un bolso tipo morral con una sustancia estupefaciente que, tras la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), arrojó un resultado positivo para cocaína con un peso neto de 306 gramos. Tras haber recibido el informe, la fiscal del caso, ALICIA CASTRILLÓN PAZ, solicitó la realización de audiencias concentradas —legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento— únicamente frente a Jainer Angulo Riascos.

Omitió incluir a Yeison Valencia Gamboa pese a que, según el informe del Ejército, era este quien tenía en su poder el estupefaciente. El 23 de enero de 2013 se llevaron a cabo las audiencias concentradas ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Tambo. Durante la diligencia, la fiscal sostuvo que, en atención a las versiones entregadas por los implicados y a que se habían presentado irregularidades en el informe castrense – así como a una llamada anónima que advertía de posibles irregularidades – se generaron dudas razonables sobre la responsabilidad de los capturados.

En consecuencia, retiró las Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 3 solicitudes formuladas en audiencia y ordenó la libertad inmediata de Jainer Angulo Riascos. Para tomar dicha decisión, ALICIA CASTRILLÓN PAZ se basó únicamente en el interrogatorio rendido por Jainer Angulo Riascos, quien manifestó ser el conductor de la motocicleta y que transportaba a Yeison Valencia Gamboa a cambio de $100.000, sin tener conocimiento del contenido del bolso que llevaba su pasajero.

Respecto de Yeison Valencia, consideró que no tenía conocimiento de que la persona que lo transportaba portaba droga, por lo que ordenó su libertad con fundamento en el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal. La actuación de la fiscal se caracterizó por la omisión de diligencias mínimas de verificación sobre los hechos, la ausencia de formulación de imputación pese a la existencia de flagrancia y evidencia física del delito, y la expedición de órdenes de libertad fundamentadas exclusivamente en las declaraciones unilaterales de los propios capturados.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES Por estos hechos, el 17 de febrero de 2015, la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca compulsó copias con ocasión de la actuación desplegada por ALICIA CASTRILLÓN PAZ dentro del radicado No. 192566000620201300006, adelantado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 4 En desarrollo de dicha actuación, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán solicitó la preclusión de la investigación adelantada contra ALICIA CASTRILLÓN PAZ por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, fundamentando su petición en la causal cuarta del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, y de manera subsidiaria en la causal sexta del mismo precepto.

El 14 de marzo de 2024 se llevó a cabo la audiencia de solicitud de preclusión ante la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Mediante decisión del 23 de abril de 2024, el citado Tribunal resolvió no precluir la indagación preliminar adelantada por la Fiscalía Primera Delegada ante ese despacho contra ALICIA CASTRILLÓN PAZ, fiscal seccional de El Tambo, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, al considerar que no se cumplían los presupuestos de atipicidad del hecho investigado ni de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. El 3 de mayo de 2024, en el marco de la audiencia de lectura de la decisión, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán interpuso y sustentó, en estrados, recurso de apelación contra la providencia que negó la solicitud de preclusión. IV.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 5 La Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán negó la solicitud de preclusión hecha por el Fiscal 1 Delegado ante dicha corporación, puesto que éste no demostró con suficiencia los elementos para acreditar las causales alegadas.

Consideró que la procesada dejó en libertad a Jainer Angulo Riascos y Yeison Valencia Gambo sin dar crédito o realizar un análisis profundo del informe de captura entregado por los miembros del Ejército Nacional que sorprendieron a dichas personas transportando la sustancia estupefaciente. Sobre dicho particular, enfatizó que los fines de la prueba conllevan a que las decisiones de los funcionarios judiciales al interior de los procesos deben fundarse en los EMP oportunamente incorporados, “con su respectivo análisis crítico, individual, y en conjunto, con referencia a su calificación y asignación del mérito probatorio”.

Agregó que el dicho de la procesada se opone a lo señalado por el Cabo 2° del Ejército Nacional, porque puso en claro que; “La señora fiscal me llamó a mí para que firmara un documento, porque estaban diciendo que no llevaban nada y entonces la fiscal me dijo que debía firmar yo un documento porque a ellos los tenía que dejar libres (…)”.

De esta forma, consideró que de los argumentos expresados por el Fiscal Delegado ante el tribunal no se deriva la atipicidad del hecho investigado y que es necesario “un mejor esclarecimiento del Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 6 asunto para transparentar el conocimiento y voluntad en el obrar de la implicada”.

Lo anterior, porque si bien el agente del Ejército Nacional aceptó una posible equivocación por los nombres, entre el conductor y parrillero de la motocicleta, de ello no derivaba ipso facto la libertad de ninguno de los capturados. En ese sentido, consideró que, privados de la libertad por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por simple reflexión, el deber funcional judicial “era llevarlos ante la señora jueza de control de garantías, para, por las previsiones de la ley, definirse con las “audiencias preliminares”, al menos, la legalidad del procedimiento de captura en flagrancia, la imputación y la viabilidad (o no) de la medida de aseguramiento”.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, El Fiscal 1 Delegado ante dicha corporación apeló la decisión, insistiendo en las razones presentadas en su solicitud de preclusión. Consideró que se configuró una causal subjetiva, pues agotó todos los medios probatorios sin poder demostrar dolo en el actuar de la indiciada.

Además, aclaró que la procesada no solicitó la audiencia de orden de captura pues asumió que debía investigar más, sin que se pueda establecer que hubo dolo en ese actuar tendiente a consolidar la investigación. Por lo anterior, consideró que tampoco hubo dolo en el actuar omisivo. Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 7 Insistió en que, de no ser aceptada la causal de dolo por atipicidad, también era procedente la causal sexta de preclusión, esto es, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran los tribunales superiores de distrito judicial en primera instancia. 6.2. Delimitación del problema La providencia que negó la solicitud de preclusión en primera instancia, en esencia, se fundamentó en que la procesada dejó en libertad a Jainer Angulo Riascos y Yeison Valencia Gambo sin atender a los EMP aportados por el Ejército Nacional y los funcionarios de policía judicial.

El fallador de primera instancia consideró que existen inconsistencias entre los testimonios de la indiciada y los uniformados que realizaron la captura en flagrancia. Además, refirió que las confusiones respecto de los nombres del conductor y parrillero no derivan, ipso facto, en que no debiese – por lo menos – solicitarse la realización de la diligencia para legalizar la captura y determinar la necesidad de una medida de aseguramiento.

Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 8 De esta forma, consideró que de los argumentos expresados por el fiscal delegado ante el tribunal no se deriva la atipicidad del hecho investigado y que es necesario “un mejor esclarecimiento del asunto para transparentar el conocimiento y voluntad en el obrar de la implicada”.

El recurrente, en contra de lo resuelto por el Tribunal, postula que: (i) agotó todos los medios probatorios sin poder demostrar dolo en el actuar de la indiciada; y (ii) la procesada no solicitó la audiencia de orden de captura pues asumió que debía investigar más, sin que se pueda establecer que hubo dolo en ese actuar tendiente a consolidar la investigación. Por lo anterior, consideró que tampoco hubo dolo en el actuar omisivo.

Entonces, con la finalidad de resolver la controversia planteada, la Sala se referirá puntualmente a los siguientes asuntos: (i) la preclusión; (ii) el prevaricato por acción; (iii) el prevaricato por omisión (iv) la decisión cuestionada; y (v) aplicación al caso concreto. 6.3. La preclusión Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito.

Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 9 Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta al fiscal para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad se reitera y desarrolla en los artículos 114-10 y 331 de la Ley 906 de 2004.

Además, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse incluso con anterioridad a la formulación de la imputación, esto es, durante la etapa de indagación preliminar. En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado frente a la preclusión, señalando que: “(…) la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación”1.

La Sala ha sido enfática en señalar que, por la naturaleza definitiva y con efectos de cosa juzgada que tiene la decisión que acoge una solicitud de preclusión, esta solo puede prosperar si la causal invocada se encuentra demostrada con suficiencia. Sin embargo, dicha exigencia no puede ser entendida como una traslación del estándar probatorio previsto para la sentencia condenatoria.

En efecto, como lo ha explicado recientemente esta Corporación, el estándar que debe guiar el análisis del juez frente 1 CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 52706. Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 10 a una solicitud de preclusión es el que establece la propia Constitución en su artículo 250, numeral 5, la ausencia de mérito para acusar2.

Esto significa que no se requiere certeza plena sobre la ocurrencia de la causal, ni prueba más allá de toda duda razonable, sino constatar que el material probatorio recaudado no permite sostener con razonabilidad la hipótesis acusatoria, es decir, no permite inferir probabilidad de verdad respecto de la existencia del delito o de la participación del procesado.

Así, exigir al fiscal que acredite de manera plena o irrefutable la configuración de la causal —como si se tratara de una sentencia anticipada— desnaturaliza el diseño procesal y desborda el marco constitucional. Por ello, lo que debe constatar el juez es que no existe, conforme al acervo probatorio disponible, fundamento serio y objetivo para sustentar una acusación. Este entendimiento cobra especial relevancia en el caso que nos ocupa, toda vez que la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía se fundamentó en la causal de atipicidad del hecho investigado, prevista en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la cual —como lo ha precisado reiteradamente la Sala— comprende tanto la atipicidad objetiva (inexistencia de adecuación típica de la conducta) como la subjetiva (ausencia de dolo o culpa)3.

Por tanto, en estos casos, lo que debe analizar el juez no es si se ha demostrado fehacientemente la inexistencia del tipo penal, sino si el conjunto de evidencias recolectadas no permite establecer 2 CSJ AP, 2 abr. 2025, rad. 68337. 3 CSJ AP242, 29 ene. 2020, rad. 55753. Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 11 la probabilidad razonable de tipicidad, en cualquiera de sus dimensiones, lo cual elimina el mérito para formular una acusación. Cualquier otra lectura —como la que supedita la procedencia de la preclusión a una plena prueba de la causal— no solo contradice el texto constitucional, sino que somete el proceso penal a una parálisis, al impedir que la Fiscalía decline la acción penal aun cuando no cuente con sustento probatorio suficiente para acusar.

En suma, la solicitud de preclusión no constituye una facultad discrecional del fiscal ni comporta la exigencia de un juicio anticipado, orientado a verificar si se satisface el estándar de prueba más allá de toda duda razonable. Se trata, por el contrario, de una manifestación legítima del principio de legalidad que debe ser valorada por el juez a partir del estándar de ausencia de mérito para acusar, entendido como la imposibilidad de estructurar una acusación válida con base en los elementos probatorios recaudados en la investigación. 6.4.

El delito de prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, precisa: “el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en…”. De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de prevaricato por acción: (i) un sujeto activo calificado –servidor público–;

(ii) una resolución, dictamen o Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 12 concepto proferido en desarrollo de sus funciones; y, (iii) que la decisión adoptada sea manifiestamente contraria a la ley. El elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque, sin explicación alguna, se distancia del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de entrada, se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto “del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo” (Cfr. CSJ SP4620–2016, 13 abr. 2016, rad. 44697;

CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780; y, CSJ SP506–2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). Esto significa, en criterio de la Corte, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que “no admita justificación razonable alguna” (Cfr. CSJ AP4267–2015, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP3578–2020, 23 sep. 2020, rad. 55140).

Una decisión es manifiestamente contraria a la ley cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” al momento de la realización de la conducta reprochada (Cfr. CSJ SP, 15 abr. 1993). En otras palabras, no puede ser producto de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 13 elucubraciones.

Es la inmediatez con la que se pueda detectar la disonancia entre la ley y la decisión lo que provoca la crítica y el cuestionamiento en sede penal, pues, si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.

La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso (Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005;

CSJ SP7830–2017, 1 jun. 2017, rad. 46165; y CSJ SP467–2020, 19 feb. 2020, rad. 55368, entre otras). En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, como quiera que el delito de prevaricato por acción es de modalidad dolosa, esto implica probar que el autor sabe que actúa “en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo” (Cfr. CSJ SP2129–2022, 25 may. 2022, rad. 54153).

Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso (Cfr. CSJ SP668–2021, 3 mar. 2021, rad. 51652 y CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad. 55780). La Corte tiene establecido que cuando la decisión está orientada a generar beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 14 procesalmente resultan inexistentes, ocultados o tergiversados (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), situaciones de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto a resolver (Cfr. CSJ SP14499–2014, 23 oct. 2014, rad. 39538;

CSJ SP1657–2018, 16 may. 2018, rad. 52545; y CSJ SP506–2023, 29 nov. 2023, rad. 61969). También resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112), de los cuales pueda inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta (Cfr. CSJ SP740–2018, 18 abr. 2018, rad. 50132 y CSJ SP3142–2020, 19 ago. 2020, rad. 57793).

La Sala tiene decantado, además, que no son objeto de reproche penal las decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario (Cfr. CSJ SP2438–2019, 3 jul. 2019, rad. 53651 y CSJ SP1971–2020, 1 jul. 2020, rad. 56203); y que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente “la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos” (Cfr. CSJ SP8367–2015, 1 jul. 2015, rad. 45410 y CSJ SP13969–2017, 6 sep. 2017, rad. 46395). 6.5.

El delito de prevaricato por omisión Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 15 El artículo 414 del Código Penal dispone que: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses”.

La Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850, donde se explicó que, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala (CSJ SP1908-2022, 18 may., rad. 59275), cuando refirió los siguientes apartes: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones.

Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”.

Asimismo, esta Sala ha precisado, de manera pacífica, que se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública; y en cuanto a su estructura subjetiva, esencialmente doloso. También se ha dicho que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. En tal sentido, la Sala ha decantado los siguientes elementos que conforman el tipo: (…) Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 16 2.4.

De conducta alternativa. «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.

(…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica.

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6.

Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas4. 4 CSJ AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600.

Precedente reiterado en: SP3419-2021, 11 ago., rad. 58837 y SP4120-2020, 28 oct., rad. 51938 y CSJ SP1908-2022, 18 may., rad. 59275. Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 17 Sobre el aspecto subjetivo, en la providencia SP5332-2019, 4 dic., rad. 53445, esta Corporación explicó: “[P]or tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado”. De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a «no cumplir con su deber».

No es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y es necesario demostrar «la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal» (CSJ AP, 12 nov. 2014, Rad.: 44.582). 6.6. La decisión cuestionada La orden de libertad suscrita el 23 de enero de 2013 por la procesada y entregada a la Estación de Policía de El Tambo, señala: “Causal por la que se ordena la libertad.

Se tuvo conocimiento por parte del indiciado que al parecer se presentó una irregularidad en el informe suscrito por el Ejército, en el sentido de que quien llevaba la droga era Yeison Valencia Gamboa, porque éste le estaba pagando $100.000 para transportarlo hasta La Paloma, generándose una duda respecto de la responsabilidad, toda vez que la fiscal le había concedido la libertad en atención a que presuntamente era el conductor de la motocicleta y al parecer no tenía conocimiento de la droga incautada.

Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 18 Fundamento de la orden. Se procede por un delito de tráfico, fabricación o porte estupefaciente, contenido del artículo 376, inciso 3, porque la droga incautada excede los 100 gramos de cocaína; y teniendo en cuenta el interrogatorio de parte que, él, no era la persona que llevaba la droga incautada sino que iba conduciendo la motocicleta, objeto también de incautación, de conformidad con el artículo 302 del código procedimiento penal dispone la libertad del capturado para ante el custodio de la cárcel de la Estación de Policía de El Tambo.

Firman la señora fiscal, Alicia Castrillón, y Jainer Angulo Riascos”. A su vez, en la audiencia celebrada el 23 de enero de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Tambo, la procesada expuso lo siguiente: “Con base en el informe suscrito por el Cabo 2° del Ejército Nacional, Miguel Ángel Torres Hernández, dando cuenta de la aprehensión del señor Jainer Angulo Riascos, a quien por registro personal le fue encontrado en un bolso una sustancia beige, con semejanza a la base de coca.

Igualmente fue capturado el señor Yeison Valencia Gamboa, quien conducía la motocicleta donde se movilizaban, y como a los dos les encontraron esa sustancia los capturaron. La fiscalía teniendo en cuenta que la sustancia le fue encontrada al señor Jainer Angulo Riascos ordenó la libertad a favor de Yeison Valencia Gamboa. Posteriormente la fiscalía a través de un interrogatorio a Jainer Angulo Riascos, quien indicó que, él, no era la persona que llevaba la droga, sino que conducía la motocicleta, porque Yeison Valencia Gamboa le estaba pagando $100.000 para transportarlo de Popayán a La Paloma, entonces estas circunstancias generaron una duda muy grande por la comisión del hecho al presentarse graves irregularidades, igualmente la fiscalía tuvo conocimiento a través de una llamada anónima, objeto de investigación, de una irregularidad respecto a este caso.

Por lo dicho anteriormente, teniendo en cuenta que se habían solicitado las audiencias de persona que no debería ser, esta fiscalía retira las pretensiones y a través del despacho ordenará la libertad del indiciado, continuándose la investigación con órdenes a policía judicial y solicitando si es necesaria la imputación”. 6.7. Aplicación al caso concreto Descendiendo al caso concreto, a la Sala le corresponde determinar si el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán acreditó los elementos que soportan su solicitud de preclusión, para lo cual es pertinente Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 19 realizar una comprobación con el informe de captura en flagrancia, el referido reporte de iniciación e informe ejecutivo que fue entregado a ALICIA CASTRILLÓN PAZ el 23 de enero de 2013.

Así las cosas, de los hechos se desprende que ALICIA CASTRILLÓN PAZ, antes de radicar solicitud de audiencias concentradas, recibió en interrogatorio a Jainer Angulo Riascos a quien, al parecer, le encontraron la sustancia estupefaciente. En dicha entrevista se puso de manifiesto lo siguiente: “¿Sírvase manifestar cuál es el sentido por el cual quiere presentar el interrogatorio en presencia de su abogado? Es para informar que yo no era la persona que llevaba la droga, sino que iba conduciendo la motocicleta, porque el señor Yeison Valencia Gamboa me estaba pagando $100.000 para que lo transportara de Popayán a La Paloma, porque había que pagar el alquiler de la motocicleta y la gasolina de la misma (…).

Es todo.”. Basado en dicho testimonio y sin realizar un análisis del informe de captura, la procesada decidió dejar en libertad a Jainer Angulo Riascos. Luego, solicitó la liberación del otro procesado, al considerar que existió una confusión respecto de la persona que conducía la motocicleta y de quién se transportaba como parrillero. A su vez, la explicación de los hechos realizada por la indiciada y los argumentos del delegado del ente investigador para soportar su solicitud de preclusión, contrastan con la entrevista del Cabo 2° del Ejército Nacional, quien manifestó que: “La señora fiscal me llamó a mí para que firmara un documento, porque estaban diciendo que no llevaban nada y entonces la fiscal me dijo que debía firmar yo un documento porque a ellos los tenía que dejar libres (…)”.

Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 20 De conformidad con lo anterior y en consonancia con lo señalado por el fallador de primera instancia, para esta Sala el hecho de que se aceptara una posible equivocación entre los nombres del conductor y el parrillero de la motocicleta el 22 de enero de 2013, no permite concluir ipso facto la legalidad de la decisión de otorgar la libertad a los capturados.

En cambio, se coincide con la postura según la cual, privados de la libertad por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el deber funcional que asistía a la procesada, en su condición de fiscal, era el de llevarlos ante un juez de control de garantías para, por lo menos, definirse la legalidad del procedimiento de captura en flagrancia. Bajo ese entendido, las consideraciones respecto de quién o quiénes portaban o traficaban la sustancia estupefaciente incautada, respondían a un asunto que debía debatirse al interior de la investigación, con fundamento en un análisis exhaustivo de los EMP allegados al expediente.

En tal sentido, prima facie se advierte la ocurrencia de un presunto actuar irregular por parte de la indiciada. Adicionalmente, para la Sala es claro que se ignoraron los informes suscritos por los Militares y miembros de Policía Judicial, los cuales tenían capacidad demostrativa de los hechos y sus autores por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En cambio, se antepuso la versión de los hechos que suministró el indiciado Jainer Angulo Riascos, con fundamento en los cuales se terminaría ordenando su libertad y la de Yeison Valencia Gamboa. Bajo tales premisas, tampoco es admisible que se traiga la inexperiencia de la indiciada para concluir que obró sin dolo. Ello, Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 21 porque el fiscal solicitante admitió que la procesada cumplió funciones de fiscal local, cargos y funciones en los que no son extrañas ni ajenas situaciones de captura en flagrancia. Por ende, ésta conocía sobre las normas procedimentales aplicables a los escenarios en los que las personas están correctamente identificadas, sin que importe de a mucho el yerro sobre cuál sujeto era el parrillero y cuál conducía la motocicleta.

En ese sentido, los EMP y EF mostraron, sin duda alguna, que los dos sujetos fueron capturados portando en un bolso sustancia alucinógena, sin permiso de autoridad competente, que en PIPH pesó 306 gramos netos y era cocaína y sus derivados. Hablar meramente de la inexperiencia para dar por acreditada la falta de dolo es, según la jurisprudencia (SP319-203, 62189): “Crear una extraña e ilegal presunción, según la cual, los jueces académicamente capacitados y con experiencia de muchos años son infalibles y cuando contrarían la ley con sus decisiones actúan con dolo (conocimiento y voluntad).

A su vez, ello también conduciría a concluir de manera errada que cuando un juez sin estudios de posgrado y con poca experiencia en el cargo adopta decisiones opuestas a la legislación actúa sin dolo.” De esta forma, para la Sala son insuficientes los argumentos planteados por el fiscal delegado con el fin de demostrar la ausencia de dolo, como conocimiento y voluntad.

Lo anterior, porque la procesada tuvo toda la información de un evento que demostraba sin lugar a duda las características de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. A partir de lo expuesto existen dudas sobre la configuración del delito investigado, pues ALICIA CASTRILLÓN PAZ, presuntamente y en ejercicio de sus funciones, resolvió apartarse del procedimiento Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 22 previsto en la ley y desconocerlo por voluntad propia, al ordenar la libertad de Jainer Angulo Riascos y Yeison Valencia Gamboa.

Adicionalmente, al otorgar mayor valor al dicho de Jainer Angulo Riascos y a información anónima que a los elementos materiales probatorios recaudados, la presunta configuración del delito de prevaricato por acción resulta apreciable tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Lo anterior, en la medida en que las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de información oficial y normativa suficiente, que razonablemente debía ser conocida y valorada por la funcionaria.

En consecuencia, se confirmará la decisión que negó la solicitud de preclusión, al no acreditarse la atipicidad subjetiva del hecho investigado. Con fundamento en lo expuesto, es pertinente reiterar que los fines de la prueba conllevan a que los funcionarios judiciales deben fundar sus decisiones en los EMP oportunamente incorporados; con su respectivo análisis crítico, individual, y en conjunto, con referencia a su calificación y asignación del mérito probatorio.

Esta carga no se advierte cumplida en la actuación desplegada por la funcionaria investigada. A su vez, y en relación con la solicitud de preclusión, esta Sala ha sostenido que “es requisito ineludible acompañar los EMP o EF necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico- jurídica con categoría de convicción.” En tal sentido, se observa la ausencia de un análisis profundo y la presentación de unos argumentos suficientes para acreditar tanto la atipicidad del hecho Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 23 investigado como la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, lo relevante no es únicamente que los elementos aportados por el fiscal delegado resulten insuficientes para configurar las causales invocadas; lo determinante es que del contenido y análisis de dichos elementos tampoco se desprende la ausencia de mérito para imputar o acusar.

Por el contrario, lo allegado al expediente permite advertir líneas de investigación que podrían conducir, razonablemente, a sostener una imputación en los términos exigidos por la Constitución y la ley, lo cual impide decretar, por ahora, la cesación de la acción penal. Así las cosas, no se advierte que la solicitud de preclusión haya estado precedida del desarrollo de un programa metodológico robusto, pues el fiscal del caso no agotó las hipótesis investigativas que pueden derivarse de los elementos materiales probatorios recaudados.

En cambio, hay suficientes evidencias que demuestran un estándar de conocimiento mínimo para imputar o acusar, pues éstas indican que ALICIA CASTRILLÓN PAZ, presuntamente, decidió apartarse del procedimiento legal a pesar de contar con suficientes elementos para, por lo menos, definir la legalidad de la captura en flagrancia de los entonces procesados.

Respecto del presunto delito de prevaricato por omisión, tampoco se satisfacen los elementos para declarar su atipicidad. Ello, pues la procesada entrevistó el 23 de enero de 2013 a Jainer Angulo Riascos, quien dio información que coincidía con el informe de los militares. Con esa confesión debió solicitar la audiencia para obtener la orden de captura y no lo hizo, asumiendo que debía Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 24 investigar más a pesar de contar con pruebas suficientes, particularmente el informe de captura en flagrancia. Esta omisión, para la Sala, refleja —al menos en esta fase procesal— un indicio de dolo omisivo, consistente en la falta de voluntad y decisión para impulsar acciones procesales dirigidas a solicitar, por lo menos, la captura de Yeison Valencia Gamboa, señalado de portar la sustancia estupefaciente.

Lo anterior se refuerza tras evidenciar que la decisión también se basó en información anónima, a la cual se le dio mayor valor que a los informes oficiales. Por ello subsiste una duda razonable sobre la eventual comisión del delito de prevaricato por omisión, ya que, como lo señaló el representante del ente investigador, pese a “esa embarrada”, pudo enmendar el error a través de los medios que el sistema judicial le proporcionaba, al haber dado libertad a dos personas que no la merecían, porque debió enderezar lo actuado con el artículo 297 de la ley 906 de 2004”.

En tal sentido, no se constata la ausencia del elemento subjetivo en relación con la omisión de adelantar las gestiones para corregir las presuntas irregularidades que se le endilgan. En consecuencia, al no encontrarse una argumentación sólida que permita estructurar adecuadamente las causales de preclusión invocadas, y al no advertirse la ausencia de mérito para imputar, la Sala concluye que no es procedente ordenar la preclusión de la investigación. El análisis conjunto de los elementos materiales probatorios y las decisiones adoptadas por ALICIA CASTRILLÓN PAZ permiten advertir indicios de un posible apartamiento injustificado del ordenamiento jurídico, al disponer Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 25 la libertad de las personas capturadas el 22 de enero de 2013 en el sector de “La Ye” del Obelisco.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia proferida el 23 de abril de 2024 por la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2. COMUNICAR la presente determinación a todos los intervinientes en este trámite procesal. 3. Contra esta providencia no proceden recursos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Presidenta de la Sala Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 26 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B3938963A18C3134A2AE534BDD5E2B11F44F0D34579E9D93EDAAF4DD42EB963B Documento generado en 2025-07-01 Segunda Instancia Radicado N.º 66330 C.U.I: 19001600070320150027801 ALICIA CASTRILLÓN PAZ 27