CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3940-2014 Radicación n.° 42645 (Aprobado Acta n.° 226) Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL y su defensor, en contra de la decisión del 23 de octubre de 2013, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual negó la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN dentro de la indagación preliminar que se le adelanta por el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN.

HECHOS Durante la audiencia de solicitud de preclusión, se supo que el entonces Director Seccional de Fiscalías de Santa Marta, con oficio de 18 de junio de 2009, remitió a la oficina de asignaciones un cd de audio que contenía la audiencia de juicio oral llevada a cabo dentro del radicado 47001601018200900249 que cursó en el Juzgado 3 Penal del Circuito de Santa Marta, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, en la que intervino como fiscal el aquí indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL; solicitaba el funcionario, se investigara la conducta omisiva del fiscal seccional, al no pedir durante la audiencia preparatoria, la declaración de la patóloga que realizó la necropsia, lo cual conllevó a que se anunciara sentido de fallo de carácter absolutorio.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 10 de diciembre de 2012, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Santa Marta, radicó solicitud de preclusión dentro de una indagación preliminar adelantada en contra del doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, quien se desempeñaba como Fiscal Seccional del mismo Circuito, por considerar que se estructuraba la causal 6ª señalada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, «imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia».

Luego de varias fechas, el 6 de marzo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, celebró la audiencia requerida por el ente Fiscal, en la que se sustentó la petición. El 23 de octubre de 2013, el Tribunal negó la solicitud realizada por la Fiscalía, argumentando que era prematuro admitir que no se había podido desvirtuar la presunción de inocencia. Adicionalmente, resaltó que toda la motivación estuvo encaminada a señalar que en el presente caso no es posible predicar la materialidad del delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, pese a que la causal invocada es diferente.

Como punto adicional, negó el requerimiento realizado por el nuevo fiscal asignado a la indagación, a través del cual manifestó por escrito su intención de retirar la petición de parte, por no compartir la postura de su antecesor. Contra la decisión interpusieron recurso de apelación el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL y su defensor, mientras que el Fiscal intervino en el término de traslado a los no recurrentes, solicitando se confirmara el proveído impugnado.

TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN La solicitud de la Fiscalía. Dijo el representante de la Fiscalía, que iniciada la investigación preliminar para determinar si el indiciado incurrió en algún delito y luego de recaudar elementos materiales probatorios, entre ellos entrevistas, no es posible desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a SIRTORI GUAL.

Expuso argumentaciones generales sobre la presunción de inocencia, para concluir que en este caso no hay «certeza» de la ocurrencia de un delito de prevaricato por omisión. A continuación centra su discurso en el error, la ausencia de dolo y la falta de pericia del indiciado en el manejo del sistema acusatorio. Hace un recuento de las pruebas que en audiencia preparatoria pidió el fiscal indiciado y su intervención en el juicio oral, para concluir que «hubo una absoluta falta de conocimiento de la técnica del sistema…», lo que se advierte de los múltiples llamados de atención que el juez le hizo durante el discurrir del juicio.

Terminó su intervención requiriendo de la judicatura una respuesta positiva a la preclusión de la investigación, sin hacer alusión al contenido de algún elemento material probatorio diferente al cd que contiene las audiencias en las que intervino el fiscal investigado. A petición del Magistrado Ponente en el Tribunal, el fiscal hizo entrega de una carpeta «que contiene la indagación que se adelantara contra el indiciado MANUEL EDUARDO, en donde se encuentran las diferentes actividades a que nos hemos referido», sin individualizar cada una de ellas, ni verbalizar su contenido o por lo menos el aparte que consideraba importante para soportar su petición y tampoco el número de folios.

Intervención del indiciado. Se refiere, en primer lugar, a la falta de capacitación de los fiscales para afrontar el sistema procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004, aunado al hecho de que no se hizo una escogencia del perfil de los fiscales que atendían los procesos de la nueva ley, agregando que el juicio en el que cometió los yerros, fue el primero –bajo ese procedimiento - de su carrera laboral, que ya supera los veinte años.

Resaltó que la entidad solo lo envió a una capacitación de dos semanas, realizada en la ciudad de Barranquilla, en el mes de mayo de 2009 Refiere que no «tenía la armonía mental que debe tener el funcionario y la compatibilidad» (sic), toda vez que había sido objeto de varios traslados inconsultos por parte del Director Seccional de Fiscalías de la época, quien no tuvo en cuenta que su perfil era el de un fiscal de Ley 600 y no de Ley 906 y, por tanto, no tenía el manejo de las audiencias que se realizarían bajo este procedimiento.

Termina resaltando que no actuó con dolo y por tanto debe acogerse la petición realizada por la Fiscalía. Intervención del defensor. Coadyuva la petición de la Fiscalía, por cuanto no existe elemento material probatorio del cual se pueda concluir que su defendido actuó con dolo. Pide que además se tenga en cuenta que aunque el fiscal MANUEL EDUARDO SIRTORI tenía una larga trayectoria profesional en la Rama Judicial, ninguna experiencia tenía en el manejo de Ley 906 de 2004.

La decisión del Tribunal. Empezó pronunciándose sobre la petición de retiro de la solicitud de preclusión, que radicara el nuevo Fiscal del caso, para concluir su impertinencia, como quiera que ya se había agotado la petición de parte con la audiencia de sustentación de la misma, por lo que solo restaba el pronunciamiento de la judicatura.

Adicionalmente, consideró el A quo que no es suficiente argumento que un Fiscal nuevo decida retirar la petición luego de sustentada, debido a que los delegados actúan en representación de una institución y no a título personal. Adentrándose en el tema objeto de estudio, analizó aspectos generales de la figura de preclusión de investigación; las causales y el momento en que cada causal puede impetrarse, para descender al caso concreto, en el que desde el comienzo advirtió la incongruencia entre la causal alegada y la motivación realizada, pues siempre estuvo dirigida a la ausencia de dolo en el actuar del indiciado y por tanto, a probar que se estaba frente a un caso de atipicidad subjetiva.

Recordó que la Corte Suprema de Justicia autorizó al juez para estudiar otra causal, de observar que existen elementos materiales probatorios que permiten su estructuración; no obstante, en este caso es claro que el material aportado por la Fiscalía, permite afirmar que la investigación debe continuar, y por tanto, es prematuro aseverar que no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado, razón por la cual negó la petición realizada por la Fiscalía. Notificada la decisión en estrados, el representante del ente fiscal se mostró de acuerdo con la decisión, mientras que el indiciado y su defensor interpusieron recurso de apelación que sustentaron en los siguientes términos: RECURRENTES 1.

Provisto del uso de la palabra, el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL pide revocar la decisión de instancia por cuanto considera que la Fiscalía fue lo suficientemente clara en su petición. Recordó que para el momento de sus intervenciones como Fiscal en el proceso en el que se pregona prevaricó por omisión, su ánimo estaba turbado por los traslados internos a que había sido sometido en contra de su voluntad por el Director Seccional de Fiscalías de Santa Marta de esa época.

Admite que la Fiscalía omitió probar los lapsos durante los cuales estuvo ejerciendo como fiscal en procesos bajo la égida de la Ley 600 de 2000; pero ello no puede atribuirse a él, pues entregó al ente investigador toda la información que así lo corrobora. Hace algunas elucubraciones sobre la obligación de la Fiscalía de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para su situación y que él puede demostrar que solo durante los cuatro meses que estuvo como Fiscal en Fundación, conoció del trámite de la Ley 906 de 2004; no obstante, ningún proceso llegó a la etapa de juicio, ya que todos terminaron anticipadamente.

Reiteró que era la primera audiencia de juicio oral a la que asistía y por tanto no tenía pericia para desempeñarse como debía, lo que condujo a la comisión de los errores enrostrados, que en ningún momento pueden traducirse en dolo y además han sido cometidos por varios funcionarios a nivel nacional, porque lo novedoso del sistema hizo que se presentaran «casos difíciles» que todavía se ven en la práctica.

Asevera que así hubiera introducido el protocolo de necropsia, no habría logrado probar el hecho «muerte violenta», ya que el peritaje adolecía de errores que hacían imposible establecer el nexo de causalidad. Expuso puntos nuevos, entre ellos, que estaba sufriendo una persecución por el entonces Director Seccional de Fiscalías de Santa Marta y el agobio por la cantidad de trabajo que el despacho a su cargo debía afrontar.

Culmina alegando que por no existir certeza de que con su actuar incurrió en un delito, debe precluírse la investigación. 2. El defensor considera que la Fiscalía recaudó elementos materiales probatorios «tendientes a demostrar que el acusado no ha cometido ningún delito» y por tanto debe revocarse la decisión de primera instancia. Que si bien es cierto se alegó la causal 6ª del artículo 332, no puede dejarse de lado que no hay materialidad en los hechos expuestos por la Fiscalía, por cuanto el error por no haber pedido el testimonio de la médico forense para introducir el protocolo de necropsia al juicio oral, es irrelevante debido a que tampoco se hubiera logrado probar el nexo causal entre el disparo y la muerte.

Que al no existir prueba del dolo con que actuó su defendido, la investigación necesariamente debe precluírse. NO RECURRENTES. La Fiscalía pide a la Corte que se mantenga la decisión de primera instancia, por cuanto considera que se hace necesario continuar con la investigación para determinar si el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, incurrió o no en un delito.

Hace evidente su total desacuerdo con la argumentación realizada por su antecesor, ya que considera que con los elementos materiales probatorios con que se cuenta, es posible avanzar en una investigación para derrumbar la presunción de inocencia que reviste al ciudadano SIRTORI GUAL. Descarta que se haya tratado de un error por desconocimiento del sistema procesal penal contenido en la Ley 906 de 2004, debido a que el hecho que se le reprocha ocurrió en el año 2009, después de haber sido capacitado por la entidad, precisamente en esos temas, durante dos semanas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 23 de octubre de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual no precluyó la actuación que se adelantaba contra el fiscal seccional de esa ciudad, MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL. 1.2.

Precisiones generales sobre la preclusión. Por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento y tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad.

Pero también, en ejercicio de sus funciones, la Fiscalía puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de no existir mérito para acusar. Del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, se desprende que: i) la audiencia solo pude ser convocada por la Fiscalía y ii) puede hacerlo en cualquier momento ante la inexequibilidad de la expresión «a partir de la formulación de la imputación» (C- 591 del del 9 de junio de 2005).

Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud, en primer lugar, en la etapa de indagación e investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma.

Un segundo momento se presenta en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 2. El caso concreto. La actuación se encuentra en indagación preliminar y la Fiscalía, al considerar que no cuenta con elementos materiales probatorios, evidencia física o información de la cual se pueda hacer por lo menos una inferencia razonable de autoría, como lo exige el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, decidió radicar solicitud de preclusión, con lo cual queda superado el punto de legitimidad para elevarla en indagación, por cuanto la hizo el ente investigador como titular de la acción penal y en ejercicio del poder punitivo estatal.

Estas breves consideraciones cobran relevancia para determinar la legitimidad que le asiste a los recurrentes en el presente evento que se encuentra en indagación preliminar, y por tanto, solo el representante de la Fiscalía podía postular la preclusión y consecuencialmente, impugnar la decisión judicial de resultarle adversa, facultad que no se extiende al indiciado y a la defensa, «quienes por carecer de la postulación de la preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decisión contraria a sus intereses.» (CSJ AP, 21 de may 2014, Rad. 42570).

Esta falta de legitimidad para recurrir se hace más evidente cuando la única parte autorizada para elevar la solicitud de preclusión, no solo compartió la decisión de primera instancia, sino que manifestó su intención de continuar con la indagación en contra del funcionario de la Fiscalía, e incluso desistió de la pretensión que su antecesor había realizado meses atrás. Lo anterior reabriría el debate en punto del interés que le asiste al indiciado y su defensor para recurrir una decisión de esa naturaleza, punto frente al cual la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades y desde el año 2009 señaló: No obstante los anteriores planteamientos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15 de julio de 2009, adoptados en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para intentar uno novedoso.

En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación, se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto en precedencia. Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. De tal suerte que si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del 333 de la Ley 906 de 2004, que acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal… De manera que en ese lapso procesal no es posible alegar que la anterior interpretación no consulta con el postulado de igualdad de armas diseñado en la Ley 906 de 2004, argumento que se presentó en el fallo de tutela anteriormente mencionado, habida cuenta que, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional, no sólo se desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efecto las etapas del trámite que el constituyente esbozó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.

(CSJ AP, 15 feb 2010 Rad. 31767). Si la Sala entrara a estudiar los recursos de apelación interpuestos y sustentados por el indiciado y su defensor, estaría dando curso a una solicitud de preclusión de la parte que por mandato legal no tiene legitimación para este tipo de peticiones. Por tanto, el Tribunal Superior de Santa Marta, no debió concederlos, por falta de legitimidad para postularlos y sustentarlos.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de desatar los recursos de apelación interpuestos por el indiciado y su defensor contra el auto del 23 de octubre de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior de Santa Marta negó la preclusión de la investigación impetrada por la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de desatar los recursos de apelación interpuestos por el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL y su defensor, contra el auto del 23 de octubre del 2013, mediante el cual el Tribunal de Santa Marta negó la preclusión de la investigación, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: advertir que contra esta providencia no procede recurso alguno. Vuélvase la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � 470016001020100900731 �.

Folios 32 y 33 de la carpeta. Oficio 566 enviado vía fax por el Fiscal 78 Delegado ante el Tribunal, Unidad Delegada para investigar funcionarios judiciales. � Minuto 33. 1 PAGE 17