CUI: 13001600112820091098301 Radicado 56302 Casación Felipe Ocampo Hernández y Alejandro Olier Caparroso HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3939-2023 Radicado 56302 Aprobado Acta No. 238 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la representación de víctimas contra la sentencia emitida el 27 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual revocó parcialmente el fallo del Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, que absolvió a Felipe Ocampo Hernández por el delito de estafa agravada y que condenó Alejandro Olier Caparroso a las pena de cuarenta y dos (42) meses y veinte (20) días de prisión, multa de cien (100) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, tras hallarlo responsable del mismo punible.

La revocatoria de la segunda instancia se presentó con el objetivo de absolver a este último de los cargos que le fueron formulados. II.

HECHOS En julio de 2008, Alejandro Olier Caparroso, en calidad de administrador de la Unión Temporal Galeón Azul, celebró un contrato de mutuo a título de prestatario con cuatro (4) sociedades pertenecientes al Grupo Empresarial Flórez, quienes participaron como prestamistas. El negocio versó sobre $2.100’000.000, que estaban destinados a la construcción de un edificio denominado Poseidón del Caribe, ubicado en el barrio “El Laguito” de la ciudad de Cartagena.

Para garantizar el pago del préstamo, se suscribieron nueve (9) contratos de compraventa –todos con fecha del 24 de julio de 2008–, sobre los apartamentos 1005, 1105, 1305, 1405, 1505, 1507, 1708, 2002 y 2003 del referido proyecto inmobiliario. Igualmente, se firmó por aparte un documento privado en el que se indicaba que sólo se harían efectivas las promesas de compraventa si se incumplía la obligación adquirida en el marco del negocio de mutuo.

Para la construcción del edificio, Unión Temporal Galeón Azul constituyó una fiducia denominada “Fideicomiso 3431-1984 Poseidón del Caribe” con Alianza Fiduciaria S.A., representada por Felipe Ocampo Hernández, domiciliada en la ciudad de Cali. Los prestamistas se asesoraron con un abogado experto en derecho comercial, y aquel recomendó condicionar el desembolso a que Alianza Fiduciaria S.A. avalara de manera formal la negociación, de suerte que, si la Unión Temporal Galeón Azul no pagaba el dinero prestado más los intereses dentro del plazo pactado, se debía formalizar la venta de los inmuebles a favor de los promitentes compradores.

Ante ello, a solicitud del Grupo Empresarial Flórez, Felipe Ocampo Hernández certificó lo siguiente: (i) que entre Alianza Fiduciaria S.A. y la Unión Temporal Galeón Azul existía un contrato de fiducia mercantil y (ii) que esta le había instruido a la fiduciaria que registrara en la fiducia a las sociedades prestamistas como titulares proindiviso de las promesas de compraventa celebradas sobre los inmuebles indicados previamente.

Este documento fue tenido por el Grupo Empresarial Flórez como la autorización que se esperaba por parte de la fiduciaria, tal y como se les indicó por parte de Alejandro Olier Caparroso. Sin embargo, esta persona era consciente de que el contrato de fiducia celebrado con Alianza Fiduciaria S.A. prohibía taxativamente este tipo de negociaciones, ya que estipulaba que todos los recursos recaudados debían ingresar al fideicomiso.

A continuación, el Grupo Empresarial Flórez, confiado en que el negocio celebrado era seguro, le entregó a la Unión Temporal Galeón Azul el dinero objeto del mutuo. Sin embargo, vencido el plazo establecido para su devolución, el prestatario no realizó los pagos, por lo que los prestamistas solicitaron la realización de las escrituras públicas sobre los apartamentos dados en garantía. Ante ello, Alejandro Olier Caparroso indicó que aquellas debían ser firmadas por Alianza Fiduciaria S.A. y emitió orden para que aquella procediera de esa manera.

Igualmente, indicó que los comparadores se encontraban a paz y salvo de las obligaciones contraídas, dado que el valor de los apartamentos le había sido entregado en su totalidad. Sin embargo, Alianza Fiduciaria S.A., mediante carta del cinco (5) de agosto de 2009, indicó que no era posible atender las instrucciones recibidas, debido a que los recursos provenientes de la venta de los nueve (9) apartamentos prometidos no habían ingresado al fideicomiso y, en consecuencia, sólo era posible proceder a la escrituración si la Unión Temporal Galeón Azul o los promitentes compradores aportaban al fideicomiso el dinero.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 5 de mayo de 2011, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, se formuló imputación en contra de Alejandro Olier Caparroso y Felipe Ocampo Hernández, a título de autores responsables por el delito de estafa agravada por la cuantía. Estos cargos no fueron aceptados por los imputados. 3.2.

Radicado el escrito de acusación, el asunto le fue repartido al Juzgado 5º Penal del Circuito de Cartagena. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 31 de mayo de 2012. La audiencia preparatoria se celebró los días 14 y 21 de marzo de 2013. 3.3. Seguidamente, una vez en firme el auto que decretó las pruebas, sobrevinieron sendas manifestaciones de impedimento por parte de los Jueces 5º y 6º Penales Municipales de Cartagena, por lo que el asunto pasó a manos del 1º homólogo de esa ciudad. 3.4.

El juicio oral se adelantó en sesiones del 28 y 29 de noviembre de 2013, 15 y 16 de noviembre de 2016 y 18 de enero y 4, 8 y 11 de agosto de 2017. En ésta última fecha se dictó sentido del fallo absolutorio frente a Felipe Ocampo Hernández y condenatorio frente a Alejandro Olier Caparroso. 3.5. En sentencia del 4 de septiembre de 2017, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cartagena dio lectura a la sentencia y, tras reiterar la absolución de Felipe Ocampo Hernández, condenó a Alejandro Olier Caparroso a la pena de cuarenta y dos (42) meses y veinte (20) días de prisión, multa de cien (100) s.m.l.m.v. e inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que el establecido para la privación de la libertad.

Del mismo modo, le concedió al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.6. La decisión fue oportunamente apelada por la defensa y la representación de víctimas y el asunto pasó a conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. En sentencia del 27 de mayo de 2019, esa Corporación confirmó la absolución de Felipe Ocampo Hernández y revocó parcialmente el fallo de primer grado, en el sentido de absolver a Alejandro Olier Caparroso por el delito de estafa agravada. 3.7.

Interpuesto el recurso y presentada oportunamente la demanda de casación por parte de la representación de víctimas, aquella fue concedida por el Tribunal en auto del 16 de septiembre de 2019. IV. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras afirmar que la sentencia de primer grado no se encuentra viciada de nulidad por insuficiente motivación, el ad quem adujo que, si bien la masa probatoria indica que el agente sí efectuó una maniobra engañosa, y que la víctima se mantuvo en error, no es cierto que estas dos circunstancias hubieran estado ligadas por un nexo causal.

Igualmente, afirmó que no se encontraban acreditados los otros dos elementos del tipo de estafa, consistentes en el incremento patrimonial injustificado del autor y el detrimento correlativo del patrimonio de la víctima. 4.1. En primer lugar, el ad quem encontró que Alejandro Olier Caparroso le presentó al Grupo Empresarial Flórez la certificación del 31 de julio de 2008[footnoteRef:1] como si aquella fuera el aval de la fiduciaria a la negociación, muy a pesar de conocer que Alianza Fiduciaria S.A. requería el ingreso al fideicomiso de los dineros correspondientes al precio de los apartamentos para poder proceder a su entrega.

De acuerdo con el Tribunal, el hecho de haber omitido informarle de esta circunstancia a las sociedades prestamistas es lo que concretó la maniobra engañosa realizada por el agente. [1: En la que se indicaba que el promotor había instruido a Alianza Fiduciaria S.A. para que registrara a las sociedades prestamistas como titulares proindiviso de las promesas de compraventa celebradas sobre los nueve (9) apartamentos dirigidos a garantizar el préstamo.] 4.2.

Ahora bien, en cuanto a la potencialidad que tenía el artificio para engañar a las víctimas, lo primero que observó el Tribunal es que el certificado del 31 de julio no contenía una redacción de la que se pudiera extraer que Alianza Fiduciaria S.A. estaba avalando la celebración de las promesas de compraventa. Como se indicó, ese documento simplemente indicaba que la fiduciaria había recibido la orden de registrar a las sociedades como titulares proindiviso de las promesas, sin que se hiciera mención alguna al régimen contractual al que se encontraban sometidos los apartamentos ni al ingreso al fideicomiso de los dineros correspondientes al precio. 4.3.

Seguidamente, el Tribunal refirió que, no obstante, las víctimas estuvieron en la posibilidad de conocer que el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Unión Temporal Galeón Azul y Alianza Fiduciaria S.A. estipulaba que la transferencia del derecho dominio de los apartamentos estaba condicionada a que el dinero correspondiente a sus precios entrara efectivamente al fideicomiso.

Al respecto, recordó que, antes de entregar el dinero prometido en mutuo, el Grupo Empresarial Flórez contactó a un abogado experto en derecho comercial, que les informó de la referida condición para la entrega de los inmuebles, por lo que era necesario el aval expreso y explícito de la fiduciaria para poder proceder con el negocio. Consideró el a quo que, a pesar de que Alejandro Olier Caparroso presentó el certificado del 31 de julio de 2008 como si en aquel constara el referido aval, “bastaba una adecuada comprensión del contenido para nada extenso o ambiguo de dicho documento, para entender que el mismo no estaba otorgando la garantía añorada”.

Por ello, argumentó que el Grupo Empresarial Flórez faltó al deber de “autoprotección” al entender seguro el respaldo del mutuo, incluso a pesar de que tal mecanismo no incluía la constitución de garantías reales y no tenía la potencialidad de sacar a los bienes del comercio. 4.4. En cuanto al presunto incremento patrimonial injustificado, la segunda instancia manifestó que no había duda en que la Unión Temporal Galeón Azul había recibido los $2.100’000.000 prometidos en mutuo, menos el valor de unos intereses que se cobraron de manera anticipada.

Ahora bien, al recibir esos dineros, el prestatario adquirió la obligación de devolverlos en un determinado plazo junto con una serie de intereses. Sin embargo, a pesar de que aquella se hubiera incumplido, ello no significa que la Unión Temporal Galeón Azul hubiera incrementado ilícitamente su patrimonio en sentido penal. Por el contrario, a juicio del Tribunal, aquella circunstancia significa únicamente que se incumplió una obligación de naturaleza comercial cuyo cumplimiento podía exigirse judicialmente por la vía civil. 4.5.

En cuanto al detrimento patrimonial de la víctima, la segunda instancia recordó que, si bien es cierto que la orden emitida por la Superintendencia Financiera, consistente en escriturar los nueve (9) apartamentos a favor de las sociedades que conforman el Grupo Empresarial Flórez, es un hecho postdelictual; también lo es que aquella circunstancia es indicativa de que esta situación era superable a través de otros medios legales extrapenales, a los que las víctimas podían razonablemente acudir para obtener el cumplimiento de los contratos.

A juicio del ad quem, esta situación desacredita la consolidación de un detrimento patrimonial de naturaleza penal. 4.6. Por último, en cuanto a Felipe Ocampo Hernández, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena agregó que, a más de que le son aplicables las consideraciones vertidas en punto del análisis del caso de Alejandro Olier Caparroso, lo cierto es que sobre aquel ni siquiera pude predicarse que hubiera realizado una maniobra engañosa por el simple hecho de haber firmado la certificación del 31 de julio de 2008, en la que sólo constaba que se habían registrado a los compradores de los inmuebles.

V. LA DEMANDA DE CASACIÓN El apoderado de víctimas propuso tres (3) cargos por la vía directa y ocho (8) por la vía indirecta, de la siguiente manera: 5.1. Acusó a la sentencia de “violar de manera directa la ley sustancial” por “indebida aplicación” de los artículos 29, 246 y 267 del Código Penal, en tres (3) formas distintas: 5.1.1. En primer lugar, consideró que el ad quem erró al acudir a la figura de la “autoprotección”, pues aquella había sido desechada en diversas providencias de esta Corte, entre ellas, las providencias SP9488-2016 y AP8307-2016.

Agregó que, en todo caso, “la mentira debe ser desterrada de las opciones de los contratantes” y que, al acoger la tesis del Tribunal, no sólo se permitiría en ciertos casos la contratación mediada por actos de fraude, sino que se exigiría, para la configuración del delito de estafa, la demostración de un quinto elemento objetivo que no se encuentra en la descripción del tipo, es decir, la adopción de medidas de autoprotección por parte de la víctima. 5.1.2.

En segundo lugar, adujo que el Tribunal se equivoca al estimar que no hubo incremento patrimonial por el simple hecho de que la víctima contaba con herramientas legales para exigir el cumplimiento de lo pactado a través de la jurisdicción civil. Consideró que esta posición resulta ser inaceptable, en la medida en que impediría, siempre, la consumación de un delito de estafa que estuviera mediado por operaciones de naturaleza contractual, y por que tal circunstancia en nada incide en el acto de enajenación al que se ve conducida la víctima. 5.1.3.

Por último, concluyó que la segunda instancia sostuvo de manera errónea que las víctimas no habían sufrido detrimento patrimonial en atención a que la Superintendencia Financiera había ordenado escriturar a favor del Grupo Empresarial Flórez siete (7) de los nueve (9) apartamentos prometidos en venta. Al margen de que –según su dicho–, no pudieron recuperarse todos los apartamentos, lo cierto es que no es posible afirmar que una acción futura puede enervar un delito ya consumado, al tiempo que tampoco es jurídico exigir como ingrediente normativo para la configuración del delito de estafa el que a la víctima no le sea posible exigir su reparación por otros medios judiciales. 5.2.

A continuación, acusó a la sentencia de incurrir en ocho (8) errores de hecho por “falso juicio de existencia e identidad” frente al hecho indicador de la construcción indiciaria en la coautoría de Felipe Ocampo Hernández: 5.2.1. El primer yerro de este tipo que acusa es un “falso juicio de existencia en relación con los encargos fiduciarios y el primer juego de promesas de compraventa”.

Argumentó que este error se configura en la medida en que se desconocieron las reglas de la sana crítica al valorar estos documentos, en tanto que no derivaron de las reglas de la experiencia y de la lógica que, dada la magnitud del negocio, Felipe Ocampo Hernández debía estar particularmente interesado en él y que, por ende, debió haberle impreso un cuidado particular.

Sin embargo, el hecho de que no hubiera procedido de esa manera es, a juicio del casacionista, indicativo de que actuó con dolo de mentir y de engañar, con el objetivo de consumar la estafa. 5.2.2. En segundo lugar, alegó la presencia de un falso juicio de existencia en relación con la valoración de la carta del 5 de agosto del año 2009.

Al respecto, manifestó que tal ejercicio desconoce la sana crítica en tanto que soslaya las reglas de la lógica. Lo anterior, comoquiera que no se entiende cómo es que Felipe Ocampo Hernández esperó más de un año para informarle a Alejandro Olier Caparroso que no era posible hacer encargos fiduciarios sobre la venta de unos apartamentos sin que el dinero hubiera sido recibido previamente por el fideicomiso. 5.2.3.

En tercer lugar, la representación de víctimas alegó la existencia de un falso juicio de existencia de cara al testimonio de la abogada de la fiduciaria, Sandra Bonilla Giraldo. Alegó que la valoración de este testimonio desconoció la sana crítica en la medida en que inaplicó las reglas de la lógica. Lo anterior, en vista de que, como se indica en el testimonio, Felipe Ocampo Hernández conocía de las condiciones pactadas en las promesas de compraventa –es decir, el que dinero producto de aquellas le sería entregado directamente a Alejandro Olier Caparroso – y, no obstante, se esperó un año para advertir de la incompatibilidad de tal negocio con el encargo fiduciario.

Consideró que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, tal espera sólo tiene sentido en la medida que la misma le reportó un beneficio al procesado. Igualmente, consideró como un indicio indicativo del actuar concertado entre Felipe Ocampo Hernández y Alejandro Olier Caparroso el hecho de que, tras advertir que no sería posible honrar las promesas en razón de las limitaciones estipuladas en el contrato de fiducia mercantil, aquellos no se hubieran puesto de acuerdo en firmar un otrosí que permitiera la enajenación de los inmuebles destinados a la garantía del mutuo. 5.2.4.

Seguidamente, el demandante adujo que estaba presente un falso juicio de identidad por cercenamiento del contenido de la orden irrevocable del registro de las promesas y del certificado del 31 de julio de 2008. Sobre este punto, adujo que el Tribunal pasó por alto que la orden fue recibida en la fiduciaria el 4 de agosto de 2008, al tiempo que la certificación fue expedida el 31 de julio, es decir, cuatro (4) días antes.

Además, agregó que en la certificación se incluyeron tres (3) apartamentos cuyas promesas nunca llegaron a la fiduciaria. Consideró que estas circunstancias son indicativas de que se desconocieron las reglas de la lógica, en tanto que nadie contesta una carta que antes no ha recibido. Afirmó, asimismo, que esta es otra razón para inferir que Felipe Ocampo Hernández conocía del ardid que tramaba su coprocesado, pues nada más explica las falsedades que se consignaron en la referida certificación. 5.2.5.

A continuación, el casacionista afirmó que existe un falso juicio de existencia frente al testimonio de Carlos Pareja, por “distorsión de su contenido”. De acuerdo con la demanda, la valoración realizada por el Tribunal desconoce la sana crítica y las reglas de la lógica porque, al tenor lo dicho por esta persona, los apartamentos no fueron entregados completamente terminados, lo que implica que no se honró adecuadamente las obligaciones contraídas en las promesas de compraventa.

Adicionalmente, agregó que el Tribunal no extrajo del testimonio que Felipe Ocampo Hernández y Alejandro Olier Caparroso hablaban con frecuencia y mantenían una relación cercana y estrecha, lo que también es indicativo del hecho de que el primero conocía del ardid del segundo. 5.2.6. También, la representación de víctimas indició que la sentencia de segundo grado adolecía de otro falso juicio de existencia, por omisión en el contenido del testimonio de Alfredo Flórez del Campo.

Agregó que de este testimonio se extrae que Felipe Ocampo Hernández aceptó haber cometido una “ligereza”, lo que también es indicativo de que él había participado en la maniobra engañosa que había puesto en marcha Alejandro Olier Caparroso. 5.2.7. Acto seguido, denunció la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia frente al testimonio de Luis Jaime Correa.

Consideró que la valoración dada a este testimonio desconoció las reglas de la lógica y la experiencia, dado que no es posible sostener que “se registraron las promesas a favor de la familia víctima y al mismo tiempo decir que se vendieron a terceros los apartamentos registrados”. No aportó más justificación. 5.2.8. Por último, alegó la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia de cara al testimonio de Fernando García Muñoz.

Lo anterior como quiera que se desconocieron las reglas de la experiencia que indican que, “si algo nos resulta importante, actuaremos concediéndole prioridad”. Afirmó que con este testigo se acreditó que Felipe Ocampo Hernández estuvo al tanto de lo ocurrido con el edificio y las dificultades económicas de la promotora. Por ello, el ingreso de una millonaria suma al proyecto no podía pasarle desapercibido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Naturaleza excepcional del recurso extraordinario de casación De forma reiterada la Corte se ha pronunciado frente a la naturaleza excepcional del recurso de casación. En general, se ha dicho que, como mecanismo extraordinario, aquel no está instituido como una instancia adicional dirigida a prolongar controversias propias de las ordinarias.

En tal virtud, solamente podrá admitirse la demanda que cumpla unos mínimos requisitos en cuanto a la técnica en la postulación y la comprobación de los cargos a través de los cuales se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Dentro de este contexto, la parte demandante tiene la carga de señalar específicamente las causales invocadas y, con fundamento en ellas, desarrollar los motivos de censura, de forma lógica y coherente, mediante la indicación y comprobación de los errores por los cuales acusa el fallo impugnado.

Igualmente, debe acreditar el efecto determinante en la declaración de justicia, de manera que se demuestre que, de no haber incurrido en ellos, la decisión habría sido estructuralmente distinta y favorable a la parte a favor de quien se demanda. Por tanto, conforme lo prescribe el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la demanda que no desarrolle los cargos de sustentación, o que su contexto conduzca a advertir fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, no será seleccionada.

Teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí esbozadas, y del estudio de la demanda presentada por la representación de víctimas, concluye la Sala que el libelista formuló los reproches sin tener en cuenta los requisitos de técnica y adecuada fundamentación, convirtiéndose su escrito en un discurso propio de instancias, en el que se limita a oponer su criterio frente al del Tribunal.

Los argumentos que soportan esta conclusión se expondrán a continuación. 6.2. Calificación de la demanda 6.2.1. De la estructura argumentativa de la demanda La demanda de casación formulada consta de once (11) cargos; tres (3) por la vía directa y ocho (8) por la vía indirecta. El primer grupo de cargos se refieren a la forma en como el ad quem desestructuró la supuesta configuración del delito de estafa agravada, desde un punto de vista dogmático, mientras el segundo conjunto de cargos se refiere a la apreciación y valoración probatoria que, a juicio del casacionista, da cuenta de la participación de Felipe Ocampo Hernández en un esquema de coautoría con respecto a la comisión del mencionado punible.

Ahora bien, en la primera instancia, la judicatura construyó un argumento que arrojó el siguiente resultado: (i) en primer lugar, evidenció que, a su juicio, sí se demostró la concurrencia de los elementos dogmáticos que dan pie a calificar una conducta como de estafa y, (ii) a pesar de ello, tal cosa sólo se presenta de cara a Alejandro Olier Caparroso, pues, a su juicio, no fue posible comprobar la configuración de los elementos de la coautoría de cara a Felipe Ocampo Hernández.

En segunda instancia, el Tribunal: (i) reiteró que no era posible predicar la coparticipación de Ocampo Hernández en la ejecución del punible y (ii) evidenció que, de todas formas, y contrario a lo afirmado por la primera instancia, no estaba demostrada dogmáticamente la concurrencia de los elementos que permiten calificar a la conducta cometida como una de estafa.

Pues bien, para la Corte es claro que, para que la demanda presentada sea admisible, es necesario que aquel ataque con efectividad todos los argumentos que edifican el pronunciamiento absolutorio. En este sentido, si lo que se pretende es que se case la sentencia del ad quem, para que, en su lugar, se condene a Alejandro Olier Caparroso y a Felipe Ocampo Hernández como coautores del delito de estafa agravada, es preciso que se ataquen todos los fundamentos de las absoluciones; es decir, tanto las razones que llevaron al Tribunal a desarticular la supuesta concurrencia de los elementos dogmáticos que configuran la estafa, como aquellas que lo llevaron confirmar que no estaban dados los elementos de la coautoría. 6.2.2.

De los cargos formulados por la vía directa. La sentencia atacada partió de la base de que el delito de estafa se estructura con la concurrencia de cinco (5) circunstancias típicas: (i) es preciso que se demuestre la realización de maniobra de engaño por parte del agente; (ii) es necesario que las víctimas hayan sido inducidas o mantenidas en el error;

(iii) se debe demostrar que, entre el engaño del agente y el error de las víctimas existe un nexo causal; (iv) se debe comprobar que, como consecuencia de tal fraude, las víctimas se desprendieron de una porción de su patrimonio y (v) se debe probar que, como consecuencia de ese desprendimiento, el patrimonio de del agente se incrementó de manera ilícita.

Pues bien, en el fallo del Tribunal se alega que, en el presente caso no se pudo demostrar la concurrencia de todos elementos, comoquiera que: (i) si bien se demostró que el agente engañó a las víctimas y que estas cayeron en error, no está debidamente comprobado que ello haya ocurrido exclusivamente por la conducta de Alejandro Olier Caparroso, dado que, a su juicio, es evidente que también concurrió una omisión en el deber de autoprotección de las víctimas;

(ii) no está demostrado que hubiera habido un incremento patrimonial ilícito, comoquiera que de los hechos se desprende que lo ocurrido realmente correspondió a un incumplimiento contractual y (iii) que no hubo incremento patrimonial del agente en la medida que, con posterioridad, la Superintendencia Financiera ordenó la entrega de los apartamentos al Grupo Empresarial Flórez.

Dadas estas tres razones, la representación de víctimas formuló tres (3) cargos; uno por cada elemento que el Tribunal consideró no configurado. Estos ataques se presentaron como una violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de indebida aplicación de las normas que se refieren al delito de estafa agravada y la figura de la coautoría. 6.2.2.1.

Análisis formal de los cargos 6.2.2.1.1. Lo primero que debe decirse en punto del análisis formal de los ataques planteados es que, si bien se presentaron adecuadamente por la vía directa, no se formularon en la modalidad correcta. En efecto, como se indicó, de la demanda se advierte que estos cargos se plantearon en la modalidad de aplicación indebida de la norma, muy a pesar de que su contenido realmente tiene que ver con una presunta falta de aplicación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la aplicación indebida tiene lugar cuando el Tribunal aduce una norma equivocada para gobernar el caso.

Se trata de un error de selección normativa. Sobre este punto, esta Sala de Casación tiene sentado pacíficamente lo siguiente: “El sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la aplicación indebida de la norma, surge del proceso de adecuación típica, esto es, cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal incurre en un error de diagnóstico porque al caso juzgado se le aplica una norma que, aunque tiene existencia y validez jurídica, no es la que correspondía por no coincidir con los supuestos contenidos en esa disposición y, por ello, termina resolviendo el caso con una preceptiva inaplicable al mismo.

El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y exponiendo que se adecuan a una norma diferente a la aplicada por el juzgador, mostrando, a la par, la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar.” (negrillas fuera del texto original)[footnoteRef:2] [2: SP13600-2015.

Rad. 42241.] Como se indicó previamente, este tipo de error, en sí mismo considerado, no tiene nada que ver con la omisión en la aplicación de la norma que sí estaba llamada a regular el caso. Distinto es que, como consecuencia de la aplicación indebida, también se incurra en la falta de aplicación, que es una senda de la vía directa diferente.

De hecho, siempre que se evidencie una aplicación indebida necesariamente existirá también una falta de aplicación, en cuyo caso será necesario no sólo identificar las normas que fueron indebidamente aplicadas, sino también explicar cuál era la norma verdaderamente llamada para regular el caso y cuya aplicación fue consecuentemente omitida. 6.2.2.1.2.

Ahora bien, el hecho de que en todos los casos de aplicación indebida exista, necesariamente, un correlativo yerro de falta de aplicación, no quiere decir que lo mismo se presente en sentido contrario. En efecto, es perfectamente posible –como materialmente se alega en este caso– que se presente una falta de aplicación sin que exista una correlativa aplicación indebida.

Al respecto, es preciso recordar que la falta de aplicación o exclusión evidente de una norma surge cuando de los argumentos jurídicos de un fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa y, no obstante, el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista, ya sea por yerro en la existencia, olvido, convencimiento de su derogatoria o estimación de su inaplicabilidad al caso concreto.

Sobre este punto, la Corte ha dicho lo siguiente: “(…) la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama o ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en equivocación sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio (…)”[footnoteRef:3]. [3: Auto del 17 de octubre de 2012.

Rad. 39564.] En cuanto a lo que se debe demostrar cuando se alega este tipo de yerro, la Corte también tiene sentado que: “(…) como su amonestación descansó en la falta de aplicación de unas normas, ha debido demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por la colegiatura y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo.”[footnoteRef:4] [4: AP2818-2015.

Rad. 45637] 6.2.2.1.3. En el caso que ahora es objeto de estudio por parte de la Corte, la representación de víctimas reprocha que a Alejandro Olier Caparroso y a Felipe Ocampo Hernández no se los hubiera condenado como coautores del delito de estafa agravada, a pesar de que, en su sentir, estaban demostrados, dogmáticamente, los presupuestos cuya acreditación se requiere para predicar la configuración de aquel punible.

A pesar de que el debate planteado en esta ocasión es puramente interpretativo, en lo que respecta a la forma en como el Tribunal consideró que de los hechos no se desprendía la concurrencia de los elementos del tipo –lo que implica que, en efecto, el ataque se debía plantear por la vía directa –, la verdad es que los argumentos dirigidos a atacar tal circunstancia no descansan en la aplicación indebida o errónea de una norma –que, por lo demás, no fue citada–, sino en el hecho de que, dadas las circunstancias fácticas, se debieron aplicar las consecuencias jurídicas previstas en una serie de normas penales que el Tribunal consideró inaplicables.

Por lo anterior, para la Sala es evidente que, prima facie, los cargos formulados adolecen del yerro formal consistente en no encaminarse por la senda de casación adecuada, lo que implica, preliminarmente, que aquellos deben ser inadmitidos. Lo anterior, máxime cuando el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria y rogada, y dado ese carácter, sólo es posible admitirlo cuando se encuentre adecuadamente formulado, pues no les dable a la Corte subsanar los yerros presentes. 6.2.2.2.

Análisis material de los cargos 6.2.2.2.1. Como si lo anterior fuera poco, tampoco es posible admitir los cargos formulados dado que, del análisis de fondo sobre el primer ataque formulado por la vía directa, es visible que, en efecto, existe un problema a la hora de determinar el nexo causal entre el presunto ardid y el error en el que incurrieron las víctimas.

Sobre este punto es preciso traer a colación que, al margen de que la Corte hubiere desechado la exigencia de que las víctimas hubieran adoptado medidas de “autoprotección”, por considerarlas extrañas al tipo, lo cierto es que aún exige que la conducta engañosa del agente haya sido idónea para generar el error en la víctima o para mantenerla en él. En efecto, no cualquier mentira tiene la potencialidad de hacer caer en error a otro.

Para ello es preciso que la mentira no sea completamente increíble o que no se encuentre manifiestamente contradicha por alguna circunstancia que se encuentre en conocimiento de la víctima. Sostener la tesis contraria implicaría reconocer que cualquier tipo de engaño, por más increíble, descabellado o contradictorio que sea, tiene la potencialidad de generar una estafa, incluso a pesar de la evidencia –que la víctima debe conocer– que indica la falsedad de la información. 6.2.2.2.2.

En el presente caso, la representación de víctimas reprocha que el Tribunal les haya exigido a las víctimas el ejercicio de un deber de “autoprotección”, e indica que tal exigencia ha sido desechada jurisprudencialmente por la Corte. Ello puede ser cierto, pero no contradice el hecho de que el fondo del argumento del ad quem estriba en que la certificación del 31 de julio de 2008, que el Grupo Empresarial Flórez interpretó como el aval que requerían de la Fiduciaria Alianza S.A. para poder desembolsar un dinero cuyo mutuo ya había sido negociado, no contiene en su texto literal tal aval.

Por el contrario, como se ha argumentado sin debate al interior del presente proceso, en dicho documento simplemente consta que Felipe Ocampo Hernández certificó el registro de unas promesas de compraventa en el fideicomiso al que pertenecían los apartamentos que supuestamente garantizaban la deuda, nada más. El hecho de que Alejandro Olier Caparroso hubiera afirmado que el mismo representaba un aval, a pesar de la evidencia en contrario –evidencia que el Grupo Empresarial Flórez conocía muy bien– no lo hace responsable del delito de estafa, ni es indicativo de que él, dolosamente, hubiera estafado a la familia Flórez.

Así lo expresó el Tribunal: “Sin necesidad de entrar a realizar mayores elucubraciones sobre la experiencia en negocios comerciales que tenía el señor Alfredo Flórez Del Campo o los conocimientos que como abogado debía tener el señor Carlos Pareja, para la Sala está demostrado, a partir de sus propios testimonios que los representantes legales de las sociedades de El Grupo, tras buscar y contratar la asesoría jurídica de un abogado externo a la familia y experto en derecho comercial, fueron Informados de la condición de pago al fideicomiso contenida en el contrato de fiducia mercantil.

Este hecho se Infiere del que la garantía exigida para continuar con el negocio no fue otra distinta sino el visto bueno de la fiduciaria, entidad administradora de los recursos del fideicomiso. Para la Sala es claro que lo pretendido por las victimas era obtener la seguridad por parte de Alianza Fiduciaria S.A. de que la garantía que se estaba prestando por parte Alejandro Olier en caso de incumplimiento del contrato de mutuo, se podía hacer exigible, pues tal y como lo manifestaron los testigos Carlos Pareja Emiliani y Alfredo Flórez Del Campo, sólo hasta que recibieron la certificación del 31 de julio de 2008 fue que procedieron a entregar el dinero.

Sin embargo, bastaba una adecuada comprensión del contenido para nada extenso o ambiguo de dicho documento, para entender que el mismo no estaba otorgando la garantía añorada.” (negrillas por fuera del texto original) Así las cosas, más allá de la calidad de las víctimas o del deber de “autoprotección”, la verdad es que en este caso no es posible predicar que existe una conexión única entre la información dada por Alejandro Olier Caparroso a la familia Flórez y el error en el que ellos cayeron, pues en tal nexo de causalidad también intervino el hecho de que el Grupo Empresarial Flórez simplemente decidió ignorar el hecho de que el documento que se les exhibió –cuyo contenido nunca fue acusado de fraudulento– no contenía el aval que ellos estaban exigiendo, a recomendación de un abogado que, por lo demás, no volvieron a consultar antes del desembolso.

Una vez más, no es un asunto de falta al deber de autoprotección, sino un tema de idoneidad del engaño para hacer caer en error a las víctimas. Este, por el contrario, sí es un elemento que se desprende del tipo, pues aquel exige expresamente que el mantenimiento o inducción en error al otro se haya producido “por medio” de artificios o engaños, es decir, mediado por ellos.

Para que esa mediación sea efectiva, es necesario, entonces, que el artificio o engaño sea idóneo para producir o mantener el error. Este es el elemento que no está presente en las circunstancias fácticas de este caso, pues, se repite, el error que la familia Flórez esgrime en contra de Alejandro Olier Caparroso y a Felipe Ocampo Hernández no fue inducido por ellos, sino por el hecho de que las presuntas víctimas decidieron ignorar el documento que les fue puesto de presente como supuesto aval de la negociación. Era la palabra de una persona en contra del contenido de un documento que ellos podían ver y entender perfectamente. 6.2.2.2.3.

En vista de lo anterior, es evidente que, incluso ante la hipotética prosperidad de los restantes cargos formulados por la vía directa, inane resulta su admisión, pues se ha mantenido desarticulada la concurrencia de los elementos de la estafa, de cara al acaso que ahora encarta a Alejandro Olier Caparroso y a Felipe Ocampo Hernández. Innecesario resulta, pues, continuar con el análisis de fondo de los otros ataques y, por consiguiente, aquellos se inadmitirán, también, por falta al principio de trascendencia, dada su incapacidad para modificar el sentido de la decisión cuestionada. 6.2.3.

De los cargos formulados por la vía indirecta. 6.2.3.1. Lo primero que se debe decir en relación con los ocho (8) cargos formulados por la vía indirecta es que, como se precisó previamente, el hecho de que aquellos planteados por la vía directa deban ser inadmitidos, necesariamente implica que aquellos deben correr la misma suerte, por el simple hecho de que, al mantenerse desestructurado dogmáticamente el delito de estafa, inoficioso resulta ser verificar si aquel se cometió en la modalidad de coautoría. Sin embargo, y sólo en gracia de discusión, se dirá que los ataques indirectos también adolecen de serios problemas formales que, en cualquier caso, impedirían su admisión. Estos se circunscriben, básicamente, a que también fueron planteados por el camino incorrecto, pues su justificación no se acompasa con la senda enunciada por el casacionista en la demanda presentada.

Veamos cada cargo, uno a uno: (i) En primer lugar, con relación a los encargos fiduciarios y al primer juego de promesas de compraventa, se propuso un falso juicio de existencia, error que, como se conoce, se refiere al proceso de contemplación de la prueba, es decir, a la simple verificación de su existencia en el proceso, sin necesidad de hacer ningún tipo de análisis valorativo.

Este error puede presentarse en la modalidad de suposición u omisión, es decir, por tener como existente una prueba que no fue practicada o por no tener presente una prueba que sí existe dentro del proceso. Frente a este grupo de pruebas, sin embargo, la representación de víctimas no alegó que el Tribunal hubiera supuesto u omitido su existencia. Por el contrario, pese a reconocer que el juzgador alude a dicha existencia, el alegato se centra en que aquel “no realiza el menor esfuerzo para comprender su importancia”.

A continuación, el casacionista pasó a referir su contenido y argumentó que en la valoración se desconoció el método de la sana crítica, al soslayarse la aplicación de las reglas de la lógica, de la experiencia y del sentido común. A juicio de la Corte, este alegato debió haberse planteado como un falso raciocinio; senda que, precisamente, se enfoca en la valoración probatoria y no en su contemplación, como es el caso del falso juicio de existencia, o de apreciación, como es el caso del falso juicio de identidad.

(ii) Lo propio ocurre de cara al cargo formulado en relación con la carta del 5 de agosto de 2009; prueba frente a la cual se propuso un falso juicio de existencia. Una vez más, el alegato que desarrolló este ataque se centró en que la valoración dada a este documento desconoció la sana crítica por soslayar las reglas de la lógica. Otra vez, un argumento de esta naturaleza, por referirse a la parte valorativa de la prueba, debe proponerse, siempre, como un error de hecho por falso raciocinio.

(iii) Este yerro se comete una tercera vez en el cargo relacionado con el testimonio de Sandra Bonilla Giraldo, cuya valoración fue tachada con otro falso juicio de existencia. Las consideraciones explicadas previamente también son aplicables a este cargo, máxime si se tiene en cuenta que el reproche formulado por el demandante se centró, precisamente, en que la valoración de esta declaración desconoció las reglas de la lógica.

Por tercera vez, esto debió proponerse por la senda del falso raciocinio. (iv) Frente a la orden irrevocable y el certificado del 31 de julio de 2008, la representación de víctimas propuso un falso juicio de identidad. Como se sabe, este yerro ocurre cuando, pese a reconocer la existencia de la prueba, el Tribunal distorsiona su contenido, ya sea tergiversándolo, cercenándolo o agregándole aspectos ajenos a la misma.

Es un problema de apreciación del medio de prueba. Pues bien, en este caso, la demandante, una vez más, justificó su reproche en el hecho de que, supuestamente, se desconoció el método valorativo de la sana crítica, por omisión en la aplicación de las reglas de la lógica. Esta crítica, se insiste, siempre debe proponerse por la vía del falso raciocinio.

(v) En cuanto al testimonio de Carlos Pareja, el casacionista alegó la presencia de un falso juicio de existencia por “distorsión de su contenido”. Sobre esta afirmación, debe decirse preliminarmente que la “distorsión del contenido” de una prueba, también conocida como tergiversación, es una modalidad de falso juicio de identidad. Empero, una vez más, se observa que en el desarrollo del cargo la representación de víctimas aludió, otra vez, al desconocimiento de la sana crítica por omisión en la aplicación de las reglas de la lógica.

A riesgo de sonar repetitivo se indicará, por quinta vez, que ello siempre debe proponerse bajo la modalidad del falso raciocinio. (vi) Seguidamente, se propuso un falso juicio de existencia frente al testimonio de Alfredo Flórez del Campo por “omisión de su contenido”. Al igual que el cargo anterior, la supresión del contenido de una prueba a la hora de apreciarla es un asunto que debe tramitarse bajo la senda del falso juicio de identidad.

En lo que tiene que ver con la valoración de la prueba bajo las reglas de la sana crítica, se insiste en que se debió proponer un cargo por falso raciocinio. (vii) En séptimo lugar, la parte demandante propuso un falso juicio de existencia con respecto al testimonio de Luis Jaime Correa. Sin embargo, en vista de que el casacionista insiste en llevar por esta vía sus críticas frente al aspecto valorativo de la prueba, por desconocer las reglas de lógica, se dirá que también son aplicables las consideraciones anteriores al presente ataque.

(viii) Por último, la representación de víctimas atacó, por vía del falso juicio de existencia, la valoración realizada por el ad quem al testimonio de Fernando García Muñoz. Sobra decir que la senda escogida adolece de los mismos problemas que fueron referidos previamente y que impiden admitir el cargo por razones de naturaleza formal. 6.2.3.1.

A juicio de la Sala, los anteriores argumentos evidencian que la representación de víctimas presenta una grave confusión en lo que respecta a la forma en que se debe atacar la valoración probatoria por la vía indirecta, cuando se escogen los caminos clasificados bajo el rótulo de errores de hecho. Es claro que, en la formulación de los cargos, el casacionista denota poca claridad en cuento al contenido del falso juicio de existencia, el falso juicio de identidad y el falso raciocinio, pues la mayoría de los cargos los inscribe dentro de la primera categoría a pesar de que, en su desarrollo, alega yerros que realmente pertenecen a la última vía enunciada.

En vista de que la casación es un recurso extraordinario y rogado que, por su naturaleza, no puede ser subsanado oficiosamente por la Corte, no queda otro camino que inadmitir este grupo de cargos, ante la clara evidencia de que han sido deficientemente formulados. 6.3. Conclusiones Así las cosas, la Corte no advierte que estén dados los presupuestos de admisibilidad de la presente demanda de casación, por insuficiencia argumentativa y falta de desarrollo adecuado de los cargos esgrimidos, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Del mismo modo, es importante añadir que, de todas formas, del contexto del caso no se advierte fundadamente que se precise de un fallo adicional para cumplir con las finalidades del recurso de casación. En cualquier caso, se advertirá que contra la decisión de inadmitir esta demanda únicamente procede el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º de la norma previamente citada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la representación de víctimas en el caso que se adelanta en contra de Alejandro Olier Caparroso y Felipe Ocampo Hernández.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HUGO QUINTERO BERNATE Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN JORGE HERNÁN DIAZ SOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20