CUI: 11001020400020190097900 Revisión No. 55390 RIGOBERTO MONTOYA ARANA, por apoderado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3935 - 2021 Revisión No. 55390 Acta No. 229 Bogotá, D. C., siete (07) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Examinar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por RIGOBERTO MONTOYA ARANA, mediante apoderado, contra la sentencia de 21 de junio de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó, con modificaciones, el fallo dictado el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó al precitado por el delito de homicidio en concurso homogéneo, tentativa de homicidio en concurso homogéneo, concierto para delinquir, todos agravados, y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

HECHOS En el proceso ordinario se dieron por probados los siguientes: 1. La existencia de la banda criminal conocida como los “Machos”, aliada con “Los Urabeños”, con injerencia en los municipios de Zarzal y Roldanillo, Valle del Cauca, dedicada a la extorsión y el homicidio, dirigida por Héctor Urdinola alias “Chicho” o “El Zarco”. 2. Uno de sus integrantes fue el señor RIGOBERTO MONTOYA, alias “Rigo”, quien participó en esta asociación ilícita entre, por lo menos, el mes de febrero y el 11 de noviembre de 2011, cuando fue capturado. 3.

El fin de la organización criminal era arrebatar el control territorial a la organización “Los Rastrojos” en los municipios de Zarzal, La Victoria, La Unión, Roldanillo y Toro, Valle del Cauca.

4. RIGOBERTO MONTOYA ARANA, en su condición de comandante para el Valle del Cauca, planeó y ordenó la ejecución de los siguientes homicidios: i) Arley de Jesús Naranjo Lotero, acaecido el 7 de octubre de 2011, por los lados de la cancha “La Bombonera” ubicada en el “barrio Obrero” de Roldanillo, y ii) Juan Carlos Ospina García, ocurrido el 19 de septiembre de ese año, ignorándose el lugar exacto, dado que la víctima ingresó por sus propios medios al hospital Departamental de Cartago donde falleció. 5.

También ideó y ordenó llevar a cabo los homicidios de i) Emmanuel Gómez, ii) Jeison Alonso Ruíz y iii) la menor A.J.V.V., y el 4 de octubre de 2011, en la carrera 17, sector “La Campesina” de La Unión, en cumplimiento de esta orden, los precitados recibieron impactos de bala de arma de fuego, pero no murieron. 6. Adicionalmente, RIGOBERTO MONTOYA ARANA coordinó la adquisición y suministro de fusiles, pistolas 9 mm, pistolas Glock y munición calibre 5.56 para los meses de septiembre y octubre de 2011.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 18 de enero de 2012, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira, la Fiscalía formuló imputación a RIGOBERTO MONTOYA ARANA, por los siguientes delitos: homicidio agravado consumado -en contra de Juan Carlos Ospina y Arley de Jesús Naranjo Lotero -, homicidio tentado –en contra de Emmanuel González, Jeison Alonso Ruíz y la menor A.J.V.V.-, concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. 2.

En sesiones de 12 y 21 de junio de 2012, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Buga, a donde correspondió el asunto por reparto, celebró la audiencia durante la cual se formuló acusación contra el procesado como, (i) autor de concierto para delinquir agravado, (ii) autor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y (iii) determinador de 2 homicidios agravados consumados y 3 homicidios tentados. 3.

Después de realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 28 de septiembre de 2016, el referido Juzgado profirió sentencia mediante la cual condenó al acusado como autor de los delitos contra la seguridad pública y como coautor –impropio- de los delitos contra la vida, en consecuencia, le impuso siguientes penas: prisión por 527 meses y 18 días, multa por valor de 2.700 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

Y, le negó mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 4. Ante el recurso de apelación promovido por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en sentencia proferida el 21 de junio de 2017, confirmó la condena, con la modificación consistente en que el título de imputación por los delitos contra la vida era a título de determinador y no el de coautor impropio. 5.

La defensa interpuso recurso extraordinario de casación, pero la Corte, mediante proveído AP1603 de 25 de abril de 2018, inadmitió la demanda, sin que se propusiera insistencia. 6. El sentenciado, a través de apoderado, interpuso la presente acción de revisión, la cual correspondió por reparto al Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, quien el 23 de octubre de 2020, junto con los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar, José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Eyder Patiño Cabrera, manifestaron su impedimento, por haber suscrito el auto por el cual se inadmitió la demanda de casación. 7.

El 1º de marzo de 2021, se aceptó el impedimento conjunto y asunto pasó al Despacho del suscrito Magistrado Ponente. LA DEMANDA DE REVISIÓN Se fundamente en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. En la pretensión de acreditación, afirma que el Tribunal de Buga condenó a RIGOBERTO MONTOYA ARANA como determinador de los delitos contra la vida, con sustento en las siguientes providencias emitidas por esta Corte: i) La de 25 de febrero de 2004, radicado 16866, donde se concluyó que al determinador le asiste igual compromiso que al autor, aunque el primero no recorra con su acción la descripción comportamental y, ii) La de 9 de marzo de 2016, expediente 46483, en la cual se señaló que “es posible determinar a otro a realizar el hecho delictivo mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial, por participación de tareas, conforme con las cuales el determinador planea y dispone, mientras que el determinado ejecuta materialmente las conductas programadas.

Este es el mismo determinador que el artículo 23 del Código Penal considera al mismo nivel del autor material, no el de simple incentivador de una conducta que apenas se piensa y no se ha resuelto”. Después del fallo de segunda instancia, que condenó a RIGOBERTO MONTOYA ARANA, concretamente el 9 de mayo de 2018, esta Sala profirió dos sentencias, la SP1569, en el radicado 45889, y la SP1526 en el expediente 46263, en las que hizo nuevas precisiones acerca del “exceso perpetrado por el autor material desbordando al determinador”, y sobre “la responsabilidad del determinador cuando se presenta en cadena”, respectivamente, a partir de las cuales se puede afirmar que, la pena impuesta no corresponde al grado de compromiso que le debe asistir, bajo el entendido que, “por los homicidios, no le es deducible la circunstancia de agravación referida a la indefensión de las víctimas, y por los cargos de tentativa de homicidio agravado, es claro que estos episodios frente a los heridos no existió dolo directo, sino dolo eventual, y que por ende el resultado doloso corresponde a sendos delitos de lesiones personales dolosas”.

Estas nuevas precisiones jurisprudenciales lo benefician por cuanto: · En el homicidio de Arley de Jesús Naranjo Lotero se demostró que entre él y los autores medió otro instigador, lo cual “excluye la posibilidad de poder tener el dominio del hecho, y por ende no le es atribuible la circunstancia material de la indefensión que rodeó el homicidio”. · Las circunstancias materiales que rodearon la muerte de Juan Carlos Ospina García no fueron determinadas por él, “de ahí la importancia de concluir que al no tener el dominio del hecho no le es imputable desde la órbita de punición la agravante específica de la indefensión”.

No hay evidencia que su calidad de determinador frente a los homicidios consumados le permitiera tener dominio sobre las condiciones materiales en las cuales se llevaron a cabo, por tanto, “esa circunstancia de agravación, cual es el estado de indefensión, de ninguna manera le puede ser imputada desde la órbita punitiva, tal como lo establece el art. 62 inciso segundo del Código Penal”. · En relación con las tentativas de homicidio, el propósito de matar se dirigió exclusivamente contra Emanuel Gómez, “y que a buen seguro por estar en la línea de fuego resultaron afectados en menor grado Jeison Alonso Ruíz y la menor A.J.” Estos últimos resultados son efectos colaterales del fin principal, que no fueron determinados por él, es decir que “se trata de un exceso por parte de los autores materiales y que a la luz del nuevo criterio jurisprudencial es dable estimar que pudo haber sido previsto por este, dejándolo al azar, lo cual constituye dolo eventual, que como tal no admite tentativa, sino que dicho resultado siendo doloso se sintoniza en las previsiones de unas lesiones personales”.

Todo lo anterior repercute en las penas irrogadas, pues se le sancionaría por dos homicidios simples, una tentativa de homicidio simple, dos lesiones personales dolosas, y los demás comportamientos punibles atribuidos, por tanto, solicitó que se re-dosifiquen. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de la presente acción de revisión como quiera que, se promueve contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga. 2.

El demandante cuenta con legitimación en la causa para promoverla, por cuanto, aportó el poder especial que le confirió RIGOBERTO MONTOYA ARANA con este fin. 3. Inicialmente la Sala verificará la observancia de los requisitos generales, comunes a todas las demandas de revisión, establecidos en el artículo 194 ídem, para luego dar paso al estudio del cumplimiento de las exigencias requeridas para la procedencia de la causal de revisión invocada.

El citado artículo 194 impone al demandante el deber de determinar: i) l a actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo, ii) el delito o delitos objeto de juzgamiento, iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, y iv) la relación de las evidencias que la fundamentan.

También impone la obligación de adjuntar, (v) copia de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso, y vi) constancia de su ejecutoria. 4. En este asunto, la demanda reúne los requisitos generales para ser admitida, por cuanto se precisó, i) el proceso objeto de revisión, con la identificación de la autoridad judicial que produjo el fallo que se pretende remover, ii) los delitos objeto de juzgamiento y condena, iii) la causal que se invoca, iv) su fundamentación fáctica y jurídica, y v) la relación de evidencias que soportan la solicitud.

Además, se acompañó copia de las sentencias de instancia. Y aunque no se aportó constancia de ejecutoria, la Sala considera superada esta exigencia, por cuanto se estableció que en contra del fallo de segundo grado se interpuso recurso de casación y que la Corte inadmitió la demanda mediante decisión 25 de abril de 2018, que quedó en firme. 5.

Siguiendo la metodología anunciada, se pasará al análisis del cumplimiento de las exigencias requeridas para la procedencia de la hipótesis de revisión invocada. 6. La parte actora ampara su reclamo en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que posibilita acudir en revisión “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.

La Corte tiene dicho que cuando se plantea este motivo de rescisión de la cosa juzgada, el demandante debe, (i) identificar la regla jurídica aplicada en la sentencia cuya revisión se solicita, (ii) indicar el contenido y alcance del nuevo criterio jurídico adoptado por la Sala y la providencia que lo contiene, y (iii) demostrar que se cumplen los presupuestos requeridos para aplicar la nueva doctrina al caso juzgado (CSJ AP1308/2021 de 14 de abril, CSJ AP2889/2020 de 28 de octubre, entre otras). 7.

En el presente asunto se acreditó que el Tribunal Superior de Buga modificó la sentencia que profirió el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad contra RIGOBERTO MONTOYA ARANA, en el sentido de condenarlo en condición de determinador de los homicidios y las tentativas de homicidio imputados, todos agravados (por colocar a la víctima en situación de indefensión Art. 104.7 del Código Penal), y no como autor impropio. 8.

Tras revisar este fallo, se advierte que, para llegar a esta conclusión, el Tribunal se apoyó en la sentencia proferida por esta Sala el 9 de mayo de 2016, en el radicado 46483, en la cual se reiteró que determinador, “(…) es la persona que, mediante instigación, inducción, mandato, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo, logra que otra realice material y directamente conducta de acción o de omisión descrita en un tipo penal, motivo por el cual, según el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 o el 30 de la Ley 599 de 2000, “incurrirá en la pena prevista para la infracción” (…)”.

“Es posible determinar a otro a realizar el hecho delictivo mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial, por repartición de tareas, conforme con las cuales el determinador planea y dispone, mientras el determinado ejecuta materialmente las conductas programadas”. Esto, por hallar probado que RIGOBERTO MONTOYA ARANA, en condición de jefe de “Los Urabeños” en el Valle del Cauca, ideaba los planes criminales y daba órdenes a otros miembros de la banda vía telefónica para su ejecución, como ocurrió en los atentados contra la vida de Juan Carlos Ospina, Arley de Jesús Naranjo Lotero, Emmanuel Gómez, Jeison Alonso Ruíz y la menor A.J.V.V. Adicionalmente se precisó que también, “ estaría probada la conducta constitutiva como agravante, tal como lo demandó la Fiscalía, en tanto que, ante la planeación del factor sorpresa, el uso de armas de fuego y la multiplicidad de los victimarios, sin duda se pone en condiciones de indefensión a la víctima más allá que aprovecharse de la misma [como se concluyó en primera instancia]”. 9.

La demanda asegura que el 9 de mayo de 2018, después de haberse dictado la decisión de segunda instancia en este asunto, la Corte emitió dos providencias: la SP1569, en el radicado 45889, y la SP1526, en el expediente 46263, en las que hizo nuevas claridades acerca del “exceso perpetrado por el autor material desbordando al determinador”, y sobre “la responsabilidad del determinador cuando se presenta en cadena”, respectivamente, las cuales benefician al sentenciado frente a la punibilidad.

Lo anterior, por cuanto, a partir de estas sentencias es procedente modificar la pena de prisión impuesta, bajo el entendido que i) no es posible atribuir al determinador la circunstancia que agravó los delitos contra la vida “por ausencia de dominio del hecho”, y ii) el homicidio a título de dolo eventual – como ocurrió en relación con Jeison Alonso Ruíz y la menor A.J.V.V. -, por cuanto, “no admite tentativa”.

No obstante, al revisar las decisiones judiciales en que se sustenta la solicitud del accionante, no se advierte que en ellas la Sala haya variado el criterio jurídico en cuanto a la situación del terminador frente a las conductas realizadas por el autor material dentro de las márgenes de riesgo propias de la acción criminal ordenada, o por fuera de los planes convenidos.

En la SP1526[footnoteRef:1] y en la SP1569[footnoteRef:2], dictadas el 9 de mayo de 2018, radicados 46263 y 45889, respectivamente, esta Sala, al analizar dos casos donde se discutía que algunos de los resultados típicos no eran jurídicamente imputables al determinador, por tratarse de situaciones no convenidas, concluyó, en ambos, que tal imputación procedía si se demostraba que el determinador conocía el peligro concreto inherente a la ejecución del comportamiento instigado y sus implicaciones, hallando, en los dos, debidamente acreditado este elemento. [1: Allí, la Sala resolvió un caso en el cual el procesado era dueño de un bus de servicio público y contrató a un sujeto para que quemara su propio vehículo, aparentando un ataque terrorista de las FARC, cuando este estuviera cubriendo su ruta, para cobrar dos seguros.

La persona contratada - Belisario Mendoza Tibaná-, contactó a su vez, a dos personas para que llevaran a cabo el incendio - Carlos N y el joven D.L.A.-, y el 12 de diciembre de 2007, al realizarlo, varios pasajeros que no alcanzaron a salir del bus murieron incinerados y otros sufrieron graves quemaduras. La corte concluyó, que el acusado pudo “prever la posibilidad de un riesgo concreto para los pasajeros, debido a que al incendiar un vehículo de servicio público en plena operación -condición indispensable para cobrar el seguro contra actos terroristas—, y ante la necesidad de impactar con sus resultados catastróficos a las empresas aseguradoras, el peligro para los pasajeros no era una opción impensable, sino una concreta realidad”, motivo por el cual, mantuvo la condena por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado tentado, ambos en concurso homogéneo, como determinador a título de dolo eventual.] [2: En ese proceso, la Sala resolvió un asunto en el cual, el procesado era un menor de edad quien pactó con otras tres personas, que estos ingresarían a la casa de habitación de sus abuelos, a fin de sustraer $45.000.000 en efectivo, a cambio de repartirse el botín. En cumplimiento de lo acordado, los tres sujetos inducidos ingresaron a la vivienda de los familiares del acusado, y tras atacarlos con armas blancas, se llevaron el dinero, y a causa de las heridas, su abuela murió y su abuelo sobrevivió. La Corte concluyó que estaban dados los requisitos para predicar que al acusado le eran imputables jurídicamente estos últimos resultados dañinos del bien jurídico de la vida, por cuanto, previó del riesgo inherente a la acción por él inducida -hurto mediante asalto en la residencia-, dejando la no agresión de las víctimas en su vida e integridad al azar, de ahí que, en relación con los homicidios, actuó con dolo eventual.] Esto muestra, de una parte, que lo debatido en los casos que el accionante invoca para sustentar la estructuración de la causal invocada, fueron aspectos puramente probatorios, en modo alguno posturas jurídicas que implicaran cambios de las reglas fijadas por la jurisprudencia en esta materia, y de otra, que lo pretendido por el accionante no es nada distinto que reabrir un debate probatorio a partir de la negación o el cuestionamiento de situaciones fácticas que los fallos declararon probadas.

Por no acreditarse, entonces, la estructuración de la causal invocada, la Sala inadmitirá la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, integrada por Magistrados y Conjueces de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada a nombre de RIGOBERTO MONTOYA ARANA. Contra esta determinación procede el recurso de reposición. Comuníquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado GUILLERMO ÁNGULO GONZÁLEZ Conjuez JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO Conjuez ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR Conjuez GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN Conjuez FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18