JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP393-2019 Radicación N° 54182 (Aprobado Acta Nº 31) Bogotá D.C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decide el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la decisión proferida en la audiencia de juicio oral por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual negó una prueba sobreviniente en el proceso seguido en contra de ANTONIO MARÍA DEL CARMEN DE JESÚS MARTÍNEZ MONTERO.

ANTECEDENTES De conformidad con los supuestos fácticos descritos en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el presente asunto cursa con el fin de establecer la presunta responsabilidad penal en que incurrió MARTÍNEZ MONTERO cuando se desempeñaba como Juez 2º Penal del Circuito de Apartadó - Antioquia. El proceso tuvo origen con ocasión de la decisión de tutela proferida por el referido funcionario público, en la cual accedió a ordenar el traslado del recluso Rubén Darío Ávila Martínez, de la cárcel “Las Mercedes” de Montería, a la de “El Reposo” en el municipio de Apartadó - Antioquia, donde las condiciones de seguridad eran menores y pese a conocer su alto perfil criminal.

La demanda de tutela la presentó Patricia Villa Londoño, argumentando ser la compañera sentimental del recluso, quien fue procesado como cabecilla de la estructura del grupo armado irregular denominado “Clan del Golfo” y cumplía una pena de treinta y dos (32) años de prisión por el homicidio de la personera del Municipio del Tarra - Norte de Santander.

Después de aproximadamente seis (6) meses de haberse producido dicho traslado, logró escapar con la colaboración de otras personas. Según se afirma, previo a presentarse la acción constitucional y durante su trámite, quien dijo ser la esposa del recluso mantuvo comunicación con el juez MARTÍNEZ MONTERO. ACTUACIÓN PROCESAL La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 22 de septiembre de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías del municipio de Los Palmitos - Sucre, donde le fue comunicado al procesado la investigación por los delitos de prevaricato por acción, favorecimiento de fuga y concierto para delinquir.

El imputado no aceptó los cargos. El escrito de acusación lo radicó la Fiscalía el 19 de enero de 2018, y la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar los días 22 de febrero y 12 de marzo de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Allí se acusó al procesado por los delitos de prevaricato por acción -art. 413, L. 599/00-, favorecimiento -ibíd., art. 446- y favorecimiento de fuga -ibíd., art. 449-.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de junio siguiente. La audiencia de juicio oral se instaló el 22 de octubre de 2018. Acto seguido, el delegado del ente investigador solicitó el decreto del testimonio del ciudadano Oliverio Josué García Díaz, como prueba sobreviniente, la cual fue negada por el Tribunal en primera instancia[footnoteRef:1]. [1: Audiencia del 22 de octubre de 2018, sesión de la mañana, minuto: 5:26.] DECISIÓN APELADA El Tribunal decidió negar el decreto probatorio solicitado por la Fiscalía, con los fundamentos que se extractan a continuación: La jurisprudencia ha establecido que la prueba sobreviniente es excepcional y cuenta con determinados requisitos para su decreto.

Igualmente, que opera cuando alguna de las partes encuentra durante el juicio oral un elemento de prueba muy significativo, con efectos en el derecho de defensa y en la integridad del proceso. Esta figura no fue concebida para modificar el curso de la práctica probatoria ni para revivir oportunidades procesales fenecidas. De ahí que no sea posible acudir a ella cuando, conociendo de su existencia, la parte interesada es negligente y no efectúa en el momento oportuno el descubrimiento y la solicitud de prueba.

En el presente asunto, desde los inicios de la investigación la Fiscalía tenía conocimiento de la existencia del testigo Oliverio Josué García Díaz, tanto así que al momento de hacer las solicitudes de prueba en la audiencia preparatoria hizo mención a un informe de investigador de campo donde se hacía alusión a manifestaciones voluntarias hechas por dicha persona.

Para ese momento se decidió que los informes no podían ingresar como documentos en el juicio, además que no era posible aceptarla como prueba de referencia por intermedio de la declaración de los investigadores. En consecuencia, ante el contacto que tuvo el ente investigador con el testigo, ninguna razón existía para no solicitar su decreto y no es posible considerarlo como sobreviniente[footnoteRef:2]. [2: Audiencia del 22 de octubre de 2018, jornada de la tarde, minuto: 58:42.]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los delegados de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, apelaron la decisión, con los siguientes argumentos: (i) Para la Fiscalía, el testimonio de Oliverio Josué García Díaz debe ser decretado como prueba sobreviniente debido a que dicho sujeto estaba siendo investigado desde el inicio del proceso, junto con otras personas, entre ellas ANTONIO MARÍA DEL CARMEN DE JESÚS MARTÍNEZ MONTERO, y para ese momento no se conocía que tuviera información en contra del funcionario judicial.

El informe de investigador de campo del 18 de abril de 2015, del cual se concluye que se tenía conocimiento de la existencia de la prueba, no es una entrevista, ni un interrogatorio, ni una declaración juramentada del testigo que se solicita como sobreviniente. Se trata de un reporte hecho por el policía judicial, Juan Pablo Salcedo Gómez, donde relata la manifestación voluntaria del señor García Díaz cuando le insinuó “que recibiera dinero pero en ningún momento dijo que iba a declarar en contra de nadie… ”[footnoteRef:3]. [3: Audiencia de juicio oral del 22 de octubre de 2018, sesión de la tarde, minuto 1:14:30.] Para ese momento no se tenía conocimiento de que esta persona iba a declarar en el proceso y a renunciar a su derecho a la no autoincriminación. Fue hasta el 26 de septiembre de 2018, luego de haberse finiquitado la audiencia preparatoria en el presente asunto y ante la existencia de una orden de captura en su contra, que García Díaz se presenta voluntariamente, rinde un interrogatorio y suscribe un acta de preacuerdo.

Es decir, un evento es la solicitud hecha por el ente investigador en la audiencia preparatoria a efectos de introducir el informe de Policía Judicial donde se dice que García Díaz le ofreció dinero al investigador, en el año 2015, para no continuar con sus labores -y en aras de demostrar el vínculo entre dicha persona y el procesado en esta actuación-; y otro, el interrogatorio que finalmente rinde esta persona en el 2018, donde se conoció su valor probatorio como testigo.

De ahí que el contenido de su declaración reúne las calidades de prueba sobreviniente, pues únicamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y no fue por un acto de desidia de la Fiscalía. Dicha prueba también reúne las características de ser pertinente y conducente, pues tiene que ver con los hechos y circunstancias que dieron origen al proceso.

(ii) Por su parte, el Ministerio Público considera que debe brindarse mayor claridad en relación con la solicitud que efectuó la Fiscalía en la audiencia preparatoria sobre Oliverio Josué García Díaz, pues esta persona no tenía las calidades de ser un testigo sino que realizó un ofrecimiento ilícito a un investigador de policía judicial. El Fiscal quiso traer el juicio a dicho servidor público para introducir la declaración de García Díaz, y no fue aceptado con ese alcance al considerarse como de referencia. Para ese momento dicho ciudadano era coindiciado en este proceso, y también en un eventual ilícito de concusión, pero solo se conoce su valor probatorio como testigo y su voluntad de colaborar con la justicia cuando rinde interrogatorio con ocasión a la orden de captura en su contra.

En ese momento surge para la Fiscalía el interés de traer a dicho ciudadano para que declare en la presente actuación. Con anterioridad a tal circunstancia no era posible solicitar su declaración como testigo de cargo y tampoco fue descubierto de esa manera por el ente investigador, pues no había renunciado a su derecho a la no autoincriminación. Por ende, se cumplen con las exigencias de la figura de la prueba sobreviniente al conocerse su valor probatorio de manera tardía. NO RECURRENTES El apoderado del procesado y le propio MARTINEZ MONTERO[footnoteRef:4], en ejercicio de su defensa material, intervinieron como no recurrentes con los siguientes argumentos: [4: Tanto el defensor como el procesado afirmaron que la sustentación debía declararse desierta, teniendo en cuenta que no atacaba de manera suficiente la decisión de primera instancia. No obstante, el Tribunal no accedió a dicha solicitud, tanto así que concedió el recurso ante la Corte.

De las reseñas hechas al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y por el Ministerio Público, no se advierte que exista una falta de sustentación a efectos de desestimar su análisis. ] (i) Para la defensa técnica, cuando la Fiscalía descubrió y solicitó como prueba el informe de investigador de campo del 18 de abril de 2015, hacía alusión a manifestaciones voluntarias de Oliverio Josué García Díaz y se pretendió incorporar su declaración por esa vía en el juicio oral, asunto que contó con la oposición de la defensa.

El testigo que se solicita como prueba sobreviniente se acercó a la Fiscalía, presuntamente para ofrecer un soborno e incidir así en la investigación. No obstante, en ese momento no se hizo ninguna labor para materializar su captura en flagrancia y buscar así esclarecer el contenido de sus manifestaciones. En esta oportunidad se solicita como testigo a García Díaz, por fuera de la etapa procesal establecida para tal efecto y en contravía con la garantía del debido proceso.

Lo anterior, pese a que siempre se tuvo conocimiento de su existencia, inclusive, su teléfono estaba siendo interceptado, por lo que bien pudo solicitar la prueba en los términos establecidos legalmente. Como consecuencia de lo anterior, no se reúnen las exigencias para decretar el testimonio como prueba sobreviniente, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 y las exigencias jurisprudenciales que regulan dicha figura.

(ii) El acusado MARTINEZ MONTERO manifestó que la Fiscalía tuvo conocimiento de la existencia del señor García Díaz y de su ubicación, como consecuencia de las manifestaciones que dicho ciudadano le hizo al investigador de la policía de manera formal; sin embargo, dejó pasar la oportunidad de solicitarlo como testigo en la audiencia preparatoria.

La Fiscalía argumentó que en un inicio no se sabía qué iba a decir esta persona, pero que actualmente sí tiene ese conocimiento, evento que resulta extraño al producirse justamente después de negociar un preacuerdo. En todo caso, hizo traslado de las manifestaciones voluntarias que hiciera García Díaz, pero no ocurrió lo mismo con el interrogatorio efectuado a dicho indiciado, aunque tenía la obligación de hacerlo[footnoteRef:5]. [5: En este punto, el procesado refirió a la existencia de argumentaciones de la Fiscalía que no se encontraban acordes al núcleo de las decisiones de primera instancia, ni con las argumentaciones efectuadas por la defensa, sino que justificaban su omisión de no descubrir el contenido del interrogatorio practicado a Oliverio Josué García Díaz.

No obstante, el representante judicial del procesado precisó que, en atención del principio de lealtad procesal, comunicaba que él sí tenía conocimiento del contenido de dicho interrogatorio por el descubrimiento que le hiciera la Fiscalía. Audiencia del 22 de octubre de 2018, sesión de la tarde, minuto 2:23:07.] CONSIDERACIONES En atención a lo establecido en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y por el Ministerio Público a la decisión del Tribunal Superior de Antioquia de negar una prueba sobreviniente en el proceso que se adelanta en contra de ANTONIO MARÍA DEL CARMEN DE JESÚS MARTÍNEZ MONTERO.

Dicha competencia de segunda instancia es funcional, esto es, se encuentra limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por los apelantes y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. En el presente asunto, en aras de brindar una mayor comprensión en la resolución de los motivos de inconformidad a la decisión del a quo, la Corte abordará, en un inicio, (i) la naturaleza y alcance de la prueba sobreviniente; y, posteriormente, (ii) se verificarán estos presupuestos en el caso concreto, para determinar si es admisible o no dicha prueba solicitada por la Fiscalía en el juicio oral.

La prueba sobreviniente El procedimiento penal de tendencia acusatoria instaurado en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 906 de 2004, establece unos específicos momentos procesales para que las partes, Fiscalía y defensa, efectúen el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física con la que cuentan para respaldar probatoriamente la acusación u oponerse a la misma.

Como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte (CSJ AP1083-2015 -entre otras-), el descubrimiento probatorio hace parte del debido proceso probatorio, y se concreta primordialmente (i) cuando el fiscal remite al juez de conocimiento el escrito de acusación con sus anexos (art. 337, L. 906/04); (ii) en la audiencia de formulación de acusación ( ibíd., art. 344); y, (iii) en la audiencia preparatoria ( ibíd., arts. 356 y 357).

Dichos momentos procesales no son los únicos donde se prevé que se efectúe dicha labor. Así, el juez director del proceso está facultado para, excepcionalmente, autorizar un descubrimiento cuando su ausencia no obedeció a un descuido o negligencia de la parte que quiere hacer valer la prueba ( ibíd., art. 346); cuando una persona u entidad diferente a la Fiscalía es quien dispone del elemento de prueba (Cfr. CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920); o cuando se trata de una prueba sobreviniente ( ibíd., art. 344).

La figura de la prueba sobreviniente se encuentra regulada, en concreto, en el inciso final del artículo 344, así: “… si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Subrayas fuera del texto.

Como se observa, dicha figura procesal tiene lugar en el juicio oral. Pero además, según lo ha establecido la Corte en reiteradas oportunidades, su decreto no está enfocado a modificar “la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas”, ni para “revivir oportunidades procesales fenecidas”. Lo que se busca es que la prueba ingrese al proceso, cuando: “(i) sur[ja] en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;

(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. ”[footnoteRef:6] [6: CSJ AP8489-2016; AP1083-2015 y CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468, entre otras.] Adicional a lo anterior, la parte que solicita la prueba sobreviniente está obligada a argumentar sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, tal como se exige para cualquier otro elemento de prueba que pretenda aducirse en el proceso (art. 357, L. 906/04).

Esto, pues hace parte de la labor de parte de demostrar los hechos de la acusación y/o de determinada teoría del caso (Cfr. CSJ AP4164-2016). Se trata entonces de una figura excepcional donde el descubrimiento probatorio se efectúa por fuera de los momentos procesales previstos para tal efecto, y se hace de esa manera siempre y cuando no sea consecuencia de un acto u omisión atribuible a la parte solicitante.

Dicho elemento debe ser trascendente para el proceso, en comparación con el decreto de pruebas ya efectuado en la audiencia preparatoria. Al respecto, la Corte también ha sido insistente en referir sobre las calidades de la parte que solicita determinada prueba como sobreviniente, respecto de la cual, no debe advertirse desidia, negligencia o mala fe.

De ahí que no podría ser un evento excepcional de una prueba encontrada o que se derive de otra, cuando “conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada…” (CSJ AP1083-2015, citada en AP1993-2018). Caso concreto En el presente asunto, la Fiscalía solicitó como prueba sobreviniente la declaración del ciudadano Oliverio Josué García Díaz.

Dicha prueba fue negada por el a quo con el argumento, según el cual, la parte solicitante conocía previamente su existencia y no requirió ese testimonio en el momento procesal oportuno; esta tesis fue respaldada por la defensa técnica y por el procesado en ejercicio de su defensa material. Precisiones iniciales (i) Lo primero que debe verificarse es si la prueba sobreviniente fue solicitada en el momento procesal previsto para tal efecto, esto es, en la audiencia de juicio oral.

De no ser así, no tendría razón el análisis de fondo del caso, pues bastaría con indicar la extemporaneidad de la solicitud y su consecuente rechazo de plano. Este análisis se justifica, pues como se vio, el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 - CPP refiere a que las partes pueden encontrar “durante el juicio” un elemento probatorio o evidencia física significativa, evento que da lugar a su descubrimiento y solicitud como prueba.

También se dijo que en dicha etapa procesal la prueba puede ser, tanto encontrada, como derivada de otra que ya se practicó. En el presente asunto, no hubo ninguna práctica probatoria. Como se advierte de la respectiva audiencia, la Fiscalía refirió que, previo a preguntársele al procesado si se declaraba inocente o culpable, debía definirse si era o no admisible la prueba sobreviniente porque la misma podría “tener fundamental incidencia una vez conocida por la defensa y por el ciudadano acusado de cara a aceptar o no (…) cargos con las correspondientes rebajas ”[footnoteRef:7]. [7: Audiencia del juicio oral del 22 de octubre de 2018, sesión de la mañana, minuto 4:45. ] El artículo 336 del CPP establece que “el juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las partes”, y posterior a esto se prevé una “alegación inicial” donde el procesado manifiesta “sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable” ( ibíd., art. 336); de declararse culpable, tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.

Luego sigue la presentación de la teoría del caso de la Fiscalía, y de la defensa, si esta última lo desea ( ibíd., art. 371). Ahora bien, el artículo 367 del CPP precisa que la alegación inicial de inocencia o responsabilidad se lleva a cabo “una vez instalado el juicio oral”, evento que se entiende suplido cuando el juez presidente de la audiencia verifica la presencia de las partes ( ibíd., art. 366).

En el presente asunto, aunque el procesado no efectuó ninguna manifestación sobre su inocencia o culpabilidad, no hubo presentación del caso por las partes, y, por supuesto, tampoco se llevó a cabo la práctica de alguna prueba decretada en la audiencia preparatoria, sí se superó la instalación del juicio oral y contó inclusive con una manifestación expresa de la magistratura en ese sentido, posterior a verificar la presencia de las partes[footnoteRef:8]. [8: Audiencia del 22 de octubre de 2018, sesión de la mañana, minuto 01:05.] De lo expuesto hasta ahora, se desprende que la solicitud de prueba sobreviniente se realizó durante el juicio oral, etapa procesal prevista para tal efecto, puesto que ya se había realizado su instalación, cumpliendo de esta manera lo previsto en el inciso final del artículo 344 del CPP.

(ii) Un segundo tema que es necesario aclarar -decisivo para resolver el fondo del presente asunto-, tiene que ver con la controversia que se suscitó cuando la Fiscalía requirió el testimonio de Oliverio Josué García Díaz como prueba sobreviniente, quien también es procesado por los hechos de este proceso, pues según la defensa de MARTINEZ MONTERO, su nombre había sido objeto de descubrimiento en el escrito de acusación por intermedio de un informe de investigador de campo[footnoteRef:9]. [9: Argumento dado en la oposición a la prueba, audiencia del 22 de octubre de 2018, sesión de la mañana, minuto 33:51.

E igualmente, en la intervención como no recurrente, minuto 1:54:58.] También se alude a que el referido informe contiene una “entrevista voluntaria” que esta persona habría hecho formalmente ante la Fiscalía[footnoteRef:10]. Además, que no se trataba de una prueba nueva, porque, estaba siendo investigado por los mismos hechos de este proceso, pudo ser capturado previo a la audiencia preparatoria, su número telefónico se encontraba interceptado por orden judicial y, por ende, el ente investigador conocía sus datos personales para citarlo como testigo[footnoteRef:11]. [10: Ibíd., minuto 37:10, en la sustentación de la prueba.

Y en la intervención como no recurrente, el procesado insistió en dicho argumento, minuto: 2:15:22.] [11: Ibíd., desde el minuto 1:51:23.] Como se dijo párrafos atrás, uno de los momentos procesales previstos para efectuar el descubrimiento probatorio es cuanto la Fiscalía remite al juez de conocimiento el escrito de acusación, evento que permite a la defensa acceder a su contenido; y, posteriormente, cuando se realiza la audiencia de formulación de acusación, concretándose de esta manera el acto complejo de acusar[footnoteRef:12]. [12: La tesis de la acusación como un acto complejo entre la presentación del escrito y la audiencia de formulación de acusación, es una tesis que la Corte ha venido sosteniendo, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26309, traída a colación en la SP606-2018.] En el escrito de acusación que radicó la Fiscalía en contra de MARTÍNEZ MONTERO, alude a dos (2) informes del investigador Juan Pablo Salcedo Gómez, y fueron descritos como “manifestaciones voluntarias” de un recluso de nombre Florilan Palma Molina y de Oliverio Josué García Díaz.

En concreto, en relación con esta última persona, se consigna: “[i]nforme de investigador de campo fechado 18 de abril de 2015 (…) relativo a manifestaciones voluntarias del ciudadano OLIVERIO GARCÍA” [footnoteRef:13]. Dicho descubrimiento probatorio también fue puesto de presente en la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:14]. [13: Carpeta del proceso, folio 18.] [14: Esta diligencia tuvo lugar los días 22 de febrero y 12 de marzo de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.] Y en cuanto a la audiencia preparatoria, etapa procesal que prevé tanto el descubrimiento de pruebas como su enunciación, solicitud y decreto[footnoteRef:15], en un inicio la Fiscalía al efectuar la enunciación de la prueba leyó textual el anterior punto consignado en el escrito de acusación[footnoteRef:16]; y en cuanto a la solicitud y los argumentos sobre su necesidad, pertinencia y utilidad, refirió: [15: Arts. 356 y 357 de la Ley 906 de 2004.] [16: Audiencia preparatoria, del 20 de junio de 2018, minuto 9:14.] “…informe de investigador de campo fecha 18 abril y 14 de mayo 2015 suscrito por el investigador Juan Pablo Salcedo Gómez relativo manifestaciones voluntarias del ciudadano Oliverio García y Froilán Palma Molina, es pertinente Magistrado por el conocimiento del investigador sobre la ocurrencia de los hechos, es conducente porque demuestra el vínculo entre Oliverio García y el acusado, así como el hecho de que el acusado es conocido como persona proclive a cometer este tipo de comportamientos …” (…) “se solicita y testimonio a las siguientes personas: el testimonio de Juan Pablo Salcedo Gómez … ”[footnoteRef:17]. [17: Ibíd., minuto 25:18.] Transcripción y subrayas de la Corte.

Ahora bien, según se advierte de esta transcripción de la audiencia preparatoria, la pretensión de la Fiscalía no era efectuar el descubrimiento o solicitar como prueba testimonial a Oliverio Josué García Díaz, sino al investigador de Policía Judicial, Juan Pablo Salcedo Gómez, de quien argumentó su pertinencia -entre otras cosas- en el “conocimiento del investigador sobre la ocurrencia de los hechos”, referente a algunas “manifestaciones voluntarias” de García Díaz.

El Tribunal en la decisión sobre el decreto probatorio, indicó que “…los informes ejecutivos y pruebas documentales pueden ser introducidos por los investigadores (…) no pueden ingresar como pruebas autónomas (…). Con el interrogatorio [la Fiscalía] hará que los testigos se refieran a las actividades realizadas (…). Esos informes ejecutivos se utilizaran para refrescar memoria e impugnar credibilidad, no ingresan como pruebas autónomas, tampoco podrán ingresar las manifestaciones que voluntariamente hayan hecho Froilán Palma Molina y Oliverio Josué García, por que serían prueba de referencia … ”[footnoteRef:18].

Transcripción y subrayas de la Corte. [18: Ibíd., minuto 1:07:45.] Fue bajo las antedichas condiciones que se decretó como prueba el testimonio del investigador Salcedo Gómez. Es decir, concuerda la reseña hecha de las audiencias de acusación y preparatoria, con lo expuesto por el delegado de la Fiscalía en el recurso, que contó con el respaldo del Ministerio Público, cuando refirió que el objeto de descubrimiento no fue una entrevista, ni interrogatorio, ni declaración jurada del testigo Oliverio Josué García Díaz, sino que su solicitud probatoria en este punto se limitó al testimonio del Policía Judicial[footnoteRef:19]. [19: Ibíd., minuto 1:09:30.] Según fue expuesto en su momento, las denominadas “declaraciones voluntarias” son afirmaciones hechas por García Díaz ante el referido servidor público.

En concreto, como lo relató la Fiscalía en la audiencia de juicio oral, “…el señor Olivero García fue a acercarse ante el investigador y a decirle ‘oiga, usted tiene una investigación, esa investigación que usted tiene yo puedo pagarle dinero’ (…) y le insinuó que recibiera dinero pero en ningún momento dijo que iba a declarar en contra de nadie … ”[footnoteRef:20].

Transcripción y subraya de la Corte. [20: Ibíd., minuto 1:14:10.] Queda claro entonces el alcance del elemento de prueba descubierto por el ente investigador, esto es, un informe de Policía Judicial donde el funcionario que lo suscribió relata una conversación que tuvo con Oliverio Josué García Díaz. Según quedó establecido en la audiencia preparatoria, dicho informe servirá para refrescar memoria o impugnar credibilidad del servidor público, sin que obre como prueba de referencia en relación con las afirmaciones hechas por su interlocutor en aquella oportunidad.

En conclusión, el conocimiento de la Fiscalía sobre el ciudadano García Díaz -por lo menos hasta la audiencia preparatoria-, adicional a que esta persona también es procesada por los hechos de la presente actuación, es por cuenta del informe de policía judicial donde lo relaciona con un presunto ofrecimiento económico para incidir en la investigación. El testimonio de Oliverio Josué García Díaz como prueba sobreviniente Una vez esclarecidos los puntos anteriores, en relación con el momento procesal en que fue solicitada la prueba sobreviniente y las circunstancias en las cuales la Fiscalía conocía de la existencia del señor Oliverio Josué García Díaz, la Corte anticipa que revocará la decisión del Tribunal y, en su lugar, decretará el testimonio de dicha persona.

En primer lugar, no cabe duda alguna de que el ente investigador conocía de la existencia de dicho sujeto. No obstante, tal circunstancia se enmarca en un evento muy particular, y es que esto tiene origen como consecuencia de la investigación penal adelantada en contra de esta persona, por los mismos hechos por los cuales se juzga al funcionario MARTINEZ MONTERO en la presente actuación. Tal evento está descrito en el escrito de acusación, donde se afirma que la fuga del cabecilla del “Clan del Golfo”, Rubén Darío Ávila Martínez, quien cumplía una pena de treinta y dos (32) años de prisión, contó “con la colaboración, entre otros, de los ciudadanos GIOVANNY JAVIER SUÁREZ RINCÓN, guardián del INPEC, ELIZABETH COSSIO CARABALÍ, para aquella época asesora jurídica de la cárcel de Apartadó [-Antioquia]; y del particular OLIVERIO JOSUÉ GARCÍA DÍAZ… ” [footnoteRef:21].

Subrayas fuera del texto. [21: Escrito de acusación, folio 8.] A lo anterior se suman los señalamientos en contra de José Manuel Hurtado, también integrante del INPEC, y de Patricia Villa Londoño, quien presentó la acción de tutela donde argumentó ser la compañera permanente del recluso. Y la acusación también da cuenta, en lo que respecta a este proceso, de que ella, presuntamente, mantuvo comunicaciones con el entonces juez MARTÍNEZ MONTERO[footnoteRef:22]. [22: Ibíd., folios 6 a 11.] Ahora bien, un aspecto relevante para definir en el presente asunto es la orden de captura aludida por la Fiscalía en el juicio oral, y que fue proferida el 8 de noviembre de 2017 en contra de Elizabeth Cossio Carabalí, José Manuel Hurtado, Giovanny Javier Suárez Rincón y Oliverio Josué García Díaz, pues como lo narró el delegado del ente investigador, no se pudo materializar en relación con este último ciudadano [footnoteRef:23]. [23: De las demás personas, alude el delegado de la Fiscalía que fueron acusados y está pendiente que se efectúe la audiencia de juicio oral, o que aceptaron cargos por estos hechos y se encuentran privados de la libertad en cumplimiento de la pena impuesta.

Audiencia del 22 de octubre de 2018, minuto 5:26.] Previo a la orden de captura, el 18 de abril de 2015, ocurre el evento descrito por el investigador de la Policía Judicial en su informe, donde señala a García Díaz de ofrecerle dinero, al parecer, para incidir en las funciones de su cargo y cuyo alcance ya fue clarificado en el apartado anterior.

Y como ya se ha dicho, el escrito de acusación fue radicado el 19 de enero de 2018 y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de junio siguiente. Es decir, para el momento en que se agotaron las etapas procesales previstas para que las partes descubran y soliciten las pruebas que pretenden incorporar en el juicio oral, había una orden de captura en contra del ciudadano Oliverio Josué García Díaz, por lo que era incierto el hecho de contar con su declaración y cumplir con las cargas de descubrimiento o de solicitud probatoria.

Fue hasta el 26 de septiembre de 2018, como lo narró la Fiscalía -sin que exista contradicción al respecto-, que García Díaz “manifiesta que se quiere entregar, que la persecución implacable que está haciendo el Estado con relación a los miembros del ‘Clan del Golfo’ le genera temor de que pueda perder la vida, y entonces, antes de que se haga efectiva la captura, se presenta voluntariamente … ”[footnoteRef:24].

Transcripción y subraya de la Corte. [24: Audiencia de juicio oral del 22 de octubre de 2018, minuto 07:58.] Si bien la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que para decretar como prueba el testimonio de determinada persona no es “requisito indispensable” que la parte interesada le haya efectuado una entrevista previa y corra traslado de la misma a la contraparte (CSJ SP AP3330-2018), esto no quiere decir que el descubrimiento y solicitud esté desprovisto por completo de conocer el contenido de su valor probatorio.

Lo anterior, pues aunque con la sola referencia en el escrito de acusación -para el caso de la Fiscalía-, ya se entiende descubierto el elemento de prueba, lo cierto es que, posteriormente, debe sustentar su pertinencia y admisibilidad para el proceso, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, asunto que no se logra si no se conoce mínimamente su contenido.

Esto tiene relación con el principio de libertad probatoria -art. 373, L. 906/04-, pues cada parte es autónoma de establecer los medios con los cuales pretende demostrar su teoría del caso, pero siempre, en el entendido de que se trata de un sistema de partes, donde no resultaría lógico el descubrimiento una prueba o su solicitud, si no existe una correspondencia con las pretensiones de quien requiere su incorporación al juicio oral.

Es decir que, en el presente asunto, en la línea a de los precedentes jurisprudenciales descritos en su momento sobre la prueba sobreviniente, existieron razones no imputables a la Fiscalía para no descubrir en el momento procesal oportuno el testimonio de Oliverio Josué García Díaz. En concreto, porque no se había materializado su captura, y ante tal circunstancia, no tenía forma de establecer su valor probatorio.

Algo distinto ocurrió con el testimonio de Elizabeth Cossio Carabalí, a quien sí se le hizo efectiva la orden de captura en su momento, es procesada por estos hechos en otra actuación[footnoteRef:25], la Fiscalía la relacionó como testigo de cargo en el escrito de acusación[footnoteRef:26] y fue decretado su testimonio en la audiencia preparatoria[footnoteRef:27]; o respecto de Patricia Villa Londoño, a quien también se le señala en los hechos del caso y fue descubierta como prueba testimonial por el ente investigador[footnoteRef:28]. [25: Así lo expuso la Fiscalía en la audiencia del 22 de octubre de 2018, desde el minuto 05:26.] [26: Escrito de acusación, folio 19.] [27: Audiencia preparatoria del 20 de junio de 2018, minuto 47:00.] [28: Ibíd., escrito de acusación, folio 19.] Al hecho cierto de tener acceso a la prueba, situación no imputable a la Fiscalía cuando no se ha materializado una orden de captura, se suma la voluntad de la persona para rendir testimonio, cuya obligación legal -art. 383, L. 906/04- está condicionada por las excepciones constitucionales y legales, concretamente, por el respeto al principio de no autoincriminación. De nada podría servir una solicitud de prueba testimonial para la parte acusatoria si la persona cuya declaración se pretende no decide renunciar a su derecho de guardar silencio y rendir declaración sobre los hechos respecto de los cuales también se le señala.

Tal evento ocurrió, en el caso concreto, con posterioridad a la oportunidad para descubrir y solicitar pruebas, cuando el testigo se presenta voluntariamente ante las autoridades judiciales, rinde interrogatorio, y suscribe un preacuerdo con la Fiscalía[footnoteRef:29]. [29: De este modo fue descrito en la audiencia del 22 de octubre de 2018, minuto 17:58.] En conclusión, se ratifica que en el presente asunto se encuentran reunidas las exigencias legales y jurisprudenciales para decretar el testimonio de García Díaz como prueba sobreviniente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la decisión proferida en la audiencia de juicio oral por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia y, en su lugar, decretar como prueba sobreviniente el testimonio de Oliverio Josué García Díaz.

SEGUNDO. Devolver la actuación al Tribunal de origen para que se continúe de manera inmediata con el trámite que corresponda. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria