CUI: 11001 31 04016 2013 00003 02 NÚMERO INTERNO: 61721 CASACIÓN LEY 600 MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3921-2023 Radicación Nº61721 Acta No. 215 Pereira – Risaralda, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la representante de la parte civil, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 31 de enero de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, dentro de la actuación adelantada en contra de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ por el delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS Así fueron sintetizados en el fallo de segunda instancia: «De la reseña efectuada en la acusación se extracta que, con fundamento en resoluciones falsas, duplicadas, anuladas, inexistentes o de contenido ilegal, emitidas entre 1991 y 1992 (las de números 141107, 141132, 142991, 143047, 140978, 141110, 141168), las directivas de Puertos de Colombia en liquidación reconocieron y novaron acreencias laborales correspondientes al periodo 1993-1994, a favor de numerosos extrabajadores de la sociedad portuaria.

Años después, para 1995 y 1996, sus "beneficiarios", soportados en esas disposiciones y por intermedio de apoderados, reclamaron el pago de las obligaciones allí contenidas ante el Fondo de Pasivo Social de la extinta empresa, así como intereses de mora generados desde la supuesta fecha de su expedición; desembolso que se efectuó sin verificar el origen de los soportes, cómputos individuales, disponibilidad presupuestal o causación contable al momento de elaborar las respectivas liquidaciones.

Logro alcanzado con la interposición de acciones laborales y de tutela, falladas en su favor, en cuyo cumplimiento la entidad reajustó de manera ostensible las mesadas pensionales de cada uno de ellos a partir de 1991 y accedió a cancelar millonarias indemnizaciones a través de resoluciones suscritas también por MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, quien para la época fungía como Secretario General de la entidad (Foncolpuertos).

Dichos actos administrativos se identificaron con los números 1382, 1461, 1462, 1464, 1465, 1466, 1467, 1468, 1469, 1470, 1275, 1377, 984, 1492, 1329, 2152, 1413, 1433, 1297, 0447, 1448, 0550, 1934, 179, 1099 1290 y 1496 (hasta aquí del año 1995), 159 y 239 (1996), cuyo monto totalizado alcanzó los $7.457.911.441.17.».[footnoteRef:1] [1: En concreto, las resoluciones se discriminaron así: Res. 1382 de 21 de junio de 1995, por $500.000.000 primer pago y abono de acta de conciliación. Res. 1461 de 23 de junio de 1995, por $40.304.717.77 por prestaciones sociales) y $28.675.836 por diferencia por reajuste a la mesada pensional.

Res. 1462 de 23 de junio de 1995, por $14.902.776.69 por prestaciones sociales $38.871.523 por diferencias por reajusto a la mesada pensional $3.616.337.21 por costas e intereses. Res. 1464 de 23 de junio de 1995, por $40.282.333.46 por prestaciones sociales $58.895.320 por diferencias por reajuste a la mesada pensional. Res. 1465 de 23 de junio de 1995, por $309.472.725.25 pago de sentencia J. 3 Laboral Santa Marta Res. 1466 de 23 de junio de 1995, por $5.424.620.38 por diferencia de salarios y $51.437.523.62 por costas e intereses.

Res. 1467 de 23 de junio de 1995, por $39.683.498.64 canceló prestaciones sociales atendiendo mandamiento de pago y $70.387.361 por diferencia reajuste mesada pensional. Res. 1468 de 23 de junio de 1995, por $45.736.315.92 por concepto de prestaciones sociales, $65.722.290 por diferencia por reajuste a la mesada pensional y $9.439.406.36 costas e intereses.

Res. 1469 de 23 de junio de 1995, por $19.026.648.65 por prestaciones sociales, $12.313.562 por diferencia por reajuste a la mesada adicional y $4.271.887.11 por agencias en derecho e intereses. Res. 1470 de 23 de junio de 1995 por $54.470.066.17 por concepto de prestaciones sociales, $95.980.816 por diferencias por reajuste a la mesada pensional y $12.534.800 agencias en derecho e intereses.

Res. 1275A de 12 de junio de 1995, por $357.561.351 diferencias por reajuste a la mesada pensional. Res. 1377 de 20 de junio de 1995, por $41.469.792 por concepto de prestaciones sociales y $113.295.906 por diferencia por reajuste a la mesada pensional. Res. 184 de 16 de mayo de 1995, por $103.793.481 por concepto de prestaciones sociales y $195.530.061 por diferencias por reajuste a la mesada pensional.

Res. 1492 de 23 de junio de 1995, por $65.005.567 por prestaciones sociales y $145.964.436 por reajuste a la mesada pensional. Res. 1329 de 14 de junio de 1995, por $100.621.166 reliquidación de cesantías definitivas y demás prestaciones y $63.272.273.11 por indemnización. Res. 2152, por $20.997.257 por prestaciones sociales y $14.880.967 por reajuste a la mesada pensional.

Res. 1413 de 23 de junio de 1995, por $79.766.634 por prestaciones sociales y $274.756.184 por diferencias por reajuste a la mesada pensional. Res. 1433 de 23 de junio de 1995, por $79.766.634 por prestaciones sociales y $274.756.184 por diferencias por reajuste a la mesada pensional. Res. 1297 de 12 de junio de 1995, por $13.266.850 por concepto de prestaciones sociales y $90.311.226 por diferencias reajuste a la mesada pensional.

Res. 0447 de 08 de marzo de 1995, por $17.117.208.05 por concepto de prestaciones sociales y $154.487.211.46 por diferencia reajuste a la mesada pensional. Res. 0448 de 8 de marzo de 1995, por $22.834.016.65 por concepto de prestaciones sociales y $56.786.123.45 por prestaciones sociales. Res. 0550 de 15 de marzo de 1995, por $151.081.111.38 por concepto de prestaciones sociales y $225.640.045.04 por diferencias por reajuste a la mesada pensional.

Res. 1034 de 19 de mayo de 1995, por $ 24.104.794.64 por prestaciones sociales y $125.127.014 diferencias reajuste a la mesada pensional Res. 179 de 26 de mayo de 1996 (no milita copia de la resolución pero si comprobante de pago), por $706.850.282. Res. 1099 de 25 de mayo de 1995, por $12.923.969.75 por concepto de prestaciones sociales y $75.485.902 por diferencias reajuste pensional.

Res. 1290 de 12 de junio de 1995, por $7.605.541 por prestaciones sociales y $13.426.526 por diferencia reajuste pensional. Res. 1495 de 23 de junio de 1995, por $79.766.634 por prestaciones sociales y $274.756.184 por diferencias reajuste a la mesada pensional. Res. 159 de 24 de enero de 1006, por $ 500.000.000 primer pago y abono de acta de conciliación. Res. 239 de 06 de febrero de 1996, por $25.451.122 por pago de acta de conciliación por concepto de prestaciones y $1.641.512.377 por concepto de diferencia]

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por lo anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 1º de octubre de 1995, dispuso la apertura de la instrucción.[footnoteRef:2] Agotados los presupuestos de ley, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, a través de resolución de 14 de septiembre de 2006.[footnoteRef:3] [2: Fls. 284 y ss.

Cuaderno Original 2 Sumario.] [3: Fls. 98-100 Cuaderno Original 50 Sumario.] 2. Agotada la correspondiente etapa de investigación, mediante resolución de 12 de septiembre de 2007,[footnoteRef:4] la Fiscalía 4ª Seccional profirió resolución de acusación en contra de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y otros, como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación agravado, aplicando por favorabilidad el contenido del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.[footnoteRef:5] Decisión confirmada por la Fiscalía 50 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 13 de octubre de 2010.[footnoteRef:6] [4: Fls. 102 a 239 Cuaderno Original 65 Sumario.] [5: A la letra se indicó en el pliego acusatorio: «[…] el tipo penal hipotéticamente llamado a recoger la conducta de los aquí vinculados encuentra marco legal en la Ley 599/2000 […] Art. 397 cuyo nomen iuris es PECULADO POR APROPIACIÓN que prevé: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”». Cfr. Fl. 152 Cuaderno Original 65, Sumario.] [6: Fls. 16 y ss. Cuaderno Original Segunda Instancia Fiscalía.] 3. De la etapa de juzgamiento conocieron, en su orden, los Juzgados 21, 15 y 16 Penal del Circuito de Bogotá, último que luego de celebrada la práctica probatoria en audiencia pública, mediante interlocutorio de 13 de marzo de 2014[footnoteRef:7] declaró la ‘ invalidez parcial de lo actuado’, «a partir del momento posterior a la clausura de la fase de pruebas, específicamente, desde cuando se concedió el uso de la palabra al funcionario delegado de la Fiscalía para que alegara en conclusión», disponiendo «rehacer el trámite una vez en firme la decisión, a partir de dicho momento procesal con miras a llevar a cabo el procedimiento consagrado en el precepto 404 ritual, de forma que el funcionario delegado de la Fiscalía realice la variación de la calificación jurídica orientada a incluir el concurso homogéneo de conductas punibles de peculado por apropiación agravado en cuantía superior a 200 SMLMV, y la imputación de la circunstancia genérica de mayor punibilidad por coparticipación criminal, según lo descrito en los preceptos 31, 51 numeral 10 y 397 del estatuto represor».

Decisión confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de 03 de octubre de 2014. [footnoteRef:8] [7: Fls 72 y ss. Cuaderno Original 2 Juzgado.] [8: Fls. 37-45 Cuaderno Original Nr. 2 Tribunal.] 4. En este orden, en audiencia pública llevada a cabo el 24 de julio de 2015, la Fiscalía realizó la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta, incluyendo el concurso homogéneo del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía superior a 200 SMLMV, además de la circunstancia genérica de mayor punibilidad por coparticipación criminal, acorde con los artículos 31 y 58-10 del Código Penal. 5.

Culminada la correspondiente audiencia pública, el 13 de diciembre de 2019, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, emitió fallo a través del cual, entre otras determinaciones, absolvió a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ de la imputación a título de autor formulada en su contra por el punible de peculado por apropiación agravado.[footnoteRef:9] [9: Fls. 40-70 Cuaderno Original 3 Juzgado.] Es de aclarar, que por estimar violatorio del principio de congruencia entre acusación y fallo y del derecho al debido proceso, no tuvo en cuenta el a-quo la variación de calificación jurídica realizada por la Fiscalía, manteniendo la calificación jurídica del pliego de cargos primigenio.

Decretó igualmente la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, respecto de aquellas resoluciones proferidas con anterioridad a la 06 de junio de 1993, fecha en que entró en vigencia la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 al artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980. 6. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP la impugnó. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión de 31 de enero de 2022 confirmó en su integridad el fallo absolutorio. 7.

Contra esta determinación, la misma apoderada de la parte civil interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Luego de la identificación tanto de los sujetos procesales como de la sentencia demandada y de una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento, la recurrente desarrolló su reproche, a través de un único cargo, que se sintetiza así: Amparada en la causal 1ª, motivo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la censora acusó el fallo de segundo grado de violación directa del artículo 397 del Código Penal, por interpretación errónea.

Después de citar los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, explicó que el yerro denunciado se configuró al considerar el Tribunal que, pese a la calidad del acusado de Secretario General de Foncolpuertos y del carácter público del dinero apropiado, aquellas sumas dinerarias no estaban legal ni reglamentariamente bajo custodia, tenencia o cuidado de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ.

Para la apoderada de la parte civil, la suscripción (demostrada) de los actos administrativos que reconocieron las acreencias ilegales por parte del enjuiciado, prueba la disposición que sobre el patrimonio de la entidad ejercía el acusado, como Secretario General del fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia. En su criterio, «el resultado de suscribir los actos administrativos fue el desembolso ilegal de las sumas de dinero del patrimonio de la entidad en favor de terceros, hecho suficiente para probar el poder de disposición que debido a su cargo tuvo éste».

Insistió en que la disposición del dinero ilegalmente defraudado a la entidad estatal, estaba en cabeza de ZABALETA RODRÍGUEZ, en virtud de su cargo como Secretario General del Fondo, al pertenecer al nivel ejecutivo conforme la definición del decreto 1042 de 1978. En este orden, la recurrente resaltó la trascendencia del cargo, pues de no haberse incurrido en el defecto denunciado, la decisión hubiese sido la contraria, encontrándose demostrada la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.

En tal virtud, solicitó a la Corte, condenar a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, obligándolo además a responder por los perjuicios causados. TRASLADO A NO RECURRENTE Los sujetos no recurrente se abstuvieron de emitir pronunciamiento frente a la demanda interpuesta.[footnoteRef:10] [10: Cfr. fl. 50 Cuaderno Original Tribunal.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La casación en la Ley 600 de 2000 En punto del recurso extraordinario de casación, la Corte estima oportuno recordar, de acuerdo con el carácter excepcional del mismo, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. Por tanto, no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, dado que debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

En armonía con lo reglado por el artículo 212 ibídem, la demanda de casación debe señalar, de manera clara y precisa la causal con la cual pretende la infirmación del fallo, argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. En tal virtud, no resulta atinado denunciar sólo la existencia del vicio que se invoca, sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura. 2.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la causal primera de casación, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 – violación directa de la Ley sustantiva por interpretación errónea La censora, al amparo del numeral 1º del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, planteó la violación directa a la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 397 del Código Penal.

Dicho defecto opera cuando el juzgador a pesar de seleccionar la norma adecuada al caso, le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos diversos o contrarios a su inteligencia, esto es, le da un el alcance que no tiene o lo restringe. En tal virtud, al recaer el yerro exclusivamente sobre la normatividad, circunscribe la discusión a un escenario rigurosamente jurídico, lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias, pues la violación ocurre única y exclusivamente respecto de la norma, sin relación con la prueba ni los hechos que se aceptan.

En tal virtud, la invocación de esta causal, impone al demandante la carga de, entre otros aspectos: i) Identificar la norma interpretada de manera errónea ii) Explicar con base en otras normas de igual o superior jerarquía, así como en jurisprudencia, el por qué se produce el error denunciado iii) Probar la incidencia del yerro en el sentido del fallo y iv) Especificar de qué manera la aplicación correcta de la norma beneficia a la parte representada. 3.

Calificación de la demanda Trasladados los anteriores presupuestos al caso bajo estudio, si bien la recurrente identificó la norma que aduce fue interpretada erróneamente, omitió el desarrollo de los demás aspectos a demostrar. Lo anterior, no sin antes advertir la presencia de inconsistencias en la lógica argumentativa del cargo, así: En primer lugar y en esencia, infringió la recurrente la técnica y lógica, al centrar su reproche al amparo de la causal primera, motivo primero, en un aspecto de valoración probatoria, referido a la demostración de la disposición que sobre el patrimonio de la entidad pública, ejercía el acusado y la interpretación y/o valoración que al respecto los jueces de instancia dieron a las pruebas incorporadas legalmente a la actuación para dar por no acreditada tal condición. De tal forma, quebrantó la censora el principio de autonomía de las causales y no contradicción, al invocar al interior de un cargo la violación directa de la ley, procediendo a censurar la apreciación de las pruebas o la declaración de los hechos por parte de los falladores, asuntos propios de ataque por la senda de la violación indirecta (motivo 2º numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000).

Es así que, de la lectura de la demanda es evidente que la impugnante se ocupó en reprochar, no la interpretación que los jueces realizaron de los elementos constitutivos del tipo penal descrito en el artículo 397 del estatuto de las penas y sus complementos, sino la demostración de aquél referido a la capacidad de disposición del bien público apropiado, «cuya administración, tenencia o custodia» dice la norma, le fue confiada «por razón o con ocasión de sus funciones».

En tal virtud, la demanda no reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación. De cualquier forma, la crítica formulada por la apoderada de la parte civil no logra motivar la atención de la Sala para aprehender el estudio de legalidad de la sentencia, al inadvertirse que se requiera de una decisión de fondo para cumplir con la teleología del recurso extraordinario.

En efecto, la conclusión que al respecto expuso el juez colegiado y que llevó a confirmar la absolución emitida en primera instancia, se fundamentó en una valoración adecuada de la prueba, amparada en las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia. Así lo expuso el Tribunal en la sentencia: «[…] El disenso, entonces, se centra en establecer si el procesado ostentaba o no la disponibilidad de los bienes, según los derroteros fijados por la jurisprudencia supra referida, y si, consciente y voluntariamente, perpetró el injusto que se le endilga.

No hay duda que MANUEL HERIBERTO para la época de los hechos actuaba en la calidad referida (Secretario General grado 11), según la resolución no. 200 de 9 de febrero de 1995 y el acta de posesión 01 del 14 siguiente (Fl. 88, c.o. 61 del sumario), expedida por Foncolpuertos, establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Art. 1, decreto 36 de 1992), con lo cual, se acreditó al cualidad de sujeto activo.

Ahora bien, acorde con las pruebas recaudadas y el texto mismo de la acusación y la sentencia de primera instancia, se extracta que el prenombrado tenía funciones diferentes a las de elaborar los actos administrativos, en cumplimiento de órdenes judiciales o trámites de "vía gubernativa". Tampoco administraba los recursos o disponía de la partida presupuestal asignada a la institución. Situación incontrovertible a la luz del Decreto 36 de 1992, que determina la estructura, organización y funcionamiento del aludido Fondo, y que, de contera, señala que las referidas tareas residían en el Gerente General: “ Artículo 7.

Representante legal. El Presidente de la República designará al Gerente General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, quien será funcionario de su libre nombramiento y remoción. El Gerente General llevará la representación legal de la entidad y deberá ejecutar las decisiones de la Junta Directiva, presentar para su consideración los planes y programas que deba desarrollar el Fondo, expedir los actos administrativos necesarios para su correcto funcionamiento y ejercer las demás funciones que se relacionen con su organización y funcionamiento”.

En efecto, no hay sustento alguno en la afirmación de la censora, en cuanto a que "materializa su responsabilidad penal por "autorizar" todos y cada uno de los desembolsos que desangraron al sistema pensional", sin referir al medio de prueba que así lo acredita y cuando, en oposición a ello, se encuentra que tal labor recayó exclusivamente en Hernando Rodríguez Rodríguez, el entonces Gerente.

A modo de ejemplo, se tiene el oficio remitido por aquel (Rodríguez) al Banco Ganadero el 28 de diciembre de 1995: Por medio de la presente autorizo a usted para que debite de nuestra cuenta corriente No. 17604038-4 de esa sucursal la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MCTE ($87.347.448.00) y entregue el valor correspondiente a SETENTA Y SIETE MILLONES NOVENTA YDOS MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOSMCTE ($77.092.324.00) al apoderado Dr. JAVIER ALFONSO GRANADOS GUZMAN (. ) (Fl. 98, c. o. 51 del sumario) (Negrillas fuera del texto original) Tampoco se trataba de un cargo con injerencia en la toma de decisiones en la entidad, pues ello correspondía al representante legal y a la Junta Directiva, de la cual, contrario al pliego de cargos, no hacía parte el procesado: Artículo 5 ° De la Junta Directiva.

La dirección del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, corresponderá a una Junta Directiva, integrada en la siguiente forma: a) El Ministro de Obras Públicas y Transporte o el Viceministro, como su delegado, quien la presidirá; b) El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; c) El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; d) Un representante de las asociaciones de pensionados de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, con su respectivo suplente que se designará conforme se disponga en el reglamento; e) Un miembro designado por el Presidente de la República, con su respectivo suplente.

Parágrafo. El liquidador de la Empresa Puertos de Colombia, mientras dure el término de la liquidación y el representante legal del Fondo podrán asistir a las sesiones de la Junta Directiva, con voz, pero sin voto. En esa misma línea, refiere el Acuerdo 001 de 17 de marzo de 1993 (Fl. 300, c. o. 1 del Juzgado 16), suscrito por ese órgano, que la única autoridad de dirección y administración, diferente a ese, era el Gerente.

Es más, si bien ZABALETA participaba de las reuniones de dicha asamblea, lo hacía con funciones estrictamente registrales, según consta en las actas respectivas, a modo de ejemplo la 002 de 3 de septiembre de 1995 (Fl. 22, c. o. 15 del sumario). Así entonces, es necesario destacar que en la causa no existe elemento de conocimiento alguno que dé cuenta cuáles eran las funciones y competencias del Secretario; falencia probatoria que ni siquiera logra subsanar la normatividad que regulaba el Fondo, pues, en ella, nada se menciona frente a dicho cargo. […] Tal panorama no puede superarse, como lo propone la impugnante, realizando un símil entre el puesto que ostentaba el prenombrado y las funciones que en igual calidad detentan otros servidores en entidades del sector público nacional, para concluir que "la principal función de un secretario general, es estudiar los actos administrativos que se pasan a firma del director".

Es incontrovertible que, a la luz de la Constitución Nacional (art. 122), todo funcionario oficial tiene unos deberes y obligaciones referidos a la protección de los bienes estatales como asistentes de la comunidad que representan; contenido axiológico que irradia la función pública y que se erige como garantía contra la arbitrariedad en la que pudiere incurrir el aparato estatal (art. 90).

Sin embargo, no puede desconocerse que iguales postulados de rango constitucional informan la responsabilidad del servidor de cara al principio de tipicidad, a saber, Art. 122, "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ( ) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben", y 124, "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

Si bien es cierto, como quedó establecido en líneas precedentes, el componente dogmático del delito de peculado por apropiación supone que la disponibilidad sobre el erario, como ingrediente del tipo, puede ser material o jurídica, derivada de una asignación diversa de competencias, no obstante, también lo es que ésta debe estar vinculada al ejercicio de un deber funcional (Rad. 52.269 de 10 de octubre de 2018).

Y es que, precisamente, el componente probatorio relacionado con las obligaciones encomendadas al acusado, dentro de la estructura organizacional y jerárquica de Foncolpuertos, es el que se echan de menos, por lo mismo, problemático resulta cuando menos indebido, atribuirle responsabilidad subjetiva, en tanto, para ello, se requiere determinar si prevalido de sus atribuciones constitucionales, legales o reglamentarias, afectó el patrimonio estatal».

Respecto al alegato de la parte civil relacionado con el acto voluntario del procesado de suscripción de las resoluciones que autorizaban los pagos ilegales como demostración de la disposición de los emolumentos públicos, los jueces de segundo grado, con base en las pruebas legalmente incorporadas (testimonios de Hernando Rodríguez Rodríguez, Huber Pabón Camacho, Fabián Arturo Vélez Pérez; documento de trámite interno de solicitudes elaborado por la Oficina de Prestaciones Económicas, hoja de ruta para orden de pago) concluyeron que: «De la reseña efectuada se advierte que el rol del Secretario no figura en ninguno de los eslabones de la cadena de producción aludida, por manera que, difícilmente puede establecerse en grado de certeza, que aquel desarrollaba un control material sobre la legalidad de los actos que llegaban a su despacho o de simple formalidad, en aras de verificar que los pasos previos se hubieran cumplido a cabalidad; a lo sumo, la dependencia bajo su cargo era la depositaria de los proyectos de resolución que suscribiría finalmente el Director.

(…) Con lo anterior, la Sala no ignora un hecho incuestionable, y es que todos los actos administrativos llevaban la rúbrica de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, sin embargo, se itera, son desconocidas las funciones específicas de aquel en la entidad, luego, de establecerse con acierto, por el contrario, que sobre él no recaía ninguna competencia material o disposición sobre los recursos, difícilmente puede erigirse su compromiso de responsabilidad dolosa, como que tal deducción no puede derivarse de haber impuesto su firma en las órdenes de pago, sino, de la existencia (comprobada) de un vínculo funcional con los bienes públicos».

Para finalmente aclarar, que si bien para la época de los hechos ya se advertían las situaciones anómalas en la entidad pública, «la ausencia de material probatorio relacionado con el despliegue de sus funciones (las cuales son desconocidas), lo que impide establecer una regla silogística de la cual se derive que a partir de ese hecho notorio (desfalco), el procesado tuvo participación en el amplio espectro de actuaciones que conllevaron al desangre de la entidad.

Es incierto si el procesado manipuló la etapa previa para beneficiar ilegítimamente a los pensionados del Fondo. Tampoco hay elementos que transmita a la Sala convencimiento de que dolosamente provocó las irregularidades o que propició las anomalías por ausencia o deficiencia en las tareas que le correspondía ejercer. Precisamente, no se identificó alguna reunión en la cual hubiera intervenido para informarse sobre el desparpajo administrativo o que lo pertinente se le hubiese transmitido de alguna forma; aspectos sobre los cuales no se ahondó en las pesquisas de forma que se desconoce si revisó lo actuado, pues ninguna documental o testimonial declara sobre ello, es más, nunca se esclareció cuál era la organización interna de la Secretaría. Y es que los elementos suasorios obrantes en la causa no demuestran el actuar intencional del prenombrado en tales hechos, por lo que nada del contexto argumenta de la censora remite a la existencia de un acuerdo previo o concomitante de éste con otras personas integrantes de la comunidad criminal erigida, como aquello de que "el Secretario General no fue engañado, por el contrario, actuó con el pleno conocimiento de la ilicitud de sus acciones".

De igual manera, en el fallo de primera instancia, que constituye una unidad jurídica inescindible con la del Tribunal en todo aquello que no se contradicen, para respaldar su decisión absolutoria, se trajo a colación jurisprudencia de la Corte, (Rad. 46166), en la cual también se procesaba al aquí enjuiciado en su calidad de secretario de Foncolpuertos, y en la que se afirmó: «En el presente caso debe admitirse que en su condición de Secretario General de la entidad pública a la que se encontraba vinculado, el acusado ZABALETA RODRIGUEZ no tenía asignada la función de administrar recursos estatales y, mucho menos, la de disponer del gasto público, pues esas facultades se encontraban asignadas al gerente general, quien ostentaba la representación legal de la entidad, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 36 de 1992, por medio del cual se creó el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, se determinó su estructura, organización y funcionamiento ( )" Con fundamento en lo cual el a-quo dedujo: « De regreso al caso concertó, aviene imprescindible recordar que el vínculo laboral que tenía el señor MANUEL HERIBERTOZABALETA RODRIGUEZ con la Empresa y el cumplimiento de sus funciones, se regía por la Ley, la Constitución y lo que internamente se hubiere dispuesto; empero, aunque mediante las resoluciones objeto de este proceso se cancelaron conceptos ilícitos, no se tiene noticia fehaciente de que el ejercicio del cargo de secretario general aparejara la potestad y el deber jurídico de revisar y controlar la legalidad y materialidad de los actos administrativos que suscribiera el Gerente o el Director General, que tuviera la facultad dispositiva del erario confiado a este último ni tampoco que su firma fuera expresión de la voluntad del Estado y comprometiera las arcas públicas […] […] no se logró demostrar que fue el entonces Secretario el que las duplicó por falsedad o coadyuvó para tal fin.

El paginario carece de piezas probatorias que acrediten un plan delictivo fraguado por el exsecretario para determinar al exdirector de Foncolpuertos que era la persona que tenía la disposición de los bienes. En esta medida, este Estrado no alcanza la convicción reclamada por la Ley a la luz de los derroteros que gobiernan la sana crítica, la lógica, las reglas de la experiencia, así como la valoración conjunta y crítica de las pruebas, de que el exsecretario aquí acusado conociese que las resoluciones objeto del presente proceso ordenaron pagos que carecían de fundamentación jurídica, teniendo en cuenta que para la emisión de una resolución debía surtirse al interior de la entidad una serie de pasos, ser revisada en diferentes oficinas, y que la última persona que firmaba los actos administrativos era el secretario, como lo relataron en las diferentes declaraciones».

En suma, la decisión de los jueces de instancia, se fundamentó en las pruebas allegadas legalmente al proceso y en una debida valoración probatoria. Lo hasta aquí expuesto conlleva en consecuencia, a inadmitir la demanda incoada, de acuerdo con lo reglado por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 4. Para terminar, debe precisar la Sala, que del estudio del proceso, no se vislumbra de otra parte, violación a derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, que ameriten ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el canon 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por la representante de la parte civil, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 31 de enero de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado en contra de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HUGO QUINTERO BERNATE Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN JORGE HERNÁN DIAZ SOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19