CASACIÓN 48438 CIRO ALEXÁNDER JURADO TORRES LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP392-2018 Radicación 48438 (Aprobado Acta No. 25) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de CIRO ALEXÁNDER JURADO TORRES.

HECHOS: Pasadas las 4 de la tarde del 22 de marzo de 2013, la niña L.A.L.D., de 10 años de edad, se encontraba en clase de natación en la piscina San Fernando del municipio de Mercaderes (Cauca), cuando CIRO ALEXÁNDER JURADO TORRES, profesor de esa práctica deportiva, le tocó la vagina, sacó su pene y lo frotó contra sus piernas, hecho que la menor comentó a su primo Juan David López y a otras personas cuando salieron del lugar.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 23 de julio de 2014 el Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes, previa solicitud de la Fiscalía, declaró persona ausente a CIRO ALEXÁNDER JURADO TORRES, en tanto que, agotados todos los esfuerzos, no fue posible su comparecencia. En esa misma diligencia se le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado ─arts. 209 y 211-7 del C.P.─, cargos por los que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y se libró la correspondiente orden de captura. 2.

Presentado el escrito de acusación, la audiencia respectiva se llevó a cabo el 27 de febrero de 2015 en el Juzgado Penal del Circuito de Patía, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 29 de enero de 2016, condenó a CIRO ALEXÁNDER JURADO TORRES a 12 años y 4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable del delito atribuido en la acusación. 4.

Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Popayán, mediante la decisión del 3 de mayo de 2016, recurrida en casación, confirmó el fallo de primera instancia. LA DEMANDA: 1. Primer cargo. Falso juicio de legalidad. El demandante acusa a la sentencia de infringir las reglas de producción de la prueba pericial, pues la siquiatra forense Liliana Charry admitió haber realizado la entrevista de la menor víctima sin el consentimiento informado de sus representantes legales.

Con ello, en su opinión, se infringió el Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal, que dispone tomar autorización escrita. De igual forma, se vulneraron los artículos 193 de la Ley de Infancia y Adolescencia y 250 de la Ley 906 de 2004, que imponen ese requisito cuando se trata de valoraciones médicas de los menores de edad.

Como la autorización no se obtuvo, se pretermitió una exigencia de validez de la prueba, lo que la torna ilegal. En consecuencia, pide excluir del proceso el dictamen, casar la sentencia y absolver al procesado para salvaguardar su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por la apreciación de una prueba ilegal. 2. Segundo cargo.

Falso juicio de existencia «por agregación». El demandante propone tres reproches diversos. 2.1. Denuncia en primer lugar el falso juicio de existencia por suposición en que incurrió el Tribunal al valorar la entrevista rendida por la menor víctima ante la Comisaría de Familia el 23 de marzo de 2013, la cual no fue incorporada en el juicio oral, desconociendo con ello que la condena no puede estar fundada en prueba inexistente.

Destacó además el defensor que la víctima asistió al juicio y no quiso referirse a los hechos. Por tanto, no dijo que «para explicarle la realización de los ejercicios {el procesado} le tocó la vagina por debajo del vestido de baño y le rozó el asta viril por sus piernas», como indicó la sentencia, porque esa aseveración la vertió en la entrevista que no fue legalmente incorporada a la actuación y no podía tenerse en cuenta.

Con ese proceder el Tribunal infringió el debido proceso porque fundó el fallo de condena en una prueba que no fue incorporada en el juicio oral. Y si la Fiscalía pretendía utilizar esa entrevista, debió solicitar su aducción como prueba de referencia. Como no lo hizo, no podía ponderarse por los falladores de instancia. 2.2. Propuso igualmente un falso juicio de existencia por omisión consistente en que la sentencia dejó de valorar los testimonios de Luis Gerardo Pinta Narváez, Karen Natalia López Pinta, Roberto Carlos Vásquez Fernández, Kelly Carolina Zúñiga Delgado, Aleida Delgado y Robinson López, los cuales evidenciaban las contradicciones de los testigos de cargo Héctor Benavides y Juan David López.

Para demostrar su afirmación trascribió apartes de cada declaración, consignó su percepción sobre su contenido y, finalmente, señaló que ninguno de los testigos observó que el procesado hubiese tocado a la niña en forma libidinosa. Destacó especialmente el testimonio de Kelly Carolina Zúñiga, quien negó haber escuchado a la víctima decir que había sido objeto de abuso y, además, contó que el día de los hechos muchos niños estaban en la piscina porque es un sitio público.

A partir de lo cual considera ilógico que la agresión se suscitara en presencia de tantas personas en una pileta de poca profundidad que permite ver lo que sucede en su interior. Si la sentencia no hubiese omitido esas pruebas, razona el casacionista, habría colegido que «el sitio era completamente visible, no estaba oculto, y que al haber tantas personas debieron haber visto lo ocurrido, máxime si fue dentro de la piscina bajita donde se puede observar claramente lo que ocurre al interior, inclusive las reglas de la experiencia nos muestran que (en) una piscina con estas características se puede observar hasta los detalles de las baldosas y objetos al interior de la piscina».

De igual forma, habría encontrado que existe duda sobre la ocurrencia de los hechos por cuanto «ninguno de los otros testigos presenciales como son los niños compañeros de natación de la menor víctima observaron lo que expuso la Fiscalía en este proceso penal». Señaló igualmente el demandante que Aleida Delgado y Robinson López, padres de la víctima, se contradijeron en relación con lo expuesto por el médico Héctor Benavides, de lo cual colige que el testigo no transportó a la niña desde la piscina hasta su casa el día de los hechos y, por consiguiente, no escuchó ni vio a la menor comentando el abuso de su profesor.

Coligió el defensor que «si el Tribunal no hubiere omitido tener en cuenta estas pruebas, se hubiere podido establecer contradicciones como las expuestas, y de este modo no darle total credibilidad, o ratificación a un relato de la menor que no existe como prueba, con base en los testimonios del niño Juan David López y el médico Héctor Benavides».

De igual forma señaló que «(i) No existe prueba en el expediente de algún daño psíquico sufrido por el menor, pese a que la Psiquiatra Forense de Medicina Legal, hace referencia a una prueba documental de un presunto daño, ella en el momento de su valoración refiere que no se evidencia afectación emocional a la menor; (ii) No existe prueba de cambio comportamental, antes refiere la madre que su hija cambió para bien, porque antes era frágil, ahora es más fuerte.;

(iii), (iv) y (v) el Juzgador no tuvo en cuenta las características del inmueble donde presuntamente ocurrió el abuso sexual ni tampoco lo probado en el proceso, que en ningún momento la víctima y victimario estuvieron en el lugar a solas (…)(vii) No existe explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por las otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello era totalmente posible;

(viii) No existe confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, porque no existe un relato de cómo sucedieron los hechos, porque la niña víctima no los mencionó en la audiencia de Juicio Oral, y solo quedan generalidades, testigos de oídas que no enunciaron esas circunstancias específicas tampoco». En criterio del demandante, entonces, «los testigos en los cuales el Tribunal basa el fallo, esto es la declaración del médico Héctor Benavides y del niño José David López, tienen sendas contradicciones con las otras pruebas» y no pueden fundar el fallo de condena. 2.3.

Pidió igualmente el defensor que «en caso de no hacerse la exclusión de la prueba pericial…solicito de manera subsidiaria…se estudie el error por falso juicio de identidad, al apreciar el dictamen pericial de la siquiatra Liliana Charry, incurriendo en los tres postulados de este tipo de error: i) le recorta o suprime aspectos trascedentes, ii) le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto y iii) le cambia el significado a su expresión literal».

En opinión del recurrente, el dictamen es ambiguo por cuanto fue solicitado por la Fiscalía con el propósito de determinar si los eventos narrados por la menor en la Comisaría de Familia se compaginan con la realidad, pero la perito adujo la imposibilidad de cumplir ese objetivo por cuanto la psiquiatría no tiene ese alcance. A pesar de dicha conclusión, el Tribunal afirmó que la evaluación de la experta en psiquiatría le permitía vislumbrar «que la pequeña de 12 años, ofreció un relato creíble», de manera que le agregó a la prueba frases y términos que la declarante no expresó en el juicio oral ni en el documento base de opinión pericial, pues la doctora Charry no utilizó el término «relato creíble» ni coligió que la menor valorada «fue objeto de los actos sexuales abusivos efectuados por el señor CIRO ALEXANDER JURADO TORRES».

Contrario a lo colegido por el Tribunal, el defensor considera que la siquiatra forense detectó inconsistencias en el relato de la examinada porque no refirió que el profesor le frotó el pene en las piernas como dijo en la Comisaría de Familia. Considera, por ello, que el fundamento científico del concepto no es confiable ni suficiente para condenar, pues tuvo como base una entrevista que no fue incorporada en juicio oral.

Le parece ambigua la conclusión del dictamen porque no es creíble que una niña con las habilidades mentales e inteligencia descrita en el estudio, no recuerde un hecho tan relevante como que el profesor haya frotado el pene contra sus piernas, máxime cuando su narración ante la Comisaría de Familia fue extensa y detallada. En opinión del defensor, el Tribunal, en desmedro del principio de valoración integral, ponderó sólo la prueba perjudicial para el acusado y omitió la que lo favorecía. Si hubiese aplicado las reglas de la sana crítica, habría inferido que la niña pudo mentir, o ser manipulada por sus padres y por las entrevistas sugestivas que se le realizaron.

Para el demandante, el Tribunal tenía la obligación de aplicar los principios fundamentales de presunción de inocencia y duda en favor del procesado porque al juicio oral no se allegó prueba directa sobre la real ocurrencia de los hechos y la acopiada no otorga certeza de la comisión del delito. Solicitó, por tanto, casar la sentencia y emitir fallo absolutorio en favor del señor CIRO ALEXANDER JURADO TORRES.

Cargo subsidiario. «Violación indirecta de la ley por inaplicación del postulado del in dubio pro reo, desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, por los errores de hecho que surgen a través del falso raciocinio». El yerro denunciado lo fundamentó el censor en que: a) Este error se predica del valor probatorio que le da a una entrevista de la menor, que no existe en el proceso, a su imposibilidad de que sucedan los hechos sin que sean vistos por los demás presentes en el lugar, teniendo en cuenta las características del sitio, que era público, y completamente visible. b) Igualmente este error recae en la apreciación de la prueba del Médico Héctor Benavides, al no tener en cuenta que su relato se contradice con otras pruebas del sumario, c) Igualmente error en la apreciación del testimonio del menor JOSE DAVID LÓPEZ primo de la niña, quien se contradice incluso con la misma niña víctima. d) Igualmente existe error al no apreciar las pruebas en conjunto, estas declaraciones con las características del lugar, que aplicando la lógica y experiencia, se puede concluir que si habían más personas en el sitio debieron haber presenciado los hechos objeto de la investigación. Insiste el demandante en que se analice la versión de la menor víctima por ser un relato inverosímil, ilógico e incoherente del cual se deduce que «miente al referir hechos relevantes como los supuestos tocamientos con el pene en una sola ocasión, sin que posteriormente recuerde que ello hubiese ocurrido, lo cual genera la duda».

La falta de verosimilitud la colige el abogado de que «1. El sitio donde presuntamente se desarrollaron los hechos, se trata de una piscina pública, donde estaban no solamente los alumnos de la clase de natación, sino también otras personas que acudían a este sitio recreacional. 2. Los testimonios y el mismo investigador de campo, coinciden en que la piscina tiene una parte honda y una parte baja de 80 cm, de profundidad, que esta parte donde supuestamente sucedieron los hechos, porque es la zona donde los niños que no saben nadar realizan sus ejercicios, cual es el caso de la niña supuestamente víctima, quien afirma no saber nadar. 3.

La menor había referido ante Comisaría de Familia, según transcribe la psiquiatra forense, que el profesor les estaba enseñando los ejercicios dentro de la piscina, que varias niñas y niños estaban esperando el turno, y cuando a ella le correspondió el turno, el profesor le tocó sus partes íntimas y que se sacó el pene y lo sobó en sus piernas. 4.

En el Juicio Oral la menor refiere que ella no estaba sola. A partir de lo anterior, consideró ilógico que el procesado realizara el acto libidinoso en presencia de alumnos que estaban observando la forma como enseñaba los ejercicios. Repitió las críticas efectuadas en los cargos anteriores al dictamen rendido por la médico siquiatra Liliana Charry, a la ponderación probatoria del Tribunal y, en particular, al hecho de que le otorgó credibilidad a la prueba de cargo y omitió considerar la que favorecía al procesado.

Considera posible que la niña haya sido manipulada por su padre para que hiciera las afirmaciones que hizo, pues éste trató de extorsionar al procesado solicitando dinero para no continuar con el proceso. Para el demandante, en suma, el Tribunal infringió las reglas de la sana crítica dado que la versión de la menor no es creíble y la experiencia enseña que el agresor de esa clase de delitos busca un lugar oculto y no uno lleno de niños y personas que observan la forma como dicta clases.

En consecuencia, por existir «bastantes dudas» que impiden conocer la verdad de lo sucedido, solicita casar el fallo y absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias.

Con apoyo en los anteriores lineamientos la Sala se pronunciará sobre los cargos formulados en la demanda. Primer cargo. Falso juicio de legalidad. El demandante acusa a la sentencia de infringir las reglas de producción de la prueba pericial por cuanto el examen de la menor ofendida, con base en el cual la siquiatra Liliana Charry Lozano elaboró el dictamen rendido en el juicio, se realizó sin el consentimiento informado de los representantes legales de la menor examinada, con lo cual habría pretermitido la exigencia de orden legal establecida en los artículos 250 y 193-8 de los Códigos de Procedimiento Penal y de Infancia y Adolescencia, respectivamente, y de la Resolución 000505 del 3 de abril de 2009 del Instituto de Medicina Legal.

El error de derecho por falso juicio de legalidad se materializa cuando al apreciar la prueba, el fallador la considera legal aunque no reúne las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o cuando la desestima aduciendo de manera errada su ilegalidad pese a que cumple los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción. El artículo 250 de la Ley 906 de 2004 señala que «cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos corporales, semen, u otros análogos, y no hubiera peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio de perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos», evento en el cual «deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz».

Significa lo anterior que el procedimiento penal colombiano prevé como imperativa la necesidad de obtener de la víctima de delitos sexuales autorización para la realización del examen o la toma de muestras que impliquen la exploración corporal o física. No ocurre lo mismo cuando se trata de analizar el estado mental de las personas, pues en este evento, aunque de acuerdo a los protocolos médicos es recomendable que se haga en procura de garantizar los derechos del paciente, su ausencia no afecta su existencia y validez ni configura irregularidad sustancial que afecte el resultado del estudio.

Y aunque el artículo 193-8 de la Ley de Infancia y Adolescencia establece que la autoridad judicial deberá tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes víctimas de los delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles y que cuando no la puedan expresar, «el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el Defensor de Familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia», dicho precepto debe examinarse en el contexto en el que está inserto a efectos de determinar su alcance.

Pues bien, la norma se encuentra incluida en el capítulo denominado «criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, niñas y los adolescentes víctimas de los delitos» y pretende la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, no persigue, como equivocadamente parece entenderlo la defensa, favorecer a los perpetradores.

De lo que se trata es que en los reconocimientos médicos se tenga en cuenta la opinión de aquellos, como ocurrió en este caso donde la siquiatra escuchó con detenimiento la versión de la niña y sus impresiones sobre los hechos materia de la investigación y así lo consignó en la base de opinión pericial y lo declaró en el juicio. En efecto, L.A.L.D. compareció al examen en compañía de su tío Hermis López Gómez, quien la llevó a las instalaciones de Medicina Legal en la ciudad de Popayán porque sus padres, en razón a sus compromisos laborales, no pudieron desplazarse hasta ese lugar.

Así lo explicó la declarante: «dentro del protocolo de servicios que han sido socializados con todas las autoridades, se considera que se deben evaluar las presuntas víctimas previa identificación. En mi condición de perito no hago identificación fehaciente, pero sí tengo en cuenta el documento de identidad de la persona a examinar y de su acompañante y el oficio de la autoridad.

Cuando hay un adulto responsable en el caso de víctimas, en este caso una víctima de procedencia lejana que había llegado muy puntual a la cita, se hace la valoración en aras de proteger la condición de víctima probable». Más adelante señaló que obtuvo «información de la persona evaluada y del adulto acompañante sobre las razones por las que no había ido uno de los padres, dijeron que el padre y la madre trabajaban ese día, tenían una panadería y tenían actividades que realizar.

El tío era trabajador de los padres en la panadería en mención, es un tío materno con vínculo afectivo fuerte, que hacía parte del sistema familiar secundario con el que más se contactaba la menor»[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Audio, audiencia juicio oral, 1º de junio de 2015, minuto 1:28:25 y ss.] De lo anterior se colige que los representantes legales de la niña sí otorgaron aprobación para que se le examinara, pues la enviaron en compañía de un familiar de confianza desde el apartado municipio de Mercaderes a la ciudad de Popayán, de suerte que desplegaron actos positivos que evidencian su aquiescencia para la realización del estudio sicológico.

Resulta insustancial, entonces, que no suscribieran el acta correspondiente. Aún más, acorde con el artículo 46-6 de la Ley 1098 de 2006, la perito forense no podía dejar de practicar el examen, pues constituye deber especial del sistema de seguridad social en salud, «garantizar la actuación inmediata del personal médico y administrativo cuando un niño, niña o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro inminente para su vida; carezca de representante legal o éste se encuentre en situación que le impida dar su consentimiento de manera oportuna o no autorice por razones personales, culturales, de credo o sea negligente; en atención al interés superior del niño, niña o adolescente o a la prevalencia de sus derechos».

En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado sobre el tema del consentimiento informado y la responsabilidad de los médicos que «es posible concluir que cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica.

Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficencia. A saber: (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y;

(iii) cuando el paciente es menor de edad» (T-823/02). De otra parte, la Resolución 000505 del 3 de abril de 2009 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses adoptó el formato de consentimiento informado para la realización de exámenes médico legales, con el propósito de unificar sus procedimientos y establecer el deber de «explicar al examinado en qué consiste el examen, cuál es su objetivo, su importancia para el proceso judicial o administrativo, las posibles complicaciones, el uso que podría tener la información obtenida y solicitará su consentimiento».

No tiene, en consecuencia, el alcance que el censor le atribuye, ya que no establece un requisito indispensable para la existencia y validez de la prueba, pues esta temática es de reserva legal. Para demostrar el falso juicio de legalidad no basta con señalar los preceptos que establecen los requisitos para la producción o aducción de la prueba cuestionada.

Se debe demostrar su efectiva infracción y la consecuente transgresión de una norma sustancial, requisitos que el defensor incumplió porque, como quedó visto, la evidencia acopiada en el juicio demuestra que los padres de la víctima sabían el tipo de examen que se le practicaría a su hija y voluntariamente la enviaron con un familiar de confianza hasta la capital del departamento para su realización. Pero además, a la niña y al tío que la acompañaba, se les informó en qué consistía, cuál era su objetivo, su importancia para el proceso judicial y el uso que podría tener la información obtenida, como quedó consignado en la base de opinión pericial y lo declaró la perito en el juicio.

La prueba, por tanto, se practicó y llevó al juicio acorde con las exigencias legales. El cargo se inadmite. Segundo cargo. Falso juicio de existencia «por agregación». El defensor denuncia en este capítulo la configuración de un falso juicio de existencia por suposición, otro por omisión y un falso juicio de identidad, proceder con el cual infringe el principio de autonomía de las causales de casación, en virtud del cual cada reproche debe proponerse y demostrarse en cargos separados.

De igual forma, omite el postulado de mínimos lógicos que le impone elegir una causal sin desbordar su ámbito y elaborar planteamientos claros, precisos y coherentes fundados en supuestos de hecho y de derecho relacionados con el cargo seleccionado. Dichas falencias comportan la inadmisión de la demanda, con mayor razón cuando el examen de los cuestionamientos defensivos no precisa la intervención oficiosa de la Sala porque ni la sentencia ni el trámite del proceso atentaron contra el derecho material ni se irrespetaron las garantías de los intervinientes y tampoco resulta necesario reparar agravios inferidos o unificar la jurisprudencia. 1.

El falso juicio de existencia por suposición lo hace consistir el demandante en que el Tribunal valoró la entrevista rendida por la menor víctima ante la Comisaría de Familia el 23 de marzo de 2013, la cual no fue incorporada en el juicio oral y, por tanto, es inexistente. El aludido vicio se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación. Para su demostración le corresponde al casacionista señalar si el error se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella omitida o cuál el mérito asignado por el juzgador a la supuesta, con indicación, en ambos casos, de la trascendencia de la equivocación. La sentencia, entendida como unidad conformada por la decisión de primera y segunda instancia, fundó la condena en los testimonios rendidos en el juicio oral por L.A.L.D., José David López Gómez, Héctor Benavides Pareja, los padres de la menor y la valoración siquiátrica.

La víctima ratificó en el juicio oral que fue objeto de agresión sexual en la piscina por parte de su profesor, hecho que comunicó a su primo, a una amiga y a sus padres. Con todo, se negó a relatar lo sucedido porque «no se quiere acordar de ello». El segundo testigo refirió que el día de los hechos se encontraba en la piscina municipal con su prima L.A.L.D. en la parte más bajita porque los demás sabían nadar y estaban en la zona profunda, pero él salió a comprar algo para comer en una tienda adyacente y el profesor se quedó con la niña. Posteriormente, su prima salió del agua y le contó llorando que el instructor le había tocado sus partes íntimas.

Por su parte el Héctor Benavides relató que su hija fue compañera de L.A.L.D. en un curso de natación en Mercaderes y, por ello, fue a recogerlas en su carro el día de los hechos investigados. Cuando se dirigía hacia el centro del pueblo pudo observar por el espejo retrovisor que L.A.L.D. iba triste y le preguntó qué le pasaba, momento en el que se puso a llorar y manifestó que el profesor le había tocado la parte íntima y le había sobado el pene en las piernas, motivo por el cual la llevó hasta su casa contándole lo sucedido a la mamá de la niña para que la llevara al hospital para la correspondiente valoración. En ninguno de los apartes de las sentencias se advierte que la base de la condena haya sido la entrevista rendida por la ofendida ante la Comisaría de Familia de Mercaderes, pues aunque el Tribunal la mencionó, lo hizo para señalar que la perito Liliana Charry la tuvo en cuenta para rendir su dictamen por cuanto la orden de la autoridad judicial —fiscalía— señalaba que debía establecer, entre otros aspectos, la veracidad de la versión suministrada por la menor a esa autoridad.

El demandante se apartó, entonces, del principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues no es cierto que la sentencia haya valorado dicha entrevista en la medida que la alusión a ese elemento material probatorio obedeció a la necesidad de resaltar que la perito descartó la «presencia de psicopatología en la menor» y que recomendó «iniciar proceso de apoyo sicoterapéutico con el propósito de favorecer su capacidad de entender, integrar y resolver las experiencias de carácter negativo que en la actualidad están madre e hijos (sic) ». 2.

El falso juicio de existencia por omisión lo hizo consistir el demandante en que no se valoraron los testimonios de Luis Gerardo Pinta Narváez, Karen Natalia López Pinta, Roberto Carlos Vásquez Fernández, Kelly Carolina Zúñiga Delgado, Aleida Delgado y Robinson López, con los que la defensa pretendía demostrar las contradicciones de los testigos de cargo Héctor Benavides y Juan David López.

Reproche que tampoco atiende el principio de corrección material porque la sentencia sí consideró esos testimonios sólo que no les otorgó el alcance pretendido por el censor. Así, por ejemplo, la primera instancia reseñó el contenido de la prueba recaudada a petición de la defensa y frente a ella coligió que «bajo este análisis y soporte argumentativo la prueba oral exculpatoria no le hace perder eficacia probatoria a la prueba oral inculpatoria».

Y aunque es cierto que la sentencia no citó expresamente el testimonio de Kelly Carolina Zúñiga, sí valoró integral y conjuntamente la prueba defensiva a partir de la cual coligió que no tenía el mérito suficiente para derruir la materialidad del cargo y el compromiso penal del procesado. Por demás, el defensor no cumplió con la carga argumentativa que le obligaba a demostrar que esa declaración tenía la potencialidad de desvirtuar los testimonios de la víctima y de Juan David López, Héctor Benavides y la perito Liliana Charry, entre otros, y que provenía de una persona imparcial, pues se advierte en la testigo el propósito de favorecer al procesado con quien comparte el mismo credo religioso.

El reproche se centra, en lo demás, en repetir el análisis planteado en las instancias sobre los hechos y las circunstancias que rodearon el suceso investigado, a partir del cual colige el defensor la existencia de duda en favor del procesado. Olvida con ello que el recurso de casación no puede utilizarse para confrontar el criterio personal e íntimo del demandante porque no es una tercera instancia. Pretermite considerar, igualmente, que la sentencia está cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad y que, por ello, es preciso demostrar yerros trascendentes en la valoración probatoria con incidencia en la ley sustancial. 3.

En el mismo cargo pidió el defensor que se estudie el error por falso juicio de identidad en que incurrió la sentencia porque al apreciar el dictamen pericial le recortó aspectos trascedentes, le agregó circunstancias relevantes que no corresponden a su texto y le cambió el significado a su expresión literal. El falso juicio de identidad se concreta cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.

Identificó el casacionista como prueba distorsionada el dictamen siquiátrico, pero no demostró, como era su deber, que su contenido fue recortado, adicionado o tergiversado en su objetividad. Con ello se evidencia que el cuestionamiento se dirige a censurar que la experticia fuese aceptada como prueba y que se le tuviese como medio de corroboración del relato de la víctima.

Es por ello que el demandante sólo atina a decir que el dictamen es ambiguo porque la perito adujo la imposibilidad de establecer la veracidad de la narración de los sucesos efectuada por la examinada, conclusión que efectivamente es cierta, pero no porque fuera confusa o contradictoria sino porque, como señaló la testigo, la ciencia actual no puede determinar la verdad o la mentira de un relato sino su coherencia interna y externa, entre otros aspectos.

La labor de determinar la veracidad de la descripción de un hecho criminoso, por disposición legal, además, le corresponde al juez encargado del proceso, previa valoración del material probatorio acopiado en el juicio oral, público y contradictorio. En ese contexto, es cierto que la sentencia señaló que la narración de la víctima es creíble, pero no porque esa afirmación la hiciera la perito forense, como aduce el demandante, sino porque es la conclusión que el Tribunal obtuvo del análisis en conjunto de la prueba recaudada en el juicio, incluida, por su supuesto, el dictamen pericial.

Tampoco es cierto que el dictamen haya detectado inconsistencias en la declaración de la menor víctima. Lo que determinó fue que «con respecto a las características del relato, es relatado con seguridad, con detalles dentro de una estructura lógica, descripción de interacciones, el relato ofrecido tiene en general coherencia interna en el núcleo central del alegato…».

Y en juicio oral la perito explicó que es normal la existencia de diferencia en la narración teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre una y otra versión, así como la tendencia a olvidar los hechos más traumáticos[footnoteRef:2]. [2: Audiencia de juicio oral del 1º de junio de 2015, minuto 1:20 y ss.] Incurre de nuevo el demandante en las falencias reseñadas respecto de los reproches anteriores, esto es, presentar una crítica a la valoración probatoria consignada en el fallo, alejada de la técnica casacional porque no evidencia la tergiversación de la prueba y, menos aún, individualiza la forma en que se pudo haber concretado la aludida distorsión. El cargo se inadmite.

Cargo subsidiario. «Violación indirecta de la ley por inaplicación del postulado del in dubio pro reo, desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, por los errores de hecho que surgen a través del falso raciocinio». El censor propuso esta clase de error porque, en su opinión, la sentencia desconoció el in dubio pro reo al valorar una entrevista de la víctima inexistente, ponderar equivocadamente los testimonios de Héctor Benavides y José David López y abstenerse de apreciar las pruebas en conjunto.

En este capítulo compendió el defensor la críticas esbozadas en los anteriores cargos y se centró en cuestionar la versión de la víctima sobre los tocamientos a sus partes íntimas porque le parece inverosímil que nadie se percatara de ese hecho, teniendo en cuenta que la menor estaba en la parte menos profunda de la piscina y había mucha gente a su alrededor.

El falso raciocinio se materializa cuando el fallador en el proceso de valoración probatoria quebranta los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Su demostración impone al censor identificar la prueba sobre la cual recae el yerro, establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, señalar el postulado de la sana crítica vulnerado, vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual implica exponer los argumentos por los que el fallo debe modificarse.

Pues bien, el recurrente no evidenció, como debía hacerlo, el quebrantamiento de las reglas de ponderación porque se limitó a mostrar su inconformidad con la decisión de las instancias, tras considerar que existió un errado ejercicio de valoración probatoria que impidió observar la falta de verosimilitud de la víctima y la existencia de duda en favor del procesado.

Sin embargo, no concretó ni demostró el demandante el yerro, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de instancia, su opinión sobre los elementos de convicción recaudados en el juicio y el mérito que debió otorgárseles. Y aunque identificó como pruebas erradamente valoradas las declaraciones de la víctima, de Héctor Benavides, José David López y la perito forense, frente a cada una de ellas no indicó el postulado de la sana crítica vulnerado ni vinculó la errada apreciación con dichos principios a efectos de evidenciar en qué consistió el desvío y, menos aún, demostró la trascendencia del error frente a la ley sustancial.

Genéricamente enunció la infracción de la regla de la experiencia según la cual «el agresor en esta clase de delitos busca un lugar oculto y no uno lleno de niños y personas que observan la forma como dicta clases». Sin embargo, el enunciado citado no constituye una regla de la experiencia por cuanto sus premisas carecen de la universalidad necesaria para predicar que aplican a la mayoría de los casos.

Ello porque en los delitos sexuales el agresor busca aprovechar la oportunidad de satisfacer su libido sin ser detectado, lo cual puede suceder, por ejemplo, en un lugar público donde hay muchas personas, pero nadie presta atención a lo que sucede con un individuo en particular. Tal situación se presentó en este caso, pues aunque varias personas estaban en la piscina, cada una se encontraba concentrada en sus quehaceres sin observar la actividad del instructor, pues según el testigo Juan David López, cuando se presentaron los hechos, la niña estaba sola con el profesor porque él había salido a comprar alimentos y los otros niños, que ya sabían nadar, estaban en la parte profunda de la piscina, de manera que es perfectamente posible que realizara los tocamientos abusivos denunciados.

Al margen de lo anterior, conviene precisar que el Tribunal explicó con suficiencia las razones por las cuales no se configuraba la duda pregonada por la defensa y, por el contrario, existían pruebas suficientes para dictar sentencia de condena, argumentos que el defensor no logró desvirtuar en la demanda. En efecto, el fallo señaló que «el señalamiento hecho por la menor sí fue respaldado por dos testigos más que dicen haber escuchado la narrativa de la misma y que la vieron triste y llorando por momentos.

Esa sindicación, seguida del comportamiento de la menor es el que da al traste con la exculpación del procesado, pues no se advierten razones de mérito para echarla de menos, cuando no se cuenta con animadversión por parte de la víctima, en otras palabras, motivos de vindicta o fabulosos para hacer tan tajante señalamiento». Lo anterior revela que el censor no sustentó adecuadamente el reproche, porque dedicó su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a la prueba recaudada en el juicio, con lo cual desnaturalizó el recurso de casación que, como se sabe, no es una tercera instancia ni el escenario para presentar argumentos deshilvanados de libre confección. El cargo se inadmite.

No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CIRO ALEXÁNDER JURADO TORRES. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 31