CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 SEGUNDA INSTANCIA 46337 GILBERTO REYES DELGADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP3919-2016 Radicación 46337 Aprobado Acta No. 189 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensa del doctor GILBERTO REYES DELGADO contra el auto del 16 de junio de 2015, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá repuso su decisión del 1º de junio anterior y revocó la cesación de procedimiento decretada a su favor.

HECHOS: El señor Orel Alberto Serna Giraldo, demandado dentro del proceso de restitución de cosa fungible No. 2004-00138 instaurado por Absalón Zuluaga, denunció al doctor GILBERTO REYES DELGADO, Juez 15 Civil del Circuito de Bogotá, porque en la diligencia de secuestro realizada el 7 de julio de 2004 en la bodega 28 Cajones de Corabastos, excedió la cantidad de elementos sobre los que debía imponer la cautela, por cuanto los testigos con apoyo en los que se ordenó la medida refirieron 5.271 bultos de frijol y los cautelados fueron 6.476, situación que calificó como contraria al debido proceso.

También cuestionó el embargo de otros bienes de su propiedad no sujetos a la medida –dos cajas fuertes y varios títulos valores—, así como la imposición de candados a la bodega y la negativa de entregar las llaves, con lo cual lo privó de la posesión que ejercía. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1. Con fundamento en esa denuncia la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá abrió indagación previa en la que escuchó en versión libre al doctor REYES DELGADO, inició el sumario el 21 de abril de 2010 y dispuso vincularlo mediante indagatoria por el delito de prevaricato por acción relacionado con la diligencia de secuestro del 7 de julio de 2004. 2.

El 31 de mayo de 2013 la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior, a la cual se reasignó el proceso, impuso al procesado medida de aseguramiento de caución en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, por el delito de prevaricato por acción asociado a los hechos del 7 de julio de 2004, decisión confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema el 28 de noviembre de 2013, previa impugnación de la defensa. 3.

El 19 de diciembre de 2013, la Fiscalía negó la preclusión por prescripción de la acción penal pedida por la defensa, sujeto procesal que impugnó la determinación a través de los recursos de reposición y apelación. Los dos fueron resueltos adversamente, el primero el 28 de enero de 2014 y el segundo el 4 de marzo siguiente. 4. El 25 de agosto de 2014 la Fiscalía cerró la investigación y el 3 de diciembre del mismo año calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación al encontrar que el doctor GILBERTO REYES DELGADO no incurrió en el punible imputado respecto de los hechos del 7 de julio de 2004.

El apoderado de la parte civil impugnó la providencia y el despacho judicial que la profirió la mantuvo y la segunda instancia la revocó el 27 de febrero de 2015. En su lugar, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dictó resolución de acusación contra REYES DELGADO en calidad de autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, pues al punible derivado de la diligencia de secuestro del 7 de julio de 2004, le adicionó similar delito por la sentencia emitida el 7 de abril de 2006 en el citado proceso civil, así como la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-9 del Código Penal 5.

El 10 de abril de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento y dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en cuyo desarrollo las partes propusieron nulidades y solicitaron pruebas. 6. En la audiencia preparatoria del 1º de junio de 2015, el Tribunal declaró la extinción de la acción penal por prescripción y cesó el procedimiento.

Contra esa determinación la Fiscalía interpuso reposición y en subsidio apelación; la parte civil instauró apelación y la defensa se abstuvo de recurrir. 7. El 16 de junio de 2015 el Tribunal revocó su decisión y ordenó continuar con el juzgamiento. Contra esta providencia la defensa interpuso recurso de apelación. DECISIÓN IMPUGNADA: El Tribunal Superior de Bogotá destacó que la Fiscalía sólo imputó en la indagatoria y en su ampliación un delito de prevaricato por acción relacionado con la actuación del doctor REYES DELGADO en la diligencia de secuestro del 7 de julio de 2004, hecho que prescribió porque transcurrieron más de 10 años y 8 meses desde esa fecha hasta cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación el 17 de marzo de 2015.

No obstante, como a juicio de esa Corporación la congruencia entre la imputación jurídica de la indagatoria y la resolución de acusación no tiene que ser estricta, resolvió reponer el auto de cesación de procedimiento y continuar el juicio, «para una total transparencia y eficacia de la función de administrar justicia» porque «es más acertado darle curso al juicio sobre los aspectos que puedan ser formulados como constitutivos de delitos contenidos en la sentencia de primera instancia dictada el 7 de abril de 2006 por el juez acusado, aun a pesar de que como dijo la defensa, en efecto, el 4 de marzo de 2014 la Fiscalía que acusó por prevaricato homogéneo y sucesivo, previamente afirmó que el único hecho generador de la investigación» fue « el del 7 de julio de 2004 en la diligencia de secuestro».

LA IMPUGNACIÓN: La defensa pidió revocar la decisión y mantener la cesación de procedimiento decretada porque en la instrucción del proceso se atribuyó al doctor REYES DELGADO la comisión de un punible de prevaricato por acción con ocasión de la diligencia de secuestro surtida el 7 de julio de 2004 y sólo en la resolución de acusación de segunda instancia del 27 de febrero de 2015 se dedujo un nuevo cargo de prevaricato por acción en el que habría incurrido el procesado al proferir la sentencia del 7 de abril de 2006.

En consecuencia, se vulneró el debido proceso y el principio de congruencia porque esa imputación fáctica no se mencionó en la denuncia, en la indagatoria o en su ampliación, menos aún, en la situación jurídica porque si así hubiese sido, la defensa habría solicitado pruebas para desvirtuarla. Si la Fiscalía de segunda instancia consideraba estructuradas otras conductas punibles, debió compulsar copias para investigarlas separadamente a efectos de que el doctor REYES DELGADO tuviese la oportunidad de defenderse desde la indagatoria de la nueva imputación. LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía y la representante de la parte civil solicitaron confirmar la determinación bajo el argumento de que no se sorprendió al procesado con el cargo referido a las irregularidades contendidas en la sentencia, toda vez que en la indagatoria se le preguntó sobre el fallo que emitió, aunque no se le imputó formalmente ese hecho.

Además, a la actuación se allegó copia del proceso civil de restitución de bien fungible, por lo cual resultaba posible investigar todos los delitos que surgieran de ese trámite. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto dictado en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la alzada se dirige contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

En la decisión del 1º de junio de 2015 el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal y cesó todo procedimiento respecto de la diligencia de secuestro del 7 de julio de 2004, pero guardó silencio en torno a la supuesta irregularidad ocurrida en la sentencia del 7 de abril de 2006. Nótese lo decidido en esa oportunidad: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad elevada por la defensa del señor Gilberto Reyes Delgado, de acuerdo con los argumentos señalados en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción del delito de prevaricato por acción a favor del señor Gilberto Reyes Delgado, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR la cesación de procedimiento en la actuación adelantada en contra del señor Gilberto Reyes Delgado.

CUARTO: En firme esa determinación, ORDENAR el archivo definitivo de la actuación». Y en la providencia del 16 de junio de 2015 resolvió: «Reponer el auto de fecha 1º de junio de 2015 dictado dentro del proceso seguido en contra de Gilberto Reyes Delgado por el delito de prevaricato por acción, en el sentido de revocar la cesación de procedimiento, para en su lugar dar curso a la realización del juicio por la acusación de prevaricato presuntamente cometido por el Dr. GILBERTO REYES DELGADO, Juez 15 Civil del Circuito de Bogotá, en el proferimiento de sentencia el día 7 de abril de 2006 dentro del proceso de restitución de bien fungible 2004 00138».

Pues bien, ni el Tribunal ni la defensa advirtieron que la resolución de acusación incluía un nuevo cargo de prevaricato vinculado a la emisión de la sentencia del 7 de abril de 2006, pues el primero no se refirió a ella al cesar procedimiento ni la segunda presentó solicitud oportuna de nulidad por ese aspecto. Por ello, cuando la Fiscalía impugnó y advirtió de la existencia de dicho cargo, la primera instancia revocó su determinación. Y aunque la impugnación horizontal no cuestionó la prescripción del delito de prevaricato por acción referido a la conducta del 7 de julio de 2004 y en la decisión el Tribunal se advirtió que el juicio continuaría por el posible prevaricato derivado de la sentencia expedida el 7 de abril de 2006 por el juez REYES DELGADO, lo cierto es que la primera instancia revocó la cesación de procedimiento decretada. 3.

Esta última determinación es cuestionada por la defensa por cuanto la imputación tardía de la Fiscalía le impidió a su representado defenderse de ella porque siempre creyó que la única conducta reprochada era la desplegada en la diligencia de secuestro del 7 de julio de 2004. La Corte encuentra que dicha irregularidad debió ser puesta de presente en el traslado de la audiencia preparatoria para que frente a ella se pronunciara la primera instancia, pues aunque la defensa propuso la nulidad de la actuación, la fincó en la prescripción de la acción penal por los hechos del 7 de julio de 2004 y no en la afectación del principio de congruencia por la imputación de los sucesos del 7 de abril de 2006, como se adujo al sustentar la apelación del auto que revocó la cesación de procedimiento.

No obstante lo anterior, la petición de nulidad forma parte del tema de apelación y la decretará la Sala al ser evidente que al procesado se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, según lo evidencian las siguientes circunstancias: a. La denuncia del 29 de diciembre de 2006 cuestionó la diligencia de secuestro realizada el 7 de julio de 2004. b. La resolución de apertura de instrucción del 21 de abril de 2010 se refirió exclusivamente a los hechos del 7 de julio de 2004. c. En la indagatoria del 8 de julio de 2010, la Fiscalía interrogó a REYES DELGADO sobre la diligencia de embargo del 7 de julio de 2004, formulándole sólo un cargo de prevaricato por acción. d. En la resolución del 31 de mayo de 2013, mediante la cual se definió situación jurídica, la Fiscalía cuestionó, i) la diligencia de embargo del 7 de julio de 2004, ii) la tardanza del juez en entregar las llaves de la bodega donde se practicó la cautela y iii) la aceptación de la adición de la demanda.

Con todo, la medida de aseguramiento se impuso por un delito de prevaricato por acción. e. En el auto del 19 de diciembre de 2013 la Fiscalía negó la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa, oportunidad en la que consideró como única fecha de realización del delito el 7 de julio de 2004. f. En la ampliación de indagatoria del 16 de junio de 2014, llevada a cabo a solicitud de la defensa, la Fiscalía no imputó nuevos cargos ni adicionó hechos. g. En la resolución del 3 de diciembre de 2014 la Fiscalía de primera instancia calificó el sumario con preclusión de la investigación respecto de los sucesos del 7 de julio de 2004. h. En la resolución del 27 de febrero de 2015, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, al revocar la calificación de primera instancia y proferir resolución de acusación, agregó el presunto prevaricato por acción cometido por el funcionario procesado al emitir la sentencia del 7 de abril de 2006.

Pues bien, si la indagatoria constituye en la Ley 600 de 2000 el medio para vincular al proceso a quien presuntamente está relacionado con la realización de una conducta punible y si la misma tiene como objeto imputarle a la persona los hechos que serán materia de investigación e indicarle la calificación jurídica provisional, con el propósito de que pueda ejercer el derecho de defensa y solicitar las pruebas que considere pertinentes, claramente en el presente caso la Fiscalía le desconoció sus garantías procesales al doctor REYES DELGADO.

En la resolución de acusación emitida en segunda instancia, en efecto, se incluyó una nueva hipótesis de prevaricato por acción relacionada con la sentencia del 7 de abril de 2006, la cual no le fue comunicada al juez implicado en la indagatoria o en su ampliación, ni en ninguna otra decisión previa que le permitiera advertir que eran varios los delitos que se le reprochaban.

Por consiguiente, no pudo defenderse del nuevo cargo en la etapa de la instrucción. Si la Fiscalía consideraba que se omitió investigar otros hechos punibles, lo correcto era expedir copias para hacerlo en actuación separada, pues el aporte como prueba a este expediente de la totalidad del proceso civil tramitado por el procesado no la eximía del deber de imputarle los comportamientos que en concreto consideraba delictivos.

Fueron múltiples las determinaciones que allí adoptó el juez civil y no puede presumirse la condición de manifiestamente contrarias a la ley de todas ellas, como lo plantean los no recurrentes. Para la Sala, entonces, la decisión del Tribunal resulta desacertada. A pesar de que reconoció la prescripción de la hipótesis de prevaricato referida a la actividad judicial del 7 de julio de 2004 y de que admitió la falta de imputación del posible prevaricato asociado a la emisión de la sentencia del 7 de abril de 2006, optó por continuar con el juzgamiento y ello es lesivo del debido proceso.

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la actuación desde la resolución del 27 de febrero de 2015 proferida por la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación, para dejar sin efecto la acusación por el cargo de prevaricato por acción relacionado con la sentencia del 7 de abril de 2006. La fiscalía, como es obvio, respecto de éste hecho quedará en libertad de adelantar el trámite a que haya lugar. 4.

Como el expediente se recibió en la Corte encontrándose prescrita la acción penal respecto del delito prevaricato por acción derivado de la actuación judicial desplegada por el juez civil el 7 de julio de 2004, así se declarará. Lo anterior porque el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sin el aumento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sanciona ese delito con pena máxima de 8 años de prisión, elevada en una tercera parte por la calidad de servidor público del procesado, para un total de 10 años y 8 meses, lapso que se cumplió el 7 de marzo de 2015, fecha en la cual no había adquirido firmeza la resolución del 27 de febrero de 2015, pues según la constancia secretarial, ello ocurrió el 17 de marzo siguiente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1º. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la actuación desde la resolución del 27 de febrero de 2015, exclusivamente para dejar sin efecto la acusación por el delito de prevaricato por acción relacionado con la sentencia del 7 de abril de 2006. 2º. DECLARAR prescrita la acción penal respecto del prevaricato por acción referido a la decisión emitida por GILBERTO REYES DELGADO el 7 de julio de 2004, a favor del cual se cesa el procedimiento. 3º.

Para los efectos señalados en las motivaciones, REMITIR copia de esta providencia a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La notitia criminal fue radicada el 29 de diciembre de 2006. � Cfr. Folio 6 cuaderno original No. 2. � Cfr. Folio 46 cuaderno original No. 2. � Cfr. Folio 210 y ss cuaderno original No. 2 � Cfr. Folio 7 y ss cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. � Cfr. Folio 278 y ss cuaderno original No. 2. � Cfr. Folio 289 y ss cuaderno original No. 2. � Cfr. Folio 30 y ss cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. � Cfr. Folio 172 cuaderno original No. 3. � Cfr. Folio 200 y ss cuaderno original No. 3. � Cfr. Folio246 y ss cuaderno original No. 3. � Cfr. Folio 36 y ss cuaderno del Tribunal. � La fecha de la acusación de segunda instancia es 27 de febrero de 2015, en consecuencia hay un error en la citada por el a quo. � Cfr. Folio 1 y ss cuaderno origina No. 1. � Cfr. Folio 11 cuaderno original No. 2. � Cfr. Folios 46 a 50 cuaderno original No. 2. � Cfr. Folios 2010 a 240 cuaderno original No. 2. � Cfr. Folios 278 a 282 cuaderno original No. 2. � Cfr. Folios 133 a 140 cuaderno original No. 3. � Cfr. Folio 200 a 235 cuaderno original No. 3. � Cfr. Folios 2 a 62 cuaderno original No.2 de segunda instancia. 1 14 _1097413356.doc