CUI 11001 02 48 000 2020 00002 02 Segunda instancia No. 59850 ANIBAL GAVIRIA CORREA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3888 – 2021 Segunda Instancia No. 59850 Acta No. 223 Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del gobernador de Antioquia Aníbal Gaviria Correa, contra el auto CSJ AEP00060–2021, rad. 00403, proferido el 10 de junio de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que negó al aforado la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva (ejecutada en su domicilio) y la sustitución por una no privativa de la libertad.

HECHOS De la resolución de acusación que obra en la carpeta digital, se extrae lo siguiente: 1. Aníbal Gaviria Correa fue elegido gobernador del departamento de Antioquia para el periodo constitucional 2004 a 2007. También para el período constitucional 2020 al 2023. 1.1 El 14 de octubre de 2005, mediante resolución n.° 138000, ordenó la apertura del proceso licitatorio n.° 20–20–2005 para contratar «por el sistema de precios unitarios reajustables» el «mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada–Caucasia, sector Nuevo Oriente–Escarralao».

En el mismo acto administrativo delegó la celebración del contrato en la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia. 2. En el pliego de condiciones se dispuso la entrega de un anticipo equivalente al 15% del valor básico del contrato, pero en la minuta del contrato se consignó el 25%. En definitiva, mediante adenda n.° 2 del 3 de noviembre de 2005, se estableció que el anticipo equivalía al 25% del valor básico del contrato. 3.

El 19 de diciembre de 2005 fue adjudicada la licitación, y el 22 siguiente, en ejercicio de la delegación conferida, la Secretaria de Infraestructura Margarita María Ángel Bernal celebró el contrato n.° 2005–CO–20–335 con el Consorcio Troncal de La Paz, cuyo objeto fue el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada–Caucasia, sector Nuevo Oriente–Escarralao», con un «valor estimado (…) de $41.663.432.778 resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios pactados». 3.1.

El 2 de febrero de 2006, las partes se reunieron para suscribir el acta de inicio del contrato, que fue pactada para el 14 de febrero de 2006 y la de «vencimiento del plazo para el 13 de abril de 2008». 4. En la cláusula octava del contrato se estableció que, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, el contratante entregaría al contratista un anticipo del 29% del valor básico del contrato, «dejando abierta la posibilidad de que, si el contratante lo consideraba conveniente para el buen desarrollo, durante la ejecución contractual podría conceder nuevos anticipos». 5.

El 26 de abril de 2006, el consorcio constructor solicitó un anticipo adicional, «con lo cual se llegaría al 50% del valor total del contrato, “para la compra de equipo” y la disposición de concreto asfáltico». 6. El 12 de diciembre de 2006 se suscribió el « Otrosí No. 1» al contrato principal, que adicionó el valor del anticipo, quedando en 34,95% del «valor básico del contrato», «completando» la suma de $12.339’318.223. 7.

El 10 de abril y el 22 de mayo de 2007 se suscribieron nuevos estudios de «conveniencia y oportunidad». En el primero, se indicó que requería adicionarse $3.140’000.000 al valor inicial del contrato y, en el segundo, adicionarse $19.120’000.000 a los ya autorizados, «con lo cual se llegaría a una adición total por valor de $22.260.000.000, que representa el 47% sobre el valor inicial del contrato (…)». 8.

El 8 de noviembre de 2007, las partes celebraron el «Contrato adicional No. 1» al contrato n.° 2005–CO–20–335, por valor de $3.995’000.000, para la pavimentación de unos tramos de vías y, el 27 de diciembre de 2007, fue suscrito el «Otrosí No. 2» al contrato n.° 2005–CO–20–335, para el diseño y construcción de un puente, por valor de $16.334’778.700, «suma de la cual se previó entregar un anticipo de $6.980.000.000 correspondientes al 50% del valor básico de la adición» y se prorrogó el plazo en 22 meses a partir del vencimiento del contrato (13 de abril de 2008). 9.

Según la resolución de acusación, la suscripción del contrato n.° 2005–CO–20–335, así como el trámite y suscripción del «Contrato adicional No. 1» y el «Otrosí No. 2», configuran la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con el punible de peculado por apropiación en favor de terceros, este último, como consecuencia «del manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005–CO–20–335».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El anterior sustrato fáctico sirvió de fundamento para que el 10 de octubre de 2011, la Contraloría Departamental de Antioquia expidiera copias a la Fiscalía General de la Nación, entidad que, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, inició investigación previa en contra de Aníbal Gaviria Correa, la cual, una vez culminada, dio lugar el 5 de noviembre de 2019 a la apertura de instrucción por la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 2.

El 16 de abril de 2020 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria y el 5 de junio siguiente se definió la situación jurídica de Gaviria Correa, con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como «determinador de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, y heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros ».

En esa misma decisión le fue sustituida la medida por detención en el lugar de residencia. 3. El 9 de junio de 2020, en los términos del artículo 392 de la Ley 600 de 2000, el defensor del procesado solicitó control de legalidad sobre la medida de aseguramiento ante el juez de conocimiento, que fue «declarada impróspera» el 15 de julio siguiente por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia (AEP0077–2020, rad. 00294). 4.

El 25 de septiembre de 2020, el mandatario judicial del investigado solicitó a la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la revocatoria de la medida de aseguramiento, autoridad que la negó mediante decisión del 1º de octubre posterior. Este proveído fue recurrido en reposición por el mismo profesional del derecho. 5.

El 5 de octubre de 2020, el ente investigador declaró el cierre de la investigación[footnoteRef:1]. En la misma fecha, la defensa elevó solicitud de libertad[footnoteRef:2], por considerar que se configuraba la causal prevista en el numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, que ordena concederla «[c]uando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción». [1: Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la fiscalía el 27 de octubre de 2020, no accediendo a revocar el cierre de la instrucción.] [2: C. Digital, Fiscalía No. 11, fl. 204.

En este folio: correo electrónico del 5 de octubre de 2020, en relación con el cual el ente investigador indicó, en la decisión del 7 de octubre de 2020, que había ingresado a las 10:41 de la mañana del 6 de octubre de 2020 (ibidem, fl. 209).] 6. La fiscalía, en auto del 7 de octubre de 2020, «no accedió» a la referida solicitud de libertad, decisión que también fue impugnado en reposición. 7.

El 8 de octubre de 2020, el apoderado suplente de la defensa interpuso acción de habeas corpus en favor de Aníbal Gaviria Correa, siendo resuelta desfavorablemente el 9 de octubre siguiente por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Medellín. 7.1. El 16 de octubre de 2020, en segunda instancia, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó la decisión, concedió el habeas corpus en favor de Gaviria Correa y ordenó su libertad inmediata, por considerar superados ciento veinte (120) días de privación sin que la fiscalía hubiera calificado el mérito de la instrucción (precepto 365 numeral 4 de la Ley 600 de 2000). 8.

El 24 de noviembre de 2020, la delegada del ente persecutor se pronunció sobre los recursos de reposición interpuestos contra las providencias del 1º y 7º de octubre de 2020, en el sentido de « NO REVOCAR la decisión que mantuvo la medida de aseguramiento por no decaimiento de sus fines…», y dispuso estarse a lo resuelto en la decisión de segunda instancia de habeas corpus [footnoteRef:3]. [3: C. Digital, Fiscalía No. 12, fls. 113 a 141.] 9.

El 3 de marzo de 2021, la fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación contra Aníbal Gaviria Correa, en calidad de coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo (artículo 410 del Código Penal – Ley 599 de 2000) y peculado por apropiación en favor de terceros (precepto 397 ibidem, incisos 1º y 2º).

Precisó que concurrían las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 ídem (numerales 1º, 9º y 10º[footnoteRef:4]) y de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1° ejusdem. [4: Numerales 9º y 10º en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y numeral 1º respecto del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros.] 9.1.

En el mismo pronunciamiento dispuso, «REVOCAR la libertad otorgada al señor Gaviria Correa (…) y, en consecuencia, hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario sustituida por la detención domiciliaria », con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365.4 inciso segundo de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:5]. [5: C. Digital, Fiscalía No. 13, fls. 1 a 202.] 9.2.

La defensa interpuso recurso de reposición, que fue declarado desierto mediante proveído del 25 de marzo de 2021, razón por la que el expediente se remitió a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para continuar la etapa de juicio[footnoteRef:6]. [6: C. Digital, Fiscalía No. 14, fls. 68 a 74.] 10. El 29 de abril de 2021, el apoderado del acusado radicó ante la referida Sala solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 10 de junio siguiente, la colegiatura, mediante interlocutorio AEP00060–2021 (rad. 00403), negó esta petición y también la sustitución de la medida vigente por una no privativa de la libertad. 10.1. Contra este pronunciamiento, la defensa del enjuiciado interpuso el recurso de apelación que es objeto de estudio. LA DECISIÓN APELADA La Sala a quo inició destacando que los motivos en los que la fiscalía se fundamentó para imponer medida de aseguramiento al gobernador Gaviria Correa en la definición de la situación jurídica y para mantenerla en la resolución de acusación, fueron dos, (i) evitar la obstrucción de la justicia y, (ii) la protección de la comunidad.

Expuso que el ente investigador, al revocar la libertad concedida mediante habeas corpus, analizó la propuesta de la defensa de no aplicar el inciso segundo del numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 por ser desfavorable frente a la regulación contenida en la Ley 906, y la descartó, por estimar que «no era susceptible de estudio de favorabilidad», ratificando la necesidad de imponer la detención preventiva.

En concreto, argumentó que la sustitución normativa que la defensa solicitaba aplicar con fundamento en el principio de favorabilidad, no resultaba procedente, porque el instituto de las libertades se hallaba debidamente regulado en ambos estatutos procesales, y que esta circunstancia «no permit[ía] traslapar la regulación de la Ley 906 sobre la de la Ley 600 de 2000».

En cuanto a la argumentación de la defensa, referida a que existía prueba sobreviniente, recaudada luego de resolver la situación jurídica, que desvirtuaba la imposición de la detención preventiva, explicó que la fiscalía la había valorado en la calificación del sumario y, aun así, había advertido la procedencia de la restricción. Es decir, que la inferencia razonable no fue modificada y se mantenía la necesidad de su imposición. Para la primera instancia, no es cierto que la fiscalía, al calificar el mérito del sumario, haya propiciado la reducción del quantum punitivo del delito de peculado por apropiación, con incidencia en los requisitos para la procedencia de la detención preventiva, pues, si bien es cierto señaló que el monto total de los anticipos fue amortizado a lo largo de la ejecución del contrato, antes de iniciarse la investigación penal, también señaló que, de reconocerse tal reintegro, la eventual reducción punitiva «sólo se reflejaría en caso de llegar a una sentencia de condena, luego de individualizar la sanción a que haya lugar», en modo alguno en los extremos punitivos previstos por el tipo penal, por tratarse de un fenómeno postdelictual.

En relación con el déficit de prueba directa e indirecta, «con una base objetiva», que sustente la medida de aseguramiento, el a quo consideró que era un alegato impertinente, puesto que buscaba generar un reexamen de las consideraciones tenidas en cuenta por el ente investigador al imponerla, así como por el juez de conocimiento cuando resolvió negativamente el control de legalidad de dicha decisión, contrariando el principio de preclusividad, en cuanto no existían pruebas nuevas o elementos sobrevinientes.

En definitiva, concluyó que la medida de aseguramiento que cobijaba al procesado Aníbal Gaviria Correa, «no solo cumple con los fines constitucionales que le son propios, sino también que reúne los requisitos de proporcionalidad», sin que sea viable aplicar el criterio esbozado por esa Sala de Primera Instancia en el radicado 48901, por tratarse de un caso con premisas fácticas, jurídicas y probatorias distintas, cuyas consecuencias no era posible equiparar al presente asunto.

EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa, luego de resumir los antecedentes fácticos y procesales de la actuación, solicita revocar la medida de aseguramiento que cobija al gobernador de Antioquia. Estos son en lo fundamental sus argumentos: 1. La Ley 906 de 2004 no prevé que la fiscalía, al momento de formular la acusación, pueda revocar la libertad de quien ha quedado libre por vencimiento de términos, como sí lo hace la Ley 600 de 2000 en su artículo 365 numeral 4 inciso segundo. En este punto, la norma llamada a ser aplicada debe ser incluida en el primero de dichos estatutos, por favorabilidad y porque la libertad personal es un derecho fundamental compatible con ambos ordenamientos.

Actuar, como se hizo, contraría el ordenamiento jurídico. 2. Los delitos por los que se adelanta el proceso no permiten la imposición de medida de aseguramiento, por incumplir la exigencia punitiva prevista en el artículo 357 del estatuto procesal penal, 2.1. El peculado por apropiación, porque la resolución de acusación reconoció la atenuante del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, al sostener que «…el anticipo entregado al contratista fue amortizado en su totalidad según las condiciones del contrato y durante la ejecución del mismo…».

Esto hace que el marco punitivo del delito parta de 3 años de prisión, por lo que «nada justificaría » la imposición de la detención preventiva, dado que el presupuesto establecido en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, donde se exige que la pena mínima sea de 4 años de prisión. Adicionalmente, en este caso se configura la causal de libertad provisional reglada en el numeral 8° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que alude a los procesos seguidos por peculado cuando antes de la emisión de la sentencia cesa el «mal uso» de los recursos y se indemnizan los perjuicios causados, porque no hubo mal uso de los anticipos, toda vez que fueron utilizados para el cumplimiento de la obra. 2.2.

En relación con el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, explica que se trata de un delito cuya pena mínima no supera los 4 años de prisión, caso en el cual no resulta procedente la imposición de la detención preventiva, acorde con lo dispuesto en el artículo 315 original de la Ley 906 de 2004, norma posterior, que también es más favorable al acusado. 3.

Para el recurrente, la medida impuesta no se muestra proporcional ni necesaria, además, el proceso está fundado en una «discutible adecuación típica», donde no se reprocha la infracción de una determinada disposición de derecho contractual, o que se haya presentado apropiación de recursos públicos, sobrecostos, incumplimiento de los plazos o falta de ejecución de las obras, en cuanto el pago de los anticipos se hizo según lo pactado, sin contrariar la normatividad legal. 4.

Las consideraciones del a quo, en torno a la prueba nueva o sobreviniente, no son correctas, porque ésta no depende de que haya estado disponible para la fiscalía al momento de calificar el sumario, sino que haya sido efectivamente evaluada. Dichos elementos, no solo demuestran que la fiscalía se equivocó en sus «alusiones abstractas», sino que existen circunstancias que desvirtúan los fundamentos para imponer la privación de la libertad. 5.

En definitiva, los argumentos fundados en la supuesta gravedad de la conducta y el riesgo de reiteración de la misma, son «juicios subjetivos de valor carentes (…) de sustento objetivo», contrarios a la Constitución, a la ley y a los instrumentos internacionales que regulan la materia, pues lo cierto es que: (i) la prueba recaudada da cuenta de la legalidad del proceso contractual, (ii) la figura de la delegación contractual es legítima y fue debidamente usada en el caso concreto, y (iii) las decisiones que se reprochan, estuvieron avaladas por conceptos jurídicos de abogados expertos.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Casación Penal es competente para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del canon 235 de la Constitución Política.

Esta facultad funcional se circunscribe a los temas de la alzada y de aquellos que resulten inescindiblemente vinculados con ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, estatuto que rige en este caso la ritualidad del proceso. 2. Delimitación temática La Corte advierte, ab initio, que la sustentación del recurso de apelación interpuesto contiene una abundante carga argumentativa orientada a cuestionar la relevancia penal de los hechos por los que fue acusado el gobernador del departamento de Antioquia Aníbal Gaviria Correa y la actualización de los tipos penales que se le imputan.

Esta actividad defensiva se contrapone al objeto de la presente decisión, circunscrita a resolver la oposición a los fundamentos contenidos en el auto AEP00060–2021 (rad. 00403), proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante el cual negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al aforado. En consecuencia, esta Sala no hará consideración alguna a los temas asociados a la responsabilidad penal, sino, de manera puntual, a los que aluden a la procedencia de la medida de aseguramiento.

En el marco de este específico propósito, verificará si procede revocar el auto apelado, a partir del análisis de los siguientes tópicos: (i) aplicación favorable de las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan la libertad provisional; (ii) incumplimiento del quantum punitivo mínimo requerido para la imposición de la medida de aseguramiento;

(iii) decaimiento de los motivos que sustentan la medida de aseguramiento; y, (iv) configuración de la causal de libertad contenida en el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000. 3. Aplicación favorable de las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan la libertad provisional 3.1 El artículo 29 de la Carta Política refiere que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable».

Este mandato encuentra desarrollo en el inciso segundo del artículo 6º, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, donde se precisa que «[l]a ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». La jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna, y (ii) al presentarse coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas.

El recurrente acude a la segunda hipótesis y sostiene que, aunque la presente actuación se tramita bajo las reglas de la Ley 600 de 2000, en el caso concreto resulta más favorable al procesado la aplicación de la Ley 906 de 2004, puesto que esta última no prevé la posibilidad de revocar la libertad provisional en la acusación, a la persona que la ha recobrado en virtud del vencimiento de los términos, como sí lo establece el inciso segundo de la causal cuarta del artículo 365 del primero de dichos estatutos procesales.

Sobre la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas de un estatuto a otro, la Corte ha sido insistente en sostener que cada proceso debe sujetarse, en principio, a las normas del sistema que lo regula (Ley 600 o Ley 904), y que la aplicación favorable de un determinado instituto, que es regulado de manera diversa en los dos códigos, solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la respectiva actuación ( Cfr. CSJ AP, 18 mar. 2009, rad. 27339).

En otras palabras, la Sala ha establecido que la aplicación por favorabilidad de una norma de un estatuto procesal a otro puede hacerse siempre que no implique la adopción de soluciones asistemáticas e inadmisibles, que choquen con las instituciones intrínsecas o inherentes al sistema de enjuiciamiento al que pretenden trasladarse. De ese modo, el traslado de disposiciones de un estatuto procesal a otro sólo es posible en la medida que no comporten afectación de lo vertebral de cada sistema, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados como sus finalidades.

Imperioso resulta recordar que cada sistema penal cuenta con su propia especificidad, en el marco de una sustancialidad y lógica que han de preservarse durante toda la actuación, precisamente, para garantizar el debido proceso. En ese sentido, no puede perderse de vista que la Ley 600 de 2000 es un modelo mixto con tendencia inquisitiva, mientras que la Ley 906 de 2004 es un sistema con tendencia acusatoria.

Así las cosas, cuando se reclama aplicar dentro de un modelo de procesamiento, determinada norma del otro, dicha solicitud no es procedente si de ella se desprende el trastrocamiento de su estructura. Además, la Sala ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia, tomando de cada norma lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador »[footnoteRef:7]. [7: Cfr. entre muchas otras, CSJ AP782–2014, 24 feb. 2014, rad. 34099;

CSJ SP2998–2014, 12 mar. 2014, rad. 42623; CSJ AP1684–2014, 2 abr. 2014, rad. 43209; CSJ AP4465–2015, 5 ag. 2015, rad. 45584; CSJ SP16558–2015, 2 dic. 2015, rad. 44840; CSJ SP15273–2016, 24 oct. 2016, rad. 46892; CSJ SP15528– 2016, 26 oct. 2016, rad. 40383; CSJ SP16839–2016, 16 nov. 2016, rad. 44298; CSJ AP8309–2016, 30 nov. 2016, rad. 48616;

CSJ SP13755–2017, 30 ag. 2017, rad. 50174; CSJ SP969–2018, 4 abr. 2018, rad. 46784; CSJ AP3649–2018, 29 ag. 2018, rad. 52021; CSJ AP5599–2018, 5 dic. 2018, rad. 53899; CSJ AP2510– 2019, 26 jun. 2019, rad. 54305 y CSJ AP853–2021, 10 mar. 2021, rad. 58865.] 3.2 En los estatutos procesales penales que en la actualidad coexisten, es cierto que en ambos el legislador ha previsto normas procedimentales con carácter sustancial relacionadas con las causales de libertad del enjuiciado (artículos 365 y 317 de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente).

Sin embargo, las disimilitudes en la causal cuarta de aquellas disposiciones, sólo se entienden a partir de la puntual sistematicidad de cada estructura de procesamiento. Memórese que, a partir de lo dispuesto por el Constituyente de 1991, la Fiscalía General de la Nación fue dotada originariamente, entre otras facultades, de funciones jurisdiccionales, de ahí su inscripción como órgano perteneciente a la Rama Judicial del Poder Público.

Este marco normativo superior sirvió de referente para la expedición de los códigos de procedimiento penal de 1991 (Decreto 2700) y de 2000 (Ley 600). Determinar el campo de aplicación de los principios propios de la función judicial, en algunos eventos no requirió mayor complejidad, dada la evidente actividad jurisdiccional adelantada por el Fiscal General y sus delegados, por ejemplo, en materias [t]ales como la expedición de medidas de aseguramiento que restringen la libertad del investigado, como la detención, la conminación, la caución, para asegurar su compare[ce]ncia en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado, la potestad para calificar el mérito del sumario; la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, etc[.], de manera que cuando los fiscales ejercen estas actividades cumplen una función jurisdiccional, y por tanto, actúan como verdaderos jueces ( Cfr. Corte Constitucional, sentencia CC C–558–1994).

El texto original de la Carta Política imponía a la fiscalía el deber de « asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento…» (canon 250, numeral 1°) [negrilla fuera de texto]. De esa forma, el modelo procesal de 2000 simplemente se avino a las previsiones del texto constitucional, al reconocer en la fiscalía a un órgano administrador de justicia que, en ejercicio de su actividad jurisdiccional, actúa como verdadero juez en el desarrollo de la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal.

Ahora, con el arribo de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, cuyo artículo 2° modificó el canon 250 Superior, se redefinieron las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación, que si bien no fueron suprimidas, sí experimentaron reducción significativa. En la sentencia CC C–232–2016, la Corte Constitucional expuso que para determinar cuáles de las funciones de la Fiscalía General de la Nación son jurisdiccionales, resultaba necesario recurrir a un criterio formal, único que pone de presente la identidad material de las distintas funciones del Estado.

Este criterio enseña que la función pública es jurisdiccional cuando de manera expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal, como se deriva del artículo 116 de la Carta Política. Del mismo modo, la calificación jurisdiccional se entiende, de manera indirecta, cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial.

Por lo anterior, fruto de una interpretación sistemática de la Carta, luego del Acto Legislativo 03 de 2002 –que introdujo el nuevo modelo procesal penal con tendencia acusatoria–, el Alto Tribunal Constitucional inscribió las siguientes funciones de la fiscalía como jurisdiccionales: · La prevista en el inciso 9 [entiéndase 3] del numeral 1 del artículo 250 de la Constitución que dispone “La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas (…)”.

Esta competencia fue reproducida en el numeral 7 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal. Se trata de una función jurisdiccional, en la medida en que el artículo 28 de la Constitución dispone que “Nadie puede ser (…) reducido a prisión o arresto, ni detenido (…) sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (…)” (Negrillas no originales). · La prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución que consiste en “Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”.

Esta competencia fue reproducida en el numeral 3 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal y desarrollada por los artículos 219 y siguientes (registros y allanamientos), art. 233 (retención de correspondencia), art. 235 (interceptación de comunicaciones) y art. 236 (recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones).

Se trata de funciones jurisdiccionales en la medida en que el artículo 28 de la Constitución dispone que “Nadie puede ser molestado en su persona o familia (…) ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (…)” y porque el inciso 3 del artículo 15 de la Constitución dispone que “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.

Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley” (Negrillas no originales). 17. Teniendo en cuenta que el numeral 9 del artículo 250 de la Constitución pone de presente que las funciones de la Fiscalía General previstas en la Constitución no excluyen otras atribuidas por la ley, es perfectamente posible que leyes particulares atribuyan funciones jurisdiccionales a la Fiscalía, identificables a través del criterio formal, el de la voluntad expresa del legislador o el de la voluntad implícita, por la atribución de funciones en materia de reserva judicial… (…) También, la Ley 600 de 2000, vigente respecto de hechos cometidos con anterioridad al 1 de enero de 2005 y para los procesos que adelante la Corte Suprema de Justicia respecto de los congresistas (artículo 533 de la Ley 906 de 2004) atribuye a la Fiscalía General de la Nación, competencias de índole jurisdiccional, entre otras, la de “2.

Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento” (artículo 114 de la Ley 600 de 2000) [negrilla original del texto]. Para lo que al asunto interesa, reliévese que el reformado numeral 1° del artículo 250 Constitucional, ahora impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de « solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal…» [negrilla en esta oportunidad].

En otras palabras, aquella función, reitérese, eminentemente jurisdiccional que poseía el órgano persecutor, pasó a manos de los jueces, quienes así procederán a solicitud del primero, además de la facultad subsidiaria otorgada por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011 a la víctima o a su apoderado. Por ello, se comprende que el legislador de 2004 (Ley 906), en el artículo 306, estableciera que «el fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente».

Surge evidente el rol que frente a la imposición de medidas de aseguramiento cumple la Fiscalía General de la Nación en cada uno de los sistemas procesales que en la actualidad coexisten, sin que sea dable pregonar que no se afecta su estructura si se quisiera entronizar en uno de ellos, las disposiciones del otro, específicamente en la materia de que se habla. 3.3 El anterior recuento permite descender al asunto de la especie, para advertir por qué en el numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600, el legislador previó como causal de libertad la tardanza del ente persecutor en calificar el mérito de la instrucción, pero, a renglón seguido, su inciso segundo indicó que, una vez proferida la resolución de acusación, la fiscalía «revocará» (conjugación del verbo en modo imperativo, no facultativo) la libertad provisional, salvo que proceda causal liberatoria diferente.

Al paso que, el mismo numeral del precepto 317 de la Ley 906 de 2004, solo establece como causal de libertad el vencimiento de términos contados a partir de la fecha de imputación sin que se hubiere presentado escrito de acusación o solicitado la preclusión. Lo que no significa que la fiscalía no pueda volver a solicitar al juez con función de control de garantías la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, si justifica algunos de los fines constitucionales para el efecto, cuestión que ya la Corte se encargó de explicitar en un asunto con marcada analogía fáctica al actual pedimento de la defensa y que bien trajo a colación la Sala a quo.

Es así como en CSJ AP7414–2015, 16 dic. 2015, rad. 46822, se discurrió: [s]i bien las medidas de aseguramiento en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, responden a fines semejantes, es lo cierto que en tratándose del instituto jurídico de la libertad provisional contemplan una regulación propia. Así las cosas, a pesar de que la Sala al estudiar el principio de favorabilidad, ha considerado pacíficamente que la Ley 906 de 2004 puede ser aplicada con efectos retroactivos a situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una legislación que coexiste con ella, esto es, la Ley 600 de 2000, también ha señalado que ello es posible siempre y cuando se trate de preceptos de naturaleza sustancial, en ambas normativas se encuentre regulado igual supuesto de hecho y reporte un beneficio al procesado[footnoteRef:8]. [8: CSJ, AP 4 de mayo de 2005, rad. 23567.] En esa medida, la situación que se ventila en el presente asunto no permite la aplicación por favorabilidad de las normas que en la Ley 906 de 2004 regulan el régimen de libertad —artículo 317— frente a actuaciones adelantadas con fundamento en la Ley 600 de 2000, pues no obstante tratarse del mismo instituto jurídico (libertad), en la primera normativa no se contempla un supuesto de hecho como el que se consagra en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 365 de la Ley 600, valga decir, que “proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente” Advierte la Sala frente a la situación objeto de análisis, que no hay entonces una norma que en la Ley 906 de 2004 regule un supuesto de hecho como el que se viene de señalar, conforme incluso lo reconoce el impugnante, al manifestar que frente a ello se guarda silencio en dicha ley.

Y ello tiene su explicación porque en la Ley 906 de 2004 la privación de la libertad solo puede decretarla el juez de control de garantías, autoridad distinta a aquella ante quien se presenta la acusación (juez de conocimiento). Lo anterior, por ende, obliga a que si la Fiscalía lo considera necesario, acuda nuevamente ante el juez de garantías a impetrar la privación de la libertad que, por tanto, no puede operar automática en cabeza de un juez que no tiene competencia para esto.

Cosa distinta sucede en el ámbito [de la] Ley 600 de 2000, cuyo trámite autoriza al Fiscal para proferir la detención preventiva y la acusación, el cual, a su vez, está habilitado para revocar la libertad provisional otorgada por el vencimiento del término para calificar el mérito del sumario, revocatoria que debe ordenarse en tal decisión, salvo que proceda causal liberatoria diferente, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del numeral 4º del artículo 365 de la normativa en cita.

Bajo esa perspectiva no es posible, como lo sugiere el recurrente, tomar de la regulación contenida en la Ley 906 de 2004 el silencio del legislador y a partir de su particular interpretación, asumir que el mismo se debe trasladar a los casos gobernados por la Ley 600 de 2000, en donde expresamente se encuentra prevista una norma (art. 365–4) que impone que proferida la resolución de acusación se revocará la libertad provisional pues ello constituye crear una lex tertia.

De tal forma, no es factible acudir al principio de favorabilidad a partir de la ausencia de regulación para enfrentar ese vacío con el texto expreso de la ley, puesto que dicho postulado parte del supuesto de la existencia de dos normas que consagran la misma hipótesis siendo una más favorable que la otra. De allí que se equivoca el recurrente al sostener que la Ley 906 de 2004 consagra en el artículo 317–4, una respuesta jurídica más benigna o favorable frente al supuesto de hecho anteriormente reseñado, toda vez que no prevé que presentado el escrito de acusación, automáticamente se genere la revocatoria de la libertad provisional concedida al procesado por vencimiento de los términos, pues esa es precisamente la nota que los diferencia y por tanto impide su aplicación al presente asunto, por cuanto regulan de modo distinto el instituto jurídico de la libertad provisional.

Cabe precisar que el mencionado numeral 4° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, regula, en el siguiente orden la libertad: (i) cuando vence el término de 120 días de privación efectiva, sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción; (ii) la ampliación del anterior término a 180 días, en tratándose de 3 o más sindicados con detención preventiva vigente –o 240 días en relación con los procesos que conocen los jueces penales del circuito especializados, conforme lo establecido en el artículo 15 transitorio de la Ley 600 de 2000–;

(iii) la revocatoria de la libertad provisional con la resolución de acusación, salvo que proceda causal diferente; y, (iv) la imposibilidad de acceder a la libertad cuando no se haya podido calificar el sumario por causas atribuibles al procesado o a su defensor. Emerge palpable que la norma que el ente investigador aplicó para revocar la libertad al aforado Aníbal Gaviria Correa, al proferir resolución de acusación en su contra (ordinal iii ), la integra un supuesto de hecho previo, esto es, la libertad provisional que el investigado obtuvo luego de trascurrir 120 días desde su privación efectiva, sin que fuera calificado el sumario (ordinal i ), y que fue ordenada por un juez de habeas corpus el 16 de octubre de 2020.

Esto último resulta de la aplicación de una circunstancia propia de las causales de libertad, atada al objetivo paso del tiempo, que bien podía ordenarse al interior del diligenciamiento, o por un juez constitucional, y no conduce a que una privación posterior carezca de sustento o, como lo expone la defensa, que sea cuestionable por la falta de norma que regule su procedencia cuando la persona recobra su libertad en virtud de una decisión de habeas corpus, pues, al margen de que ello pudo favorecer al implicado, ninguna relación guarda con las circunstancias procesales que inicialmente motivaron su detención. La Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de idéntica causal de libertad prevista en el numeral 4° del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991, así lo explicó: [l]a norma parcialmente impugnada –el numeral 4° del artículo 415 del C.P.P.– dispone que habrá lugar a la libertad provisional cuando se hayan vencidos los términos de 120 o 180 días (según se trate de uno o varios sindicados) sin que se hubiere calificado el mérito del sumario, aclarando en su parte final que una vez “ Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente”.

Como se anotó al hacer referencia a las circunstancias que amparan el reconocimiento del derecho a la libertad provisional, a través de esta causal el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración, quiso salvaguardar al procesado de la acción negligente del funcionario judicial, conminando a este último a que, una vez resuelta la situación jurídica del implicado con medida de aseguramiento de detención preventiva, actúe con celeridad y eficacia en el desarrollo de la investigación penal.

En esos términos, puede afirmarse que la norma comporta una sanción a la administración de justicia por su actitud morosa[footnoteRef:9], hecho que, al margen de favorecer al encartado, no guarda relación con las circunstancias procesales que inicialmente motivaron su detención (…) [9: El artículo 177 del C.P.P. señala como causal de mala conducta imputable a los funcionarios judiciales, el vencimiento de los términos procesales sin que exista causa que lo justifique] Entonces resulta razonable que una vez desaparecida la causa que le dio vida y superada la irregularidad, esto es, calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, el funcionario judicial pueda proceder a revocar la medida transitoria de libertad.

Máxime si la adopción del calificativo acusatorio compromete aun más la responsabilidad del sindicado y, en ese mismo orden, también el deber constitucional que le asiste al funcionario instructor de garantizar la comparecencia al proceso del presunto infractor de la ley. (…) De ahí que sea jurídicamente lícita la cancelación de la libertad a través de la resolución de acusaci[ón] si ha quedado establecido que, por el grado de responsabilidad, la categoría del delito o las condiciones personales, al sindicado no le asiste el derecho a gozar del beneficio de la excarcelación, el cual, además, frente a la causal examinada, ha sido concedido por motivos totalmente ajenos a los hechos que forzaron la apertura e instrucción del proceso y, por contera, a la detención provisional que antecedió al beneficio de libertad [subrayado original del texto, negrilla en esta oportunidad].

Reitérese que, según lo tiene previsto la jurisprudencia de la Sala, al proferir resolución de acusación la fiscalía debe ordenar la revocatoria de la libertad provisional obtenida por el vencimiento del término para calificar el sumario, salvo que proceda causal liberatoria diferente, como específicamente lo dispuso el legislador, siendo esta obligación uno de los rasgos que caracteriza el régimen de libertades del modelo mixto con tendencia inquisitiva[footnoteRef:10]. [10: Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40254.] Así las cosas, en el presente asunto seguido bajo la égida de la Ley 600 de 2000, donde el acusado obtuvo la libertad por vencimiento de términos (causal cuarta del artículo 365, inciso primero), la pretensión que se omita aplicar la revocatoria de la libertad al proferir la resolución de acusación (inciso segundo de la misma disposición), porque la Ley 906 de 2004 no regula dicha figura, sería tanto como crear una lex tertia entre uno y otro cuerpo normativo, solo con aquellos elementos que le son favorables a la defensa.

No sobra recordar que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en la Ley 600 de 2000 la ordena la fiscalía (artículo 355), que en este caso tuvo lugar en: (i) la definición de la situación jurídica del aforado (artículo 354) y (ii) al proferir resolución de acusación (artículo 365 numeral 4, inciso segundo). Por su parte, en la Ley 906 de 2004 es ordenada por el juez de control de garantías, previa solicitud del delegado del ente investigador (artículo 306).

Las anteriores características son definitorias de cada régimen procesal, el primero acorde a un modelo mixto con tendencia inquisitiva y el segundo a un sistema con tendencia acusatoria. En lo que interesa a este pronunciamiento, cada uno contiene un régimen de libertades propio que debe seguir su curso en la actuación, tratándose de la autoridad facultada para ordenar la privación de la libertad y la etapa procesal para llevar a cabo dicha labor, de lo contrario, desnaturalizaría su estructura conceptual.

Si dentro de la libertad de configuración normativa inherente al legislador, en la Ley 600 de 2000, dispuso unas ritualidades para imponer las medidas de aseguramiento y procurar la libertad del sumariado por ciertas causales, diversas en algunos aspectos de las establecidas en la Ley 906 de 2004, como la ampliamente examinada, puede colegirse que una y otra normatividad cuentan con rasgos e instrumentos propios que a la postre desarrollan la política criminal del Estado, sin resultar entonces viable una indebida simbiosis de códigos procesales, por completo ajena a los propósitos del legislativo.

Distinto ocurre con la tesis de esta Sala de aplicar por favorabilidad el parágrafo 1º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004 a procesos penales tramitados por la Ley 600 de 2000, pues, en esos casos se ha permitido la sustitución de la medida de aseguramiento por una u otras no privativas de la libertad, cuando vence el término máximo de vigencia de la detención preventiva[footnoteRef:11], circunstancia que dista del tema objeto del presente asunto. [11: Cfr. Entre otras, CSJ AP4711–2017, 24 jul. 2017, rad. 49734 y CSJ AP431–2019, 13 feb. 2019, rad. 54637.] Cabe agregar que la fiscalía en este caso sustituyó la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención en el lugar de residencia del procesado, esta última, en aplicación del numeral 1° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, la cual no está consagrada en el régimen procesal penal de 2000, por ser suficiente para el cumplimiento de los fines de dicha medida y acorde con el enfoque jurisprudencial enunciado, decisión que profirió en la definición de la situación jurídica y que ratificó en idénticos términos en la calificación del sumario. 3.4 Por lo expuesto, no prospera la solicitud de libertad, ante la imposibilidad de aplicar el principio de favorabilidad en los términos sugeridos por el recurrente. 4.

Incumplimiento del quantum punitivo mínimo requerido para la procedencia de la medida de aseguramiento. El apelante controvierte los fundamentos de la privación de la libertad de Aníbal Gaviria Correa, al afirmar que los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por los que fue acusado, no habilitan la imposición de medida de aseguramiento.

Expuso, en concreto, que en la resolución de acusación la fiscalía reconoció el atenuante del artículo 401 del Código Penal para el delito de peculado por apropiación, lo que tendría efectos en la pena, decayendo así el requisito exigido en el numeral 1° del artículo 357 para la procedencia de la medida de aseguramiento, pues, el extremo mínimo de este delito partiría de 3 años de prisión y no 4 o más, como lo exige esta última norma.

El texto del artículo 401 del Código Penal, aplicable para la fecha en que ocurrieron los hechos de este proceso[footnoteRef:12], establece: [12: La norma fue modificada por el artículo 25 de la Ley 1474 de 2011.] Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte. Ahora bien, de la calificación del sumario se evidencia que el ente investigador, luego de aludir, entre otros temas, a los elementos del referido tipo penal, a la naturaleza de los recursos y a las circunstancias en las cuales, a su juicio, ocurrió la apropiación ilícita, indicó: [c]omo lo pusieron de manifiesto el sindicado y su defensor, el monto total de los anticipos, efectivamente fue amortizado a lo largo de la ejecución del contrato principal, lo que si bien significa que los recursos públicos fueron compensados por una especie de reintegro por instalamentos con cada acta de avance de obra que fue pagada al contratista en este proceso, ocurrido antes que se iniciara la investigación, este hecho no hace desaparecer el delito de peculado por apropiación, sino que trae como consecuencia una alteración punitiva, según lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, en los términos del artículo 401 de la Ley 599 de 2000.

Posterior a esto concluyó que la acusación por este delito tenía lugar al encontrarse «satisfechos [sus] requisitos sustanciales »[footnoteRef:13]. [13: Resolución de acusación, fls. 195 y 196.] 4.1 En relación con el alegato de la defensa, razón le asistió a la primera instancia al declarar satisfecho el requisito objetivo contemplado en el numeral 1° del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, norma que establece que la medida de aseguramiento procede en aquellos punibles que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años.

A pesar que el ente acusador, en el pliego de cargos, registró para el caso concreto «una especie de reintegro por instalamentos» y adecuó esa premisa fáctica a lo establecido en el artículo 401 del Código Penal, para reconocer al procesado la circunstancia de atenuación punitiva cuando «…hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado», ello no tiene la virtualidad de modificar los extremos punitivos fijados por el legislador.

Sobre el alcance de la aludida disposición del estatuto punitivo, dijo la Corte en pretérita ocasión: De esta manera, en la norma transcrita [art. 401 C.P.] el legislador establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido de que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.

Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en tanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito [footnoteRef:14]. [14: Cfr. CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 33101 y CSJ AP675–2017, 8 feb. 2017, rad. 48313.] Esa circunstancia de atenuación punitiva ha de ser valorada por el fallador en la fase de dosificación de la pena, entiéndase en la sentencia, para lo cual seguirá la proporción que corresponda según el monto del reintegro y el estadio procesal en que se haya realizado, como lo prevé la referida norma.

Lo anterior, conforme a reiterada postura de la Corte, que explica que «la reducción por reintegro en los delitos contra la administración pública no genera la modificación de los extremos punitivos legales, pues por tratarse de un fenómeno postdelictual se aplica solamente una vez se ha individualizado la sanción» ( Cfr. CSJ SP, 14 oct. 2009, rad. 25224) De antaño ( Cfr. CSJ SP, 13 oct. 2004, rad. 22778), la intelección de Sala se encamina a reconocer que: [l]as reducciones de pena por reintegro en los delitos contra la administración pública no generan la modificación de los extremos legislativos de la pena, sino que por tratarse de una conducta postdelictual se aplican únicamente en la fase de la determinación judicial de la pena, esto es, que verificado el procedimiento de tasación de la sanción, de ella se deduce, en la proporción que corresponda al monto del reintegro y al estadio procesal en que se haya realizado, la cantidad que corresponda.

En CSJ SP, 29 jun. 2005, rad. 19093, también se dijo: [s]egún la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los respectivos tipos penales.

Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del 2004, radicación 20642 [negrilla original del texto]. Y, en un trámite regido por la Ley 906 de 2004 (situación que no varía el fundamento toral aquí reiterado), se indicó ( Cfr. CSJ AP3080–2020, 18 nov. 2020, rad. 52270): [s]olo las circunstancias que resulten concurrentes con la consumación del punible inciden en la prescripción, no así las posteriores a su perpetración. Así lo ha puntualizado esta Corporación[footnoteRef:15]: [15: CSJ.

AP2288-18, Jun. 6 de 2018, Rad. 52.759.] Es importante precisar que los comportamientos posteriores a la consumación del ilícito, tales como el reintegro de lo apropiado en el punible de peculado, no inciden en la prescripción, toda vez que se trata de un mecanismo de reducción de la sanción y no de una atenuante de responsabilidad, ya que no se trata de una circunstancia concomitante al hecho sino de una actitud pos delictual que adopta el sujeto agente a fin de aminorar las consecuencias sancionatorias de su acción y que por ello puede tener efecto en tal ámbito, pero que no altera los límites punitivos legalmente establecidos para la prescripción[footnoteRef:16].

(Subrayado fuera de texto) [16: Cfr. CSJ. SP. de 24 de mayo de 2017, Rad. 42753.] Tal postura, por demás, descarta la particular apreciación del casacionista, para quien la devolución del dinero hace parte de los elementos estructurales del tipo penal de peculado por apropiación, pues, con ello solo pretende desplazar al legislador y desconocer que dentro de su libertad de configuración sancionatoria, a partir de la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 401 del C.P., solo otorgó al juzgador la potestad de morigerar la pena, una vez individualizada, con una significativa rebaja por el reintegro de lo apropiado [subrayado original].

En ese orden de ideas, no prospera la pretensión de revocar la medida de aseguramiento por la alegada modificación en los extremos punitivos del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, conducta que contiene la pena más grave de las acusadas al encartado (6 a 15 años de prisión). Aunado a ello, es importante recordar que la medida de aseguramiento también se impuso en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conducta punible que comporta en su mínimo los 4 años de prisión exigidos por el numeral 1° del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento.

Dicho de otra manera, de llegar a decaer la detención preventiva por el delito de peculado, la misma permanecería incólume en relación con el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 5. Decaimiento de los motivos que sustentan la medida de aseguramiento. La Sala Especial de Primera Instancia consideró que no debía accederse a la revocatoria de la medida de aseguramiento, entre otras cosas, porque la defensa expuso reproches ya resueltos desde la primigenia privación de la libertad al aforado, por lo que se trataría de una etapa ya precluida a la que «no le es dable a la judicatura volver», argumentación que fue rebatida en la alzada.

Como se reseñó en su momento, la medida de aseguramiento de detención preventiva la ordenó la fiscalía en la decisión del 5 de junio de 2020, cuando definió la situación jurídica de Aníbal Gaviria Correa. Los fundamentos de la referida decisión han sido objeto de controversia en distintas ocasiones, a saber: (i) En el control de legalidad a la medida de aseguramiento (artículo 392 de la Ley 600 de 2000), declarada impróspera el 15 de julio de 2020 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia (AEP0077–2020, rad. 00294).

(ii) En la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, que fue negada por la fiscalía el 1º de octubre de 2020; ante dicha negativa se interpuso recurso de reposición, resuelto el 24 de noviembre siguiente en el sentido de « NO REVOCAR la decisión que mantuvo la medida de aseguramiento por no decaimiento de sus fines…». (iii) Luego, el ente investigador calificó el sumario, donde dispuso «REVOCAR la libertad otorgada al señor Gaviria Correa » concedida en decisión de habeas corpus del 16 de octubre de 2020, « y, en consecuencia, hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario sustituida por la detención domiciliaria ».

La defensa interpuso reposición, pero fue declarado desierto el 25 de marzo de 2021. (iv) Finalmente, el 29 de abril de 2021, el apoderado del acusado solicitó ante el juez de conocimiento, esto es, la Sala Especial de Primera Instancia, la revocatoria de la medida de aseguramiento y discutió una vez más sus fundamentos, pero dicha autoridad no accedió a lo requerido según auto del 10 de junio de 2021 (AEP00060–2021, rad. 00403), que aquí se cuestiona mediante el recurso de alzada. 5.1 El argumento de la preclusividad de los actos procesales, tratándose de la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, no puede constituir fundamento para su negativa, pues, para el caso concreto, significaría que al haberse resuelto negativamente luego de que fuera impuesta en la definición de situación jurídica, no podría volverse a cuestionar en las subsiguientes etapas.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal[footnoteRef:17], y de la Corte Constitucional[footnoteRef:18], ha sido uniforme en considerar que la revocatoria de la medida de aseguramiento procede en cualquier etapa del proceso, cuando (i) exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su imposición, y (ii) cese la necesidad de mantener la medida, en atención a sus objetivos constituciones y a los fines rectores que condujeron a imponerla[footnoteRef:19]. [17: Cfr. Entre otros, CSJ SP, nov. 23 de 2016, rad. 35691 y SP, nov. 30 de 2016, rad. 35346.] [18: CC C–774–2001.] [19: Cfr. Entre otros pronunciamientos: CSJ SP, nov. 23 de 2016, rad. 35691 y SP, nov. 30 de 2016, rad. 35346.] Únicamente bajo las anteriores circunstancias es que corresponde analizar la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento. 5.2 En el asunto de la especie, la fiscalía se pronunció el 24 de noviembre de 2020, al resolver el recurso de reposición a la negativa de revocar la medida de aseguramiento e indicó que no procedía ante la falta de «decaimiento de sus fines», pese a que, para ese momento, ya había sido otorgada la libertad al aforado (que ocurrió mediante decisión de habeas corpus del 16 de octubre de 2020).

Es decir que, para el ente investigador, los motivos que condujeron a la imposición de la medida de aseguramiento permanecieron en el curso del proceso y no se alteraron con la práctica de pruebas llevada a cabo previo a la calificación del sumario. De hecho, en la resolución de acusación del 3 de marzo de 2021, reafirmó la procedencia de afectar la libertad personal del acusado con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, sustituida por detención domiciliaria, en síntesis, con los siguientes argumentos: (i) La «única razón» por la que el juez constitucional ordenó la libertad del aforado fue el «criterio que tuvo del supuesto vencimiento del término para calificar la investigación», no obstante, «las razones por las cuales se decretó la medida no han perdido vigencia».

(ii) La medida es necesaria, pues, de lo contrario «significa[ría] un riesgo para la administración de justicia», como lo deduce del «amplio material probatorio, gran parte del cual fue auscultado en las consideraciones» de la calificación del sumario, en concreto, los testimonios de Jorge Ignacio Montoya, Juan Sebastián Calle, Héctor Fabio Vergara Hincapié, Marta Lucía Acevedo, Luis Carlos González Vélez, Claudia Patricia Wilches, Carlos Gustavo Arrieta[footnoteRef:20]. [20: Resolución de acusación, fls. 186 a 191.] (iii) El aforado ocupa en la actualidad «el mismo cargo que desempeñaba» cuando ocurrieron los hechos de este proceso, cuya «conducta por la que se llama a responder se ejecutó con ocasión y por razón de sus funciones».

(iv) Por su «ascendencia» en la región «es muy perceptible (…) la posibilidad de que pueda ejercer influencia en los potenciales testigos…», muchos de los cuales también tienen «el carácter de indiciadas o imputadas» por los hechos de este proceso en otras actuaciones. Y, (v) Las conductas por las que se convoca a juicio tienen «impacto en el bien jurídico de la administración pública, que revisten extrema gravedad tanto para el momento en que se ejecutaron como observadas en la presente época…» [footnoteRef:21]. [21: Resolución de acusación, fls. 197 a 201.] 5.3 Como se advierte de la anterior reseña, los motivos de la fiscalía para revocar la libertad al encartado encajan con la descripción normativa de sus fines, contenida en los artículos 3° y 355 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el alcance jurisprudencial descrito párrafos atrás. El texto de la norma prescribe: Artículo 355.

Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

Con relación a la medida de aseguramiento en este caso, la defensa afirma que se presenta: (i) ausencia de fundamentos sustanciales y, (ii) decaimiento de la necesidad para imponerla ante la existencia de prueba nueva o sobreviniente. En cuanto al primer alegato, de la resolución de acusación se desprende que sus fundamentos están enfocados a satisfacer los fines de la medida (la preservación de la prueba y la protección de la comunidad y de la víctima) y, en relación con el segundo argumento, la prueba a la que refiere, como lo advirtió el a quo, fue valorada por la fiscalía en la calificación del sumario, sin que sus conclusiones se adviertan arbitrarias o ajenas a los fines de la medida.

Adicionalmente, también le asiste razón a la Sala de Primera Instancia al explicar que la presente revocatoria de la cautela de la libertad no estuvo dirigida a demostrar que la medida de aseguramiento actualmente ya no satisface los fines descritos y sustentados, tanto en la definición de situación jurídica como en la resolución de acusación, ante la eventual existencia de prueba nueva que así lo certifique.

Así las cosas, para la Corte se encuentran debidamente respaldados los fundamentos que soportan en la actualidad la medida de aseguramiento que cobija al aforado Aníbal Gaviria Correa. 6. La causal de libertad del numeral 8 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 Por último, la Sala aborda el análisis de la anunciada causal liberatoria, toda vez que ella constituyó motivo de inconformidad por el recurrente, con sustento en el propio inciso segundo del numeral 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, que establece que la fiscalía en la resolución de acusación revocará la libertad provisional concedida por vencimiento de términos, «salvo que proceda causal diferente».

La norma en comento dispone: Artículo 365.– Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: (…) 8. En los procesos que se adelanten por el delito de peculado, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia. Como puede observarse, esta causal de libertad provisional está prevista exclusivamente para procesos que se adelantan por el injusto de peculado, en sus modalidades de apropiación, por uso, por aplicación oficial diferente o culposo (artículos 397 a 400A de la Ley 599 de 2000).

Y solo procede cuando: (i) el sindicado hace cesar la indebida utilización del bien, tratándose del delito de peculado por uso, o (ii) reintegra o repara el valor de lo apropiado, perdido o extraviado y, (iii) adicionalmente, indemniza los perjuicios causados, condición que se extiende a todas las hipótesis. Estos presupuestos se acreditan con el aporte de las pruebas pertinentes de la cesación de los efectos de la conducta, o de la reparación, o del reintegro del objeto material, según el caso, y de su indemnización. En modo alguno, con el cuestionamiento de la existencia del hecho, o de la responsabilidad del procesado, o de la realización del daño. Plurales han sido los pronunciamientos de la Corte en los que ha exigido para la acreditación de esta causal, que el interesado allegue el sustento probatorio concerniente a la cesación de los efectos de la conducta, el reintegro o la reparación, y la consiguiente indemnización[footnoteRef:22], como única manera de probar su procedencia. [22: Cfr. CSJ rad. 13702, 10 jun. 1998; rad. 9230, 13 sep. 2000; rad. 18654, 12 jul. 2002; rad. 18903, 14 mar. 2008; rad. 37921, 20 jun. 2012.] Frente a un caso similar ( Cfr. CSJ AP2050–2016, 11 abr. 2016, rad. 43263), precisó: [a]dvierte la Sala que la defensa, más allá de precisar el cumplimiento de tales condiciones, lo que pretendió fue surtir un debate sobre aspectos propios de la materialidad de la conducta punible y la eventual responsabilidad de su asistido, ya que sólo señaló que el detrimento patrimonial que se le imputa al ex Gobernador era inexistente.

Es decir, ninguna reparación o reintegro de lo presuntamente apropiado efectuó, con miras a que el Estado confirmara ese ánimo de colaboración con la administración de justicia que le pudiera asistir al sindicado y mucho menos ese interés de reducir el impacto en la sociedad y la administración pública, para con ello, recompensar ese actuar y develar la escaza necesidad de privarl[o] de la libertad.

Estas consideraciones resultan aplicables al presente trámite, pues, el apelante, siguiendo el mismo norte, se limitó a exponer argumentos propios de un debate a nivel de alegaciones de cierre, enfocados a cuestionar los cargos de la resolución de acusación, dejando al margen la exigencia de acreditar los presupuestos de la causal invocada.

Además, para los efectos de la concesión de la libertad provisional por esta causal, no es suficiente considerar que la fiscalía encontró justificada la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 del Código Penal, como quiera que el legislador agregó el requisito de la indemnización de perjuicios causados, exigencia que no es acreditada.

Ello, sin contar que la medida de aseguramiento no sufriría modificación en lo que respecta al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al estar circunscrita la causal de libertad invocada a la delincuencia de peculado, como atrás se explicó. Lo anterior determina la desestimación del motivo de inconformidad alegado por el recurrente. 7.

Conclusión En suma, la Sala confirmará la providencia de primera instancia, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos suficientes que conlleven a su revocatoria, conforme ha sido solicitado por el defensor apelante. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia, que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento al procesado Aníbal Gaviria Correa.

SEGUNDO: Informar a las partes e intervinientes que contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 46